最高法院刑事判決 106年度台上字第225號
上 訴 人 林譽倉
選任辯護人 盧國勳律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國105年5 月26日第二審更審判決（103年度重上更㈢字第43號，
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92 年度偵字第18126號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林譽倉有罪部分之判決， 改判仍論處上訴人連續公務員利用職務上之機會詐取財物罪 刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於 如何認定：上訴人在偵查及審理中之不利己供述，真實可信 ；其否認犯罪所執之各項辯解，俱不足採取；上訴人於民國 92年7月31日在法務部調查局北部工作機動組 (下稱調查局) 之詢問筆錄有證據能力 (見原判決第4至5頁) ；證人即頂福 陵園事業股份有限公司 (下稱頂福陵園) 之經營者徐仲祥 ( 於94年5月20日死亡) 於93年4月12日在第一審之證言，有證 據能力；證人劉璟儀 (徐仲祥之配偶) 、羅彩紅、沈問、吳 碧蓮、卓麗秋、謝萬益、林慶華、王建中在審理中之證言， 亦可採取；證人徐仲祥之證言，何者可採，何者不足採取 ( 見原判決第14頁第8行起、第24頁)；劉璟儀並無故意捏造事 實誣陷上訴人之情形；上訴人指劉璟儀於92年6 月19日在調 查局應訊問時之供述，係受有調查員吳熙中之指導，且該局 秦主任及劉璟儀故意對其構陷云云，並無依據；卷附92年 6 月3 日，與同年月30日錄影內容（即原判決附件<下稱附件> 所示譯文），及徐仲祥於94年7月8日刑事陳報狀所檢附之譯 文，除經第一審勘驗而更正部分，其餘內容均屬相符；上開 錄影內容，有證據能力，且可佐證徐仲祥及上開證人對上訴 人不利之證詞屬實；上訴人於91年間，有意圖為自己不法所 有之概括犯意，利用其任行政院消費者保護委員會 (於102 年1月1日改制為行政院消費者保護處，以下稱行政院消保會
)消費者保護官 (下稱消保官)職務上衍生之機會，向徐仲祥 宣稱其為行政院消保會消保官掌有監督、協調各部會局署與 地方政府之權，可處理頂福陵園墓地、塔位之消費爭議，及 就頂福陵園遭議員關注之超挖、地目不符等事項，向新北市 中和區 (改制前臺北縣中和市) 農業局、工務局人員說項， 使對於行政院消保會之執掌權限劃分認識不清之徐仲祥陷於 錯誤，誤認上訴人有處理消費糾紛之權限，並能疏通相關行 政機關人員，而同意支付款項予上訴人以處理上開事宜；徐 仲祥係因上訴人所稱其為徐仲祥處理頂福陵園之土地超挖、 地目變更、他人購買頂福陵園墓地可能產生之消費糾紛，而 打點相關機關，因而支付新臺幣 (下同)710萬元 (見原判決 12至14頁第8行)；上訴人於原判決事實所載期間，以彭貴雲 及林月華之帳戶，收受徐仲祥指示會計匯入之款項及收受徐 仲祥交由沈問轉交之支票4 紙，託劉秋妍提示兌現之款項 ( 即上開710萬元)，係上開上訴人利用職務衍生上之機會而詐 得之款項，並非徐仲祥向其償還借款，亦非徐仲祥給付上訴 人之報酬、紅利或贈與 (見原判決第17至18頁理由六) ；上 訴人確有向徐仲祥表示頂福陵園超挖等違反法令情形，甚且 一再向徐仲祥強調該等違法情形十分嚴重 (見原判決第18頁 理由㈡至倒數第2行)；頂福陵園雖無遭新北市政府違規處分 ，但於91年6 月間，新北市政府確有會同議員及其各有關之 局、處，前往會勘頂福陵園有無涉及擅自開發、超挖、佔用 公有地之情事，徐仲祥夫妻因而對確認頂福陵園有無違法或 違規有所疑惑 (見原判決第18頁倒數第1行至19頁)；新北市 政府農業局山坡地保育課技士林慶華，係因市議員質詢頂福 陵園有無超挖情事，而例行巡視、比對地籍及執照套繪，結 果並未發現該陵園有何違法情事 (見原判決第16頁) ；徐仲 祥並無將經營頂福陵園之權利全部移交上訴人，亦無移轉產 權予上訴人之意 (見原判決第19至21頁理由㈢) ；卷內以徐 仲祥為證明人、以劉璟儀、洪兆禎、吳碧蓮、沈問為見證人 名義所立之「證明書」，及證人林光正、洪兆禎、林之蘊在 審理中之證言，均不足為有利上訴人之認定 (見原判決第23 至第25頁理由㈥、第26頁) ；上開錄影譯文中徐仲祥表示上 訴人本性很好；予以祝福，希望其正正當當做人等詞，乃其 社交之詞，難認有為上訴人釐清罪責及擔保清白之意 (見原 判決第23頁) ；上訴人請求再傳訊證人劉璟儀、羅彩紅、沈 問調查上述錄音內容，已無必要；均已依據卷內資料予以指 駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則，亦無上 訴意旨所指之理由不備、理由矛盾或調查職責未盡之情形。 從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存
在。且查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則 ，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上 之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致 有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主 觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法 院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理 之取捨判斷。經查原判決係依憑上訴人於調查局詢問時之自 白及其於偵、審中之不利己供述、上開證人徐仲祥、劉璟儀 、沈問、吳碧蓮、羅彩紅、林慶華、劉秋妍、謝萬益、卓麗 秋等分別在調查局詢問及審理中對其不利之證詞，及卷內消 保會94 年3月3日函、新北市政府93年7月27日函、行政院人 事行政局97年3月5日函所檢附上訴人擔任公職之經歷資料、 新北市政府93年7 月27日函及檢附會勘頂福陵園有關資料、 92年6月3日、同月30日之錄影、譯文及法院勘驗筆錄、合作 金庫銀行戶名林月華之存款憑條、合作金庫土城分行函附林 月華帳戶交易明細表、世華聯合商業銀行戶名彭貴雲送金簿 存根、世華商銀板橋分行函附彭貴雲帳戶存款明細資料、中 國國際商業銀行土城分行函附劉秋妍帳戶開戶資料、存提明 細資料、票號AI0000000、AI0000000號 (面額各50萬元) 、 票號AI0000000號 (面額20萬元)支票影本、中國商銀土城分 行函檢附劉秋妍帳戶匯款交易原始資料、新北市中和地區農 會函附彭素雲帳戶交易明細表、票號AI0000000號 (面額50 萬元)支票影本等證據資料，予以綜合判斷定其取捨，本於 事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人犯 罪，並詳予析論及所憑之證據及理由，並無上訴意旨所指之 判決理由不備、理由矛盾或違背經驗法則、論理法則之情形 。
(二)貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物 罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假藉職務上一切機 會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機， 固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不 以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法 第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖 之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假藉職務上之事機 ，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。原 判決認定：上訴人行為時係行政院消保會之消保官，為有法 定職務權限之公務員，又行政院消保會雖非為受理消費爭議
申訴案件之主管機關，惟係具有研擬、審議及監督協調各部 會局署與地方政府之權，且若消費者因購買墓位、塔位衍生 糾紛而向行政院消保會申訴，該會有轉請主管機關內政部或 爭議發生地之直轄市、縣市政府處理之權限，上訴人係利用 其行政院消保會消保官職務上所衍生之機會，向經營頂福陵 墓園之徐仲祥稱其有處理消費糾紛之權，及其曾任職社會局 ，與農業局、工務局熟識，且現為行政院消保會消保官掌有 監督、協調各部會局署與地方政府之權，可就頂福陵園遭議 員關注之超挖、地目不符等事項向農業局、工務局人員說項 ，使徐仲祥誤信為真，陸續交付710 萬元等情。認上訴人所 為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上衍生之 機會詐取財物罪，而變更檢察官以同條例第4條第1項第2 款 之藉勢藉端勒索財物罪起訴之法條，改依上開罪名論處，於 法核無不合。再者，公務員利用職務上所衍生之機會詐取財 物犯行，既係假藉職務上「衍生之機會」，是並不以當時正 在執行職務為必要。且其詐取財物之對象倘係政府機關以外 之人，其行為雖於國家財物無損，但卻有害官箴。是縱上訴 人案發時未執行其消保官之職務，亦於其犯罪之認定無影響 ，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。(三)刑事訴訟法第310條第2款固規定，有罪之判決書，對於被告 有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利 之證據，係指該證據在客觀上對於論罪科刑有所影響，且對 被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀 上對於論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未於 理由內加以說明，亦僅係記載簡略而已，要與理由不備之情 形有別。查原判決說明雖行政院消費者保護處於105年2月 2 日覆函表示上訴人自88年起至93年退休止，任職消保會消保 官期間，並未辦理調查或查核與公墓或靈骨塔有關之案件。 同時間，機關亦未接獲任何對於頂福陵園墓園之投訴案件等 情，惟原判決以前述消保會94年3月3日函文及證人劉璟儀、 林慶華之證述，已足認上訴人確有利用其消保會消保官職務 上衍生之機會，向徐仲祥詐取財物之犯行。稽之上開行政院 消費者保護處函文之文義，亦與原判決所認上訴人之犯行並 無必然關聯而可為其有利之認定，自於判決本旨並無影響。 原判決未再贅敘不採之理由，亦無判決理由不備之違法可言 。
(四)原判決認定上訴人於91年間起，利用其擔任行政院消保官職 務上衍生之機會，詐取財物，已詳述其所憑之理由，如前所 述。且依附表所列上訴人與徐仲祥於92年6月3日談話譯文之 記載，上訴人一再表示已經為徐仲祥經營之頂福陵園超挖等
問題兩個晚上睡不著覺，會把事情盡量處理掉；在徐仲祥埋 怨其今天來一個電話，明天來個電話，害伊嚇一跳時，則一 再擔保不會再打電話給徐仲祥；又稱我「已經」在「壓，壓 壓壓了一年多」；我「一直在壓壓壓，壓到後來，…」等語 ( 見原判決附表第4至8頁、第10頁第3行)。是原判決認定上 訴人於92年6月3日談話「之前」，已經有利用職務上衍生之 機會向徐仲祥詐取財物犯行，核與原判決上開所採之資料相 符。原判決縱未逐一載述，如何認定採取上開資料，證明其 談話之前之犯罪，僅係行文簡略，核與上訴意旨所指判決不 備理由之情形不相適合。
(五)原判決認定上訴人有提供上開彭貴雲、林月華帳戶，交徐仲 祥指示會計匯款，而自91年7月26日起至92年3月11日，共收 受徐仲祥所匯合計540 萬元 (加計收受支票兌領部分，合計 共710萬元)之事實，說明有上訴人之不利己供述，與上開 2 人帳戶之提存資料相符，而為認定。參諸上訴人在原審更一 審時，經審判長就此事實訊問上訴人時，上訴人答稱：「徐 仲祥先後有給我710 萬元，……，他分別交付給我的時間、 地點、流向，如判決書所載」等語 (見原審更㈠卷第129 頁 正反面) 。原判決上開認定自屬有憑。雖上訴人在調查局詢 問時曾以彭貴雲之存摺自92年1 月24日起未有刷印紀錄，伊 對此後之款項並不知悉云云，核與其上開不利己供述不符， 且上訴人有無前去刷印存摺紀錄，與上開上訴人收取款項之 認定無影響。原判決未予說明，亦無理由不備之違法可指。(六)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其 調查之必要性。前述92年6月3日及30日之錄影內容，已經第 一審勘驗確認其內容如附件譯文。經查，該92年6月3日錄影 內容確有上訴人向徐仲祥提及「農業局、地政局、工務局」 等語（見原判決附件譯文第10頁第9行)無訛。再者，上訴人 在原審審理期日行調查證據程序完畢後，審判長詢以：尚有 何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答：無（見更㈢卷 ㈡第46頁反面）。雖上訴人於法院調查證據完畢後，審判長 詢以有何最後陳述時，上訴人始表示請求調查前開錄影內容 中，其是否有說要打點關說農業局、工務局之事云云（見同 上卷第50頁反面）。惟原審認該錄影已經第一審勘驗製作勘 驗筆錄在卷，其內容詳如附件譯文 (見原判決第8頁)。此部 分待證事實已臻明瞭，無再行調查之必要性，而未另為其他 無益之調查，雖未就此予贅述不必再行調查之理由，仍不生 上訴意旨所指調查未盡、理由不備之違法。
(七)原判決認定上訴人利用職務之機會，向徐仲祥詐欺財物等情 ，與上訴意旨所指原判決另敘述上訴人於徐仲祥死亡後，另 (於94年12月12日)偽造徐仲祥之子 (徐國超) 名義之聲請撤 銷徐仲祥對上訴人財產之假扣押，所犯行使偽造文書罪，經 原審另案以98年度上訴字第4131號判決判處罪刑 (見原判決 第38頁倒數第10行以下) ，有上開判決在卷可參 (見上訴卷 ㈡第248頁)。查上訴人既係本件案發，且徐仲祥死亡後始另 行起意，犯行使偽造文書罪，自與本案無裁判上一罪關係。 上訴意旨以本案為上開確定判決效力所及云云，係憑己見而 任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
(八)刑事訴訟法第370 條規定由被告上訴或為被告之利益而上訴 者，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑。但因原審判決 適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此為不利益變更禁止 原則之規定，茍檢察官為被告之不利益而上訴，或第一審判 決適用法條有不當而撤銷第一審判決改判，即無該原則之適 用。且刑之量定，係屬實體法賦予事實審法院依職權裁量之 事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所 列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權力，即不得 任意指摘為違法，執為第三審上訴之理由。原判決為刑罰之 量定時，係依刑法第57條規定以上訴人之責任為基礎，並審 酌其智識程度及身分，其未守分而趁機向徐仲祥詐取財物之 情節，犯罪後未有反省，且一昧指摘劉璟儀等人惡意構陷， 於徐仲祥死亡後，復偽造撤銷聲請書持以撤銷徐仲祥對其財 產所為之假扣押聲請，顯無悔意等犯後態度，及其犯罪動機 、目的、手段難認輕微及其品行、生活狀況、所得利益非寡 、所生損害非輕等一切情狀，而為量刑。其中關於上訴人事 後犯行使偽造私文書犯罪經判處罪刑部分，係依刑法第57條 說明審酌上訴人之犯罪後態度作為量刑之標準，不生重複評 價之問題，況原判決並非僅憑此一端作為量刑之理由。原判 決審酌上情及上訴人有刑事妥速審判法第7 條規定之適用而 予以減輕，經綜合一切情狀，認檢察官上訴第二審指摘第一 審量刑過輕，為有理由，而改判量處上訴人有期徒刑9年9月 ，褫奪公權2年 (見原判決第38至39頁)。核屬事實審量刑職 權之行使，核無逾越法定刑範圍或量刑、減刑顯然失當之情 形，自無違法可言。上訴意旨未具體指摘原判決量刑或減刑 究有何違法或不當，泛指原判決適用刑事妥速審判法第7 條 規定減刑之幅度未臻適當云云，要非適法之第三審上訴理由 。
三、上訴意旨或未依據卷內證據資料實體指摘原判決如何違背法 令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之
爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使及其他於判 決結果無影響之枝節事項，徒憑己見漫事指摘，均難認係適 法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日