臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 101年度家抗字第1號
抗 告 人 陳小蓁
代 理 人 謝樹藝律師
複代理人 吳佩玲律師
相 對 人 荷比保羅歐（HOBBY PUAL OKEKE 奈及利亞國人）
上列當事人間請求酌定與未成年子女會面交往事件，抗告人不服
本院於民國100 年11月29日所為100 年度家聲字第375 號裁定，
提起抗告，並於本院管轄之第二審法院合議庭變更聲明為請求改
定未成年子女親權事件，本院裁定如下：
主 文
抗告人變更之聲請駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
壹、程序部分：
一、按「本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度 ，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行 之行為，效力不受影響」。家事事件法第197 條第2 項定有 明文。次按「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟 事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件 有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53 條及第248 條規定之限制」、「前項情形，得於第一審或第 二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求」。此 項規定並為家事非訟事件所準用，同法第41條第1 項、第2 項及第79條亦有明定。
二、本件抗告人於原審係請求酌定與兩造之未成年子女歐子維（ 民國00年0 月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）之 會面交往方式，經原審准許並予以酌定後，抗告人以相對人 未經告知，而將歐子維攜同出境，並阻絕與歐子維聯繫管道 ，原審酌定已無實益，乃提起本件抗告，並請求變更聲明為 改定歐子維之親權由抗告人行使或負擔。關於歐子維親權之 改定，與原聲請酌定與歐子維會面交往之方式，二者之基礎 事實均繫於抗告人與歐子維親情連結之重要內涵，顯相牽連 ，是依前揭法文規定，本件抗告人於第二審為聲明之變更係 屬合法，應予准許。
三、本件相對人係奈及利亞國人，有戶籍謄本及結婚證書在卷可 稽，具涉外因素，屬涉外事件，自應定其應適用之法律。按 涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行 後之規定，99年5 月26日修正、100 年5 月26日施行之涉外 民事法律適用法第62條定有明文。是如該新法生效前已發生 之事實或法律行為，繼續發生其法律效果者，於該法修正施
行前之部分適用舊法，該法修正施行後之部分，則適用新法 （最高法院100 年台上字第1913號裁定意旨參照）。本件兩 造關於改定親權行使之原因事實，係於涉外民事法律適用法 修正前之99年間即已發生，因相對人已將歐子維攜同出境， 其狀態於該法施行後仍具持續性，故應適用修正施行後即現 行涉外民事法律適用法第55條「父母與子女間之法律關係， 依子女之本國法」之規定定其準據法。查兩造之未成年子女 歐子維出生時，依國籍法第1 條第1 款之規定，因其母親即 抗告人為中華民國國民，依法已取得中華民國之國籍，故本 件親權行使之改定事件，應適用我國法為其準據法。貳、實體部分：
一、抗告意旨略以：兩造於婚後育有未成年子女歐子維，嗣於98 年5 月26日經判決離婚，歐子維權利義務之行使或負擔裁定 由相對人任之，其中有關歐子維探視之部分，由兩造於判決 確定後自行協議，協議不成，再聲請由法院定之。詎相對人 於100 年2 月2 日帶走歐子維，拒絕抗告人前往探視歐子維 。抗告人依民法第1055條之規定，聲請酌定與歐子維會面交 往之時間與方式，固經原審准許並予以酌定在案，惟抗告人 嗣得知相對人於100 年3 月8 日已將歐子維攜同出境至奈及 利亞，且惡意禁絕抗告人與歐子維為適當之聯繫，僅偶而可 與歐子維越洋通話，且時間甚短，至於相對人與歐子維實際 居住處所均屬不明，且近一年來，已幾無聯繫，顯然非適任 之親權人，且相對人將歐子維攜同出境，致抗告人無從與歐 子維正常探視，維繫親情，故原聲請酌定與歐子維會面交往 方式，已無實益，而抗告人既無不適任親權之情形，爰變更 聲明請求將歐子維之親權改定由抗告人任之等語。二、相對人於原審及本院審理時均未到庭，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、按行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成 年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社 會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改 定之；法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切 情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：( 一 ) 子女之年齡、性別、人數及健康情形；( 二) 子女之意願 及人格發展之需要；( 三) 父母之年齡、職業、品行、健康 情形、經濟能力及生活狀況；( 四) 父母保護教養子女之意 願及態度；( 五) 父母子女間或未成年子女與其他共同生活 之人間之感情狀況，民法第1055條第3 項及第1055條之1 分 別定有明文。次按法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管 機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出
報告及建議，家事事件法第106 條第1 項亦有明定。四、本件兩造原為夫妻，嗣因抗告人主張遭相對人為不堪同居之 虐待，及可責於相對人之重大婚姻破綻事由而訴請離婚，經 臺灣高雄地方法院以97年度婚字第429 號判決准予兩造離婚 ，並酌定兩造所生未成年子女歐子菱、歐子維之親權由抗告 人任之。相對人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於 99年5 月26日以98年度家上字第40號判決將歐子維之親權由 抗告人任之之部分廢棄，改定由相對人任之，其餘相對人之 上訴均予駁回；嗣兩造對於離婚判決及歐子菱親權酌定部分 均未上訴而確定，歐子維親權改定部分固經抗告人提起抗告 ，惟經最高法院於99年8 月20日以99年度台抗字第668 號駁 回抗告而確定，此有上開裁判書各1 件在卷可稽。則上開有 關歐子維親權行使之酌定部分，固屬家事非訟事件之裁定而 無既判力，仍得再為聲請，惟既係經由上開各審法院詳為調 查審理並根據所認定之事實而為裁判，除相對人確有上揭民 法第1055條第3 項所規定「未盡保護教養之義務或對未成年 子女有不利」之情事，對於歐子維親權之改定仍宜慎重為之 ，一方面應顧及歐子維居住及生活作息之安定，另方面應使 與任親權之一方即相對人建立深切之依附關係，以求其身心 人格之健全成長，是為同法第1055條之1 所明定「應依子女 之最佳利益審酌」之真正意涵。經查：
（一）前開兩造離婚訴訟及酌定親權事件，有關未成年子女親權 酌定部分，經第一審法院送請高雄市政府社會局兒童福利 服務中心訪視，其自兩造之監護動機、經濟狀況、照顧計 畫與教養態度、被監護人意願及情感依附等項綜合評估結 果，認兩造均屬適任之親權人，此業經上開第一審及第二 審裁判引用並為重要之參考依據，可見最終裁定歐子維由 相對人擔任親權人，在最高法院於99年8 月20日駁回抗告 人之抗告而確定時，相對人並無不適任親權之情事。（二）抗告意旨指稱相對人於100 年3 月8 日將歐子維攜同出境 至奈及利亞，迄未入境，致抗告人無法與歐子維會面及探 視，藉以維繫親情一節，固有相對人與歐子維之入出國日 期紀錄在卷為憑（見本院卷第21頁及背面），堪信為真。 此情對於抗告人與歐子維之會面探視，顯造成時空之阻礙 ，抗告人為此無法平復，親情難捨，亦可以概見。惟依抗 告人所述，相對人與歐子維在奈及利亞仍與其有視訊及電 話聯繫，雖陳稱次數甚少，但足見並未斷絕所有聯繫管道 ，且抗告人亦表示知悉歐子維在奈及利亞就讀之學校（見 本院卷39、57、67頁），在兩地相隔遙遠之情形下，此亦 為適切之會面探視方式之一。再者，兩造業已判決離婚確
定，相對人未取得我國國籍，在臺灣長期居留自有困難， 在兩造離婚訴訟時，此節並經臺灣高等法院高雄分院於98 年度家上字第40號判決於酌定監護事宜時，特為審酌「若 相對人未行使或負擔子女之權利或義務，其可能將不能居 住臺灣，而難以與子女互動，此將使兩造之子女難以享受 父愛，對兩造子女身心發展極為不利」等情，而為決定由 相對人任歐子維之親權人之重要考量因素（見該判決書事 實及理由欄第5 段第3 項）。兩造為異國婚姻，育有二名 子女，既不能繼續相處，共營家庭生活，異地而居，相隔 路遙，實為不得不然。而未成年子女之親權及照護，非在 此方，即在彼方，欲會面探視，維繫親情，益增困難，兩 造婚姻是非，固成定局，然對於未成年子女照護養育，均 屬適任，子女亦均表示喜歡雙方，自有難以兩全之無奈抉 擇。是相對人將歐子維攜同出國，不僅經前開離婚訴訟之 最終事實審預為考量，納入斟酌，亦屬事實上可預見之結 果，是相對人將歐子維攜同出境，致抗告人難以會面探視 ，尚不得認係有所謂「未盡保護教養義務」或「不利於未 成年子女利益之情事」，此部分事實，尚難為抗告人有利 之認定。
（三）況且，所謂「未成年子女之最佳利益」，其中固包括與父 母之親情依附及受相當照護之利益，乃未成年子女身心成 長發展之重要考量因素，然此並非唯一絕對標準，且究其 實質，並不在於是否必自任行使親權之人，無寧係著重於 父母與未成年子女間之真正互動關懷。如前所述，抗告人 於相對人將歐子維攜同出境後，仍與歐子維有視訊及電話 之實質互動，雖抗告人指稱相對人給予互動之時間及次數 均屬有限，亦不告知在奈及利亞地址，此舉確有不當，然 在兩造裁判離異及親權酌定已然確定而兩相隔離之情形下 ，此自屬難得之聯繫方式，換言之，兩造婚姻裂痕，縱不 能因時間經過而獲得修補，但適當聯繫管道未絕，抗告人 亦陳稱知悉歐子維就讀學校，則以上開方式持續互動交往 ，甚至以書信往來，假以時日，就親情維繫發展之部分仍 得延續改善，甚至實質會面。如堅持改定親權，歐子維既 在國外，為免入境臺灣後無法再度出境，恐相對人將不願 再攜同歐子維入境，對於此項疑慮，抗告人則表示「我覺 得這樣才對得起我兒子，相對人違反我們的約定，不讓我 與小孩接觸，我不能讓小孩覺得我都沒有努力，縱使因為 這樣而使相對人斷絕所有的聯繫，我也會努力去找我兒子 的，我希望能讓小孩知道我曾經做過這樣的努力」等語（ 見本院卷第58頁、第67頁）。本院以為，抗告人堅決爭取
自任歐子維之親權人，母子情深，固足動容，但抗告人對 於本院上開所詢疑慮之回答，乃著眼於不願日後遭歐子維 誤認未曾努力而導致如此結果，且即使因此導致歐子維入 境可能性大幅降低，目前會面交往方式減少甚至斷絕，亦 在所不惜之心情，實係基於未來自身處境之考量居多，而 非眼前與歐子維實際互動之珍貴情感聯繫機會。職是，本 院亦難以憑認將歐子維之親權改定由抗告人任之，係符合 歐子維之最佳利益。
（四）綜上所述，本件歐子維親權行使之酌定甫於99年8 月20日 經最高法院裁定確定，抗告人並無證據證明相對人有明顯 未盡保護教養或其他不利於歐子維之情事，其堅持改定自 任親權之主要理由亦非全然立於歐子維之利益思考，是所 為變更之聲請難認為有理由，應予駁回。
五、末按在第二審所為訴之變更應准許者，法院應就新訴為裁判 ，其原訴如因訴之准許變更而視為撤回者，無須更就原訴之 上訴為裁判（司法院院解字第3985號解釋參照）。此於家事 非訟事件之第二審裁判，基於同一法理，亦應為相同之解釋 。再按聲請人合法撤回其聲請者，即發生原聲請消滅之效果 ，其效果並溯及既往，回復未聲請之狀態，於已為裁定後將 其聲請撤回者，該裁定當然失其效力，無再對之廢棄之可言 （最高法院64年台抗字第424 號判例要旨參照）。本件抗告 人於原審係聲請酌定與歐子維之會面交往方式，於本院審理 時變更聲明為改定歐子維之親權由其單獨任之，本院既已准 予變更，從而，原審關於酌定抗告人與歐子維會面交往方式 及時間部分（即原審裁定主文第1 項），即已視為撤回，原 裁定當然失其效力，本院自不得再就該部分為裁判，併予敘 明。
六、據上論結，應依家事事件法第97條，非訟事件法第46條、第 21條第2 項、第24條第1 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項，民事訴訟法第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
家事第一庭 審判長法 官 鍾宗霖
法 官 謝宜伶
法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
非以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
書記官 陳展榮