臺灣臺中地方法院民事判決 101年度豐簡字第425號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
鄒仲庠
柯艾玉
送達代收人 官小琪
被 告 黃秀鳳
訴訟代理人 張益隆律師
複 代 理人 吳建民
被 告 黃招興
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102年2月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受 訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第176條 分別定有明文。本件原告之法定代理人業經先後變更為薛香 川、童兆勤，原告分別於民國102年1月9日、102年2月4日以 薛香川、童兆勤為法定代理人聲明承受訴訟，是本件承受訴 訟合於上開法律規定之程序。
㈡次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1 項前段定有明文。本件被告黃招興經合法通知未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依原告 之聲請而為一造辯論之判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告對被告黃招興於95年間已取得鈞院所核發之100年度司 執字第54969號債權憑證在案，被告黃招興應清償原告新臺 幣（下同）104160元及利息，惟屢經原告催討皆未獲清償， 原告遂調查被告黃招興之財產，始發現其於84年9月18日將 所有坐落臺中市○○區○○段0000000地號，權利範圍10分 之1土地及其上建號2434號、門牌號碼臺中市○○區○○街 00巷0號3樓、權利範圍2分之1之房屋（下合稱系爭不動產） 設定200萬元之第2順位普通抵押債權（下稱系爭抵押債權）
登記予被告黃秀鳳。
㈡惟被告間所設定系爭抵押債權，並無實質金錢消費借貸關係 存在，僅係為避免系爭不動產被強制執行，增加消極財產以 減弱原告債權之總擔保，申言之，渠等就系爭抵押債權設定 ，係基於通謀虛偽意思表示而為之，以迂迴手段達到規避債 務之目的，致原告無法就系爭不動產取償，實為不正之脫法 行為，可認被告間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，且 按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告黃招興復怠 於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義 ，行使權利。準此，依民法第87條、第113條、第242條、第 767條規定提起本訴，確認系爭抵押債權不存在，並代位被 告黃招興請求被告黃秀鳳塗銷系爭不動產之系爭抵押權登記 等語。並聲明：⑴確認被告間就系爭抵押債權不存在。⑵被 告黃秀鳳應將系爭不動產於84年9月18日向臺中市雅潭地政 事務所（收文字號:84年豐登字第11336號）所為之抵押權設 定登記予以塗銷。
㈢對被告之抗辯陳述略以：
⑴原告就系爭系爭抵押債權提起消極確認之訴，如被告主張其 法律關係存在時，自應由被告負舉證責任，故被告自應就借 貸交付金錢之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認系爭 抵押債權不存在。
⑵原告曾就系爭不動產聲請執行拍賣，由鈞院執行處以100年 度司執字第54969號執行案件，認無拍賣實益而換發債權憑 證終結，故原告自有提起本件確認之訴之實益。又被告黃秀 鳳所提出之相關證據，僅能認其與訴外人李樹梨間有80萬元 的借貸關係，並無法證明被告間有系爭抵押債權之借貸關係 ，且該系爭建物係被告黃招興與訴外人陳杏桂各持分2分之1 ，何以陳杏桂所持有之持分亦同時設定抵押權登記予被告黃 秀鳳，足見被告間之借貸關係實有疑問，另系爭抵押權距今 已約有18年時間，債務人又未清償，抵押權人應早已實行抵 押權，然迄今均未實行，顯見被告間並無債權債務間存在。二、被告抗辯：
㈠被告黃秀鳳略以：
⑴原告係以其對被告黃招興有消費借貸債權存在，至被告間就 系爭抵押債權，無論其存在與否，原告與被告黃招興間之消 費借貸債權均不致有受侵害之危險。換言之，被告間所成立 之系爭抵押債權，其存在與否，皆不會造成侵害原告對被告 黃招興之消費借貸債權之私法上地位之危險；而原告私法上 之地位既無受侵害之危險，自無從以確認之訴除去其私法上
地位之必要，則本件原告請求確認系爭抵押債權不存在之訴 ，並無即受確認判決之法律上利益，。
⑵原告主張系爭抵押債權，乃被告間通謀虛偽意思表示為之， 應屬無效云云，惟此為被告所否認，則原告就所主張被間告 通謀虛偽意思表示之事實，自應先舉證以實其說。 ⑶又系爭抵押債權登記次序為第2順位，至第1順位抵押權，其 登記日期為84年4月15日，是第1、2順位抵押權之登記日期 僅相隔5個月，原告何以不認為第1順位抵押權之設定登記， 亦屬通謀虛偽意思表示？又被告間之系爭抵押債權設定是在 84年間，已歷17年之久，而原告所主張其對被告黃招興之債 權，顯係在上開抵押債權設定之後經相當時間始發生，則被 告焉有可能與黃招興通謀虛偽設定系爭抵押權在先，再由黃 招興其後向原告借貸而拒不清償，顯不符常理。 ⑷另被告間就系爭抵押債權確屬真正存在：
①被告及訴外人李素梨等人係姐弟關係（同母異父），82年間 ，被告黃招興即陸續多次向被告黃秀鳳借貸數萬元至數10萬 元金額之借款，且多以現金直接交付。84年7月12日，被告 黃招興向民間銀錢業者即訴外人廖江阿香借款30萬元，並以 系爭不動產設定抵押權擔保，該筆30萬元借款，約定3個月 償還，期限將屆至時，被告黃招興無力清償，且利息負擔沈 重,遂又向被告黃秀鳳告貸，被告黃秀鳳乃要李素梨匯款30 萬元至其帳戶，由被告黃秀鳳提領現金用以償還該借款債務 並塗銷抵押權登記。
②又82年至84年間，被告黃招興訂購福斯牌自小客車1部，另 向被告黃秀鳳借款，而由被告黃秀鳳之夫即訴外人陳棋漢簽 發80萬元之支票乙紙，用以給付車款，當時係簽發台中區中 小企業銀行大雅分行，帳號1629－0，戶名陳棋漢之支票。 另84年8月間，被告黃招興又以其經濟拮据且積欠他人款項 為由，要求借款50萬元，被告黃秀鳳只得要李素梨匯款50萬 元，再由被告黃秀鳳提領現金交付。
③前述之3筆借貸，被告黃招興即向被告黃秀鳳借款160萬元（ 代償抵押借款30萬元、車款80萬元、現金借款50萬元），另 之前尚有多筆較小金額借貸，經雙方同意借款債務總金額依 200萬元計算，遂於84年9月間，以系爭不動產設定系爭抵押 債權，擔保被告黃招興對被告黃秀鳳之借款債務。 ⑸綜上，被告間既非因通謀虛偽而為設定系爭抵押債權，被告 黃招興自無權請求被告黃秀鳳塗銷該抵押權登記，被告黃招 興既無塗銷抵押權登記之請求權，原告即無代位行使該項權 利之可言。故原告提起本件訴訟，應無理由等語置辯。 ㈡被告黃招興則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作
何聲明或陳述。
三、本件得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年 上字第316號判例要旨參照）。本件原告主張系爭抵押債權 係屬虛偽不實，然此為被告黃秀鳳所否認，足見渠等就系爭 抵押債權之法律關係存否，顯有爭執不明確情形；又原告曾 就系爭不動產聲請法院執行拍賣，嗣由本院執行處以100年 度司執字第54969號強制執行案件，認無拍賣實益而換發債 權憑證終結在案，此有原告提出債權憑證在卷可參，堪認原 告對被告黃招興之前開債權，因系爭抵押債權之存在，致其 在私法上之地位，亦有無法受償受侵害之危險，而該危險得 以對被告提起本件確認判決予以除去，揆諸上開判例意旨， 原告自有提起本件確認之訴之實益，故被告黃秀鳳抗辯：原 告就本件並無即受確認判決之法律上利益云云，顯有所誤解 ，不足為憑。
㈡原告主張其對被告黃招興於95年間已取得本院所核發之100 年度司執字第54969號債權憑證，被告黃招興應清償原告104 160元及利息，又被告黃招興於84年9月18日將所有系爭不動 產設定200萬元之第2順位普通抵押債權登記予被告黃秀鳳等 情，業據其提出系爭不動產之登記謄本、本院債權憑證為證 ，且經依職權向臺中市豐原地政事務所調閱被告間就系爭不 動產辦理系爭抵押權設定登記等資料，此亦有該所101年10 月16日豐地一字第0000000000號函檢附之相關申辦資料影本 在卷可參，且為被告黃秀鳳所不爭執，而被告黃招興則經合 法通知未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，此部分 堪認為真實。
㈢原告又主張系爭抵押債權，係由被告間通謀虛偽而為之，應 屬無效等語，然此為被告黃秀鳳所堅決否認，並以前開情詞 辯解，則本件主要茲應審究者，乃系爭抵押債權是否係被告 間通謀虛偽意思表示所為，而有無效之情事？經查： ⑴按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存 在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟 上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之 可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否 符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明 瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應
提出證據證明，故民事訴訟法第277條本文規定：「當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，或謂之 「主觀之舉證責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生 或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍 不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人 勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之 危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔， 即所謂「客觀之舉證責任」。簡單而言，負有舉證責任之當 事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴 之判決（參最高法院17年度上字第917號判例要旨）。 ⑵又實務上，司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字 第170號判例固認為在消極確認（確認法律關係不存在）之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。 然最高法院判例亦認：於主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，應由該主張通謀者負舉證之責（最高法院27年 上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。是以，當原 告（第三人）主張第1被告（表意人）與第2被告（相對人） 間虛偽成立借貸契約（無效契約），是否仍應由被告對其等 借貸關係成立之事實，負舉證責任，實非無疑。故首揭消極 確認訴訟之舉證責任分配法則，僅應視為一般原則，並非一 成不變，應在具體訴訟中，法院應依兩造主張之情節，本於 誠信、公平原則妥適分配舉證責任，此為民事訴訟法第277 條但書規定「但‧‧‧依其情形顯失公平者，不在此限」之 精義所在。準此，本件系爭抵押權乃普通抵押權，以抵押權 之從屬性而論，必然有被擔保之債權存在為常態。反之，若 第三人主張普通抵押權所擔保之債權不存在之變態事實，自 應由第三人對於抵押債權不存在之消極事實，負證明之責， 此為舉證責任分配之當然結果。故原告主張被告就系爭抵押 債權之成立，應負舉證之責，自不足取。
⑶另原告主張被告間並無債權債務關係存在，無異係主張被告 通謀虛偽設定系爭抵押債權，然原告就其上開所稱，並未提 出任何確切證據以實其說，而被告黃秀鳳就其所辯：被告間 就系爭抵押債權確屬真實乙事，已據其提出契約書、土地登 記簿、匯款單等資料為證，並非全然無據，參以被告間之系 爭抵押債權設定是在84年間，迄本件起訴時已約有17年之久 ，而原告所主張其對被告黃招興之債權，復係在系爭抵押債 權設定後之95年間即歷經11餘年之相當時間始發生，衡情被 告黃秀鳳當無可能與被告黃招興通謀虛偽設定系爭抵押債權 在先，再於11餘年後由被告黃招興向原告借貸而拒不清償之
必要。基此，被告黃秀鳳所舉上開證據，經核縱然尚非完全 ，惟依前揭舉證責任分配法則，原告自仍應受不利益之認定 。是原告主張系爭抵押債權係由被告通謀虛偽意思表示而為 之云云，即無足採信。
⑷綜上所述，本件原告既無法舉證證明系爭抵押債權係屬虛偽 不實，自難認系爭抵押債權有何無效之情形，則被告黃招興 自無權請求被告黃秀鳳塗銷該抵押權登記，又被告黃招興既 無塗銷該抵押權登記之請求權，原告即亦無代位行使該項權 利之可言。從而，原告依民法第113條、第242條、第767條 等規定，請求⑴確認被告間就系爭抵押債權不存在。⑵被告 黃秀鳳應將系爭不動產於84年9月18日向臺中市雅潭地政事 務所所為之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回 。
四、末本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦與證據方法，核 與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法 官 黃文進
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 楊金池
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