最高法院刑事判決 106年度台上字第222號
上 訴 人 張金生
選任辯護人 傅爾洵律師
上 訴 人 謝祥智
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮
分院中華民國105年5月10日第二審更審判決（104 年度原重上更
㈠字第2號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第
205、965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張金生、謝祥智部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人張金生於行為時係臺東縣○○鄉（下 稱○○鄉）鄉長，上訴人謝祥智行為時為○○鄉公所財經課 代理技士。張金生、謝祥智（以下除分別載稱姓名者外，合 稱為「上訴人等」）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所 載於辦理○○鄉「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」（下 稱新興工程）、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面 AC鋪設工程」（下稱大溪工程）、「新化至土坂搶修聯絡道 路及改道路面AC鋪設工程」（下稱新化工程；以上工程合稱 本件3 項工程），明知田○勝（經原審判處妨害投標罪刑確 定）以其實際負責運作之松○營造有限公司（下稱松○公司 ，經第一審判處妨害投標罪刑確定）、借牌之聯○營造有限 公司（下稱聯○公司，該公司及其實際負責人陳○文均經第 一審法院判處妨害投標罪刑確定）投標上開工程，比價功能 已失，仍辦理該2 公司投標之相關採購程序，並由聯○公司 得標而接續圖利田○勝之犯行事證明確，因而撤銷第一審關 於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論 上訴人等共同犯對主管事務圖利罪（均一行為同時犯妨害投 標罪）；張金生處有期徒刑6年4月，謝祥智處有期徒刑5 年 4月，及均為褫奪公權之諭知。雖非無見。
二、然查：
（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公 平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除 認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心 證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係 ，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項 ，在客觀上認為應行調查又非不易或不能調查之證據，而 未依法加以調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者
，即與未經調查無異，如遽行判決，即有依法應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第6 條 第1項第4款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務， 明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他 私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益 ，始克成立；而此所謂「利益」之範圍，係指一切足使圖 利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財 物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者 均屬之；故公務員圖利對象所得「不法利益」，乃其可領 得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，此 為本院一致之見解。又者，於計算公務員圖利對象因而獲 得之不法利益，所得於受益人實際獲得之金額中扣除者， 當以其承作該項事務所需支出之合法、正當成本、稅捐及 其他費用為限。倘該受益人因可歸責事由，更致生其餘支 出者，自不得謂屬上開得於所獲金額中扣除之項目，否則 無異於鼓勵該受益人以不法行為謀取其事或輕怠其責，亦 可能使公務員圖利對象所獲不法利益因而削減，失其規範 之目的。
（二）依原判決事實所載，係認定上訴人等所圖利之對象僅為田 ○勝一人（見原判決第5頁第10列、第7頁第7 列），乃又 以聯○公司名義得標本件3 項工程後，○○鄉公所先後將 本件3項工程之工程款新臺幣（下同）1881萬7238 元（已 扣除匯款手續費320 元）匯入聯○公司帳戶，聯○公司經 扣除借牌費（188萬1750元）、稅金（新興工程為7萬5000 元、大溪工程為4萬6637元、新化工程為36萬4500 元。共 計48萬6137元）、工程罰款（3萬元）、匯費（100元）、 田○勝向聯○公司之借款（305萬元），將1424萬1737 元 匯給田○勝；經加回上開借款305 萬元，故聯○公司實際 上給付予田○勝之款項為1729萬1737元等情（見原判決第 7頁第18列至第8頁第23列），似認田○勝於本件3 項工程 係取得工程款1729萬1737元，並以此金額為後續計算上訴 人等所圖田○勝不法利益之基礎。惟原判決既認上訴人等 所實際圖利之對象為田○勝，實際施作工程者亦為田○勝 ，聯○公司僅田○勝借用為投標本件3 項工程之名義公司 ；又依卷載，田○勝於偵查中供述自其先前以聯○公司名 義至○○鄉投標工程時起，聯○公司之大、小章即為其所 保管，近數年聯○及松○公司均為其所使用，因聯○公司 去年（按：指民國98年）都沒有承包工程及營業額，其希
望本件3 項工程以聯○公司名義來承包，故未用松○公司 減價承包等語（見他字第1號偵查卷第184至185、236至23 7 頁），倘均無訛，則○○鄉公所縱依名義上之得標公司 ，將工程款匯至聯○公司帳戶，依原判決所認定上訴人等 之圖利對象以觀，該工程款實際所給付之對象究為田○勝 或聯○公司？已值究明。又依卷查，田○勝於法務部調查 局臺東縣調查站詢問時供稱：聯○公司牌照係其長期向好 友陳○文借牌使用，當工程款匯入聯○公司帳戶後，陳○ 文會按照約定先扣除10％，其中營業稅、綜合所得稅、技 師之費用約佔8％，陳○文實際只有2％之利潤等語（見該 調查站證據資料卷第43頁），若亦無訛，則聯○公司所抑 留之借牌費188萬1750元，其性質為何？倘為該公司參與 妨害投標行為之對價，何以得自工程總金額內扣除，而不 認屬上訴人等圖給不法利益之範圍？且聯○公司既亦獲取 借牌費，與原判決所認上訴人等僅圖利田○勝一人之事實 ，即不無矛盾之處。況借牌費若已包含營業稅、綜合所得 稅，則原判決復另扣除之稅金48萬6137元，又為何種稅款 ？再者，原判決認聯○公司亦得抑留之工程罰款，其與本 件3項工程之關聯性為何？該罰款是否不可歸責於田○勝 或聯○公司？未見原判決敘明，即率斷該筆工程罰款亦非 屬田○勝取得之不法利益，理由尚非周備。
（三）原判決認聯○公司自○○鄉公所領取之工程款項為1881萬 7238元，實際轉給田○勝之金額則為1424萬1737元，經加 計田○勝向聯○公司之借款305 萬元，認田○勝實際所得 之工程款為1729萬1737元，已如前述。然原判決亦論述聯 程公司轉匯款項給田○勝之前，已先扣除借牌費（188 萬 1750元）、稅金（合計48萬6137元）、工程罰款（3 萬元 ）及匯費（100元）、借款（305萬元）等情如前。則聯○ 公司向○○鄉公所領取之1881萬7238元經扣除上開借牌費 、稅金、工程罰款、匯費及借款，應為1336萬9251元，加 計田○勝之借款305萬元，其金額亦僅為1641萬9251 元。 與原判決所認聯○公司實際上給付田○勝之款項為1729萬 1737元，相差87萬餘元，其事實之認定已有矛盾。而原判 決所認定田○勝實際上取得之工程款，於扣除成本、稅捐 及其他費用所餘之不法利益如何，為判斷原審憑以量處上 訴人等刑度是否適當之準據，自應調查究明。原審未詳加 釐清，遽行判決，尚有可議。
（四）再原判決以田○勝所取得之款項，除支出事實欄㈤之⒋ 及⒍所列部分外，「尚須扣除利潤之15％作為管理費用」 等情（見原判決第8頁倒數第3列至倒數第2 列），但對於
田○勝何以尚有該項「管理費用」須支出？及該管理費用 何以係按利潤之百分比計算？均未見原判決敘明其依據， 其理由同屬未明。
（五）上開違誤或為張金生之上訴理由所指摘，或為本院得依職 權所調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認 之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於 事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，應認原判 決關於張金生、謝祥智部分均仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第379條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 洪 于 智
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日