臺灣高雄地方法院民事裁定 102年度小上字第31號
上 訴 人 林沛均 住高雄市○○區○○○路000號
被上訴人 黃日郎
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年1月31日
本院高雄簡易庭101年度雄小字第2824號第一審判決提起上訴，
本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規 或適用不當，或有民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款 事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436 條之24第 2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款 至第5 款分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟 法第468 條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或 適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘 ，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則， 應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例， 則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469 條 第1 款至第5 款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭 示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明 ，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已 對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴 自難認為合法（最高法院71年臺上字第314 號判例參酌）。 次按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟 法第436 條第2 項準用第444 條第1 項前段亦有明文。二、上訴意旨略以：本件車禍事故係被上訴人自後追撞上訴人所 致，被上訴人駕駛之車輛並未損傷，被上訴人竟請求賠償其 修車費用及營業損失，顯不合理，上訴人原待出庭時說明， 未料並未收到原審法院之開庭通知書，卻收到已於民國102 年1 月17日言詞辯論終結之判決書，爰依法提起上訴。並聲 明請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請。
三、經查：
㈠按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之 自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送 達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置 於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，
自寄存之日起，經10日發生效力」，民法第138 條第1 、2 項定有明文。查，原審將起訴狀繕本及102 年1 月17日言詞 辯論通知書，寄送上訴人住所地高雄市○○區○○○路000 號，因未能會晤應受送達人，而於101 年12月18日寄存「高 雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所」以為送達，有上訴人 之戶役政個人基本資料查詢結果及送達證書各1 紙（見原審 卷第37頁、第16頁）可按；揆諸前揭規定，自寄存之日起經 10日發生送達效力，加上5 日就審期間，已於102 年1 月2 日為合法通知。據此，上訴人經合法通知，無正當理由未到 庭，原審依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，於法即 無不合。又就依法寄存送達之文書，上訴人究於何時或有無 前往領取，與送達之效力均無影響；是縱如上訴人所言，未 實際收受前開通知，亦已生送達效力。且上訴人雖主張未收 受原審之言詞辯論通知，然此並未表明原判決究竟違背何法 令及其具體內容，難認其已合法表明上訴理由。 ㈡原審判決依被上訴人所提出之行車執照、車輛估價單，及高 雄市政府警察局交通大隊檢送之道路交通事故現場圖、道路 交通事故調查報告表、道路交通事故談話紀錄表、交通事故 現場照片等資料互核以觀，認定被上訴人請求上訴人賠償折 舊後之車輛修繕費用，及修繕期間不能營業之損失，共計18 ,175元，為有理由，係斟酌全辯論意旨，按論理及經驗法則 而為證據之取捨，其認定於形式上並未違背法令。且依民事 訴訟法第436 條之28規定，上訴人於第二審程序中原即不得 再行提出新攻擊或防禦方法，是縱系爭車禍事故係被上訴人 所造成，惟此既係上訴人上訴後始行提出之新防禦方法，本 院亦無從再為審酌。上訴人於此既未具體指明原判決有何不 適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第469 條第1 款 至第5 款所稱當然違背法令之情事，亦未揭示符合各該條款 要件之具體事實，揆諸上揭說明，本件上訴即非合法，應予 駁回。
四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應 由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 之32第 1、2 項、第436 條之19第1 項、第444 條第1 項前段、第9 5 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 黃苙荌
法 官 郭宜芳
正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 何秀玲