最高法院刑事判決 106年度台上字第2216號
上 訴 人 陳志賢
選任辯護人 謝耿銘律師
上 訴 人 蔡淵欽
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國106年4 月25日第二審判決（106年度上訴
字第43號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第
758、759、933、934、935、936、1052、1241、1259、1751、21
56、2350號，105年度毒偵字第177、180 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳志賢有如原判決犯罪事 實欄及其附表（下稱附表）一編號1 至4 所示之犯行，上訴 人蔡淵欽有如原判決附表二編號1 至14所示之犯行，事證明 確，因而撤銷第一審關於其判決附表一編號1 所示部分之科 刑判決，改判仍論處陳志賢販賣第一級毒品罪刑（累犯，處 有期徒刑）；另維持第一審關於論處陳志賢如附表一編號 2 至4 所示罪刑（即販賣第二級毒品3 罪，均累犯，均處有期 徒刑），及蔡淵欽如附表二編號1 至14所示罪刑（即販賣第 一級毒品4 罪、販賣第二級毒品7 罪，均累犯，均處有期徒 刑；轉讓禁藥2 罪、施用第一級毒品1 罪，均累犯）之判決 ，駁回陳志賢、蔡淵欽各該部分在第二審之上訴。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從 形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨：㈠、陳志賢部分：⒈陳志賢係因受共同被告蔡淵 欽之要求代為向傅○○ 拿取物品，自始即不知該物品為何， 且已將原判決犯罪事實一所載之所得價金均交付給傅○○ ， 其未有實際獲利，足見陳志賢係在不知情下協助傅○○ 販售 第一級毒品海洛因給予蔡淵欽，應論以幫助犯而減輕其刑。 ⒉陳志賢於民國105年3月7 日在嘉義市政府警察局刑事警察 大隊詢問時，即供承其係向傅○○ 拿取安非他命交付予同案
被告蔡淵欽，且在羈押庭、偵查時，亦供出毒品來源係傅國 賓，則原審應審酌本案是否有因陳志賢之供述，而查獲毒品 來源之正犯或共犯係傅○○ ，進而判斷上訴人有否適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之減輕其刑規定，惟原判決未調 查陳志賢有無符合該條減、免其刑之規定，遽為判決，即有 應調查之證據而未予調查之當然違背法令。⒊陳志賢與母親 及姊姊共同生活，母親因車禍而領有殘障手冊，家姊罹患食 道癌須長期就醫，家中經濟僅倚靠陳志賢微薄之薪資，陳志 賢因貪圖幾千元的走路工費用而鑄下大錯，已深思悔悟，請 鈞院審酌陳志賢家中悲慘之遭遇，依刑法第59條予以減輕刑 度，給予早日自新之機會，重回家庭照顧母親及家姊。㈡、 蔡淵欽部分：⒈原判決雖認蔡淵欽遭查扣大量之海洛因及甲 基安非他命，危害社會甚鉅，而維持第一審判決量刑之見解 ，然依卷內筆錄資料，可知蔡淵欽本身施用毒品之數量較大 ，而查扣之毒品為上訴人蔡淵欽施用後所剩餘，原審未進一 步查證，亦無其他補強證據之佐證，逕認係蔡淵欽販賣毒品 之剩餘，已有認定事實錯誤之重大違誤，又以錯誤認定之事 實為量刑亦有不當。⒉蔡淵欽於105年1月21日第2次警詢時 ，即供出其毒品來源係共同被告陳志賢，且共同被告陳志賢 被警查獲時，始終否認有販賣毒品予蔡淵欽乙事，遲至105 年5月9日才坦承，是原判決未審酌「若未經蔡淵欽堅決配合 警方、檢方之指認，檢、警未必能將陳志賢予以起訴、審理 及判決論罪」等情，調查蔡淵欽有否毒品危害防制條例第17 條第1 項之適用，致對蔡淵欽不利，實有認事用法之違誤。 ⒊又縱認蔡淵欽無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用， 然因共同被告陳志賢販賣毒品之犯行係因透過蔡淵欽之指認 及配合檢、警之調查，始得以順利追訴及判決，且共同被告 陳志賢所犯附表一編號1 之犯罪，更是因蔡淵欽堅決指認而 認罪，原審未審酌此，而未將此列入蔡淵欽量刑之參考，有 判決理由不備之違誤。⒋本件蔡淵欽涉犯之罪有販賣第一級 毒品罪（計4次）、販賣第二級毒品罪（7次）、轉讓禁藥罪 （計2 次）、施用第一級毒品罪，其雖為累犯，然其所涉案 件交易次數甚少、犯行未較嚴重、交易情狀亦非特殊，且其 於偵查、審理時皆坦承犯罪，卻仍被判處有期徒刑17年，與 其他同類案件所定執行刑約有期徒刑9 至12年間相較，原審 量刑明顯過重，且未敘明量刑之理由，其理由不備，亦違背 罪刑相當原則等語。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故
其範圍並非漫無限制。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其 調查之必要性。又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜 合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。原判決已認定：蔡淵欽於 105 年1 月20日為警察查獲扣案如原判決附錄二編號2至5所示第 一級毒品海洛因8 包、如附錄二編號6至8所示第二級毒品甲 基安非他命15包，分別與蔡淵欽販賣第一級毒品及販賣第二 級毒品有關（見原判決第12頁）；且原審於審判期日，審判 長問：「尚有何證據請求調查？」蔡淵欽與其辯護人均答稱 「無」，復於審判長問：「嗣於同日（105年1月20日）22時 20分許在上址為警持搜索票執行搜索，並扣得如附表二（按 即如原判決附錄二）所示物品，而查悉上情，有何意見？（ 朗讀並提示）」，蔡淵欽答稱「有被扣到的這些物品，除了 3 萬元要繳付車款外，其他都是我賣賸下的。」，有審判筆 錄可查（見原審卷三第121 頁、第132至135頁）。則原審因 認本案此部分事證明確，未就蔡淵欽被查扣之毒品是否為蔡 淵欽施用後所剩餘等情事，為其他無益之調查，即與應於審 判期日調查而調查未盡之情形不相牟。蔡淵欽上訴意旨⒈徒 憑己見，任意指謫，自非合法之第三審上訴理由。 ㈡另按陳志賢於原審審理期日，就被訴販賣第一級毒品部分， 已為認罪之陳述，且其與辯護人均已捨棄之前販賣第一級毒 品之抗辯（見原審卷三第123 頁）。原判決認定陳志賢本件 所為係分別成立販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪，事證 明確，未為其他是否幫助犯等無益之調查，亦未依刑法第30 條規定減輕刑度，無調查未盡及判決不適用法則可言，陳志 賢上訴意旨⒈並非適法之第三審上訴理由。
㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。然被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係 。依卷內資料，本件在陳志賢於105年3月7 日於嘉義市政府 警察局刑事警察大隊詢問時，雖供承其係向傅○○ 拿取甲基 安非他命交付予同案被告蔡淵欽，且在羈押庭、偵查時，亦 供出毒品來源係傅○○ 等情，然於此之前，具有偵查犯罪權 責之檢、警承辦人員早因實施通訊監察，發覺陳志賢之毒品 上游為傅○○ ，且傅○○ 亦早於105年2月1 日即為警察查獲 ，並非因陳志賢之供述而查獲（見高雄市政府警察局刑事警 察大隊高市警刑大偵九字第10570 號警卷三第61至70頁）甚 明，與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，原
審未予減輕其刑，經核於法並無不合，縱未說明陳志賢無上 開減輕其刑規定之適用，亦於判決本旨不生影響，依刑事訴 訟法第380 條規定，陳志賢上訴意旨⒉仍難據為上訴第三審 之適法理由。另原判決就蔡淵欽主張其供出毒品上游係陳志 賢一節，已敘明：內政部警政署刑事警察局（偵查第六大隊 ）偵辦朱彥綾等毒品案，溯源追查上手為蔡淵欽，並於通訊 監察期間掌握蔡淵欽之毒品來源為綽號「阿賢」之陳志賢， 經刑事警察局函覆明確，並檢附相關資料可證，亦經原審調 取臺灣嘉義地方法院104年度聲監字第575、576、578號及10 4年度聲監續字第460號等案卷核閱無誤，從卷附之通訊監察 譯文、偵查報告、跟監蒐證照片及標註陳志賢為蔡淵欽上手 之「蔡淵欽等人販毒案組織網絡圖」（見原審卷二第339 至 433 頁），足證早於蔡淵欽獲案供出其上游毒販為陳志賢之 前，警方即獨立發展並已蒐證掌握相關之客觀具體事證，知 悉其所販毒品來源為陳志賢。是以，蔡淵欽雖「供出」陳志 賢為其販入毒品之上游，且陳志賢亦遭「查獲」，然其間欠 缺先後之相當因果關係，不符「因而」之要件，自不得依該 條項規定減免刑責等情。已憑卷證資料審酌認定、論述說明 甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。蔡 淵欽上訴意旨⒉就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷 之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，亦非上 訴第三審之合法理由。
㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決先依刑法第47 條第1 項累犯規定加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得 加重）；再就販賣第一級毒品與販賣第二級毒品等之犯行部 分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕、復就販賣 第一級毒品部分依刑法第59條規定遞減輕上訴人二人之刑度 後，以其等行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列 各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁 量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，尚難指為違 法。又法院對他案被告之量刑，因各別所犯情節不同，基於 個案拘束原則，亦不得以其他案件之量刑，執為原判決有何 違背法令之論據。原判決已說明陳志賢販賣第二級毒品部分 ，所犯罪名之最低法定本刑為7 年以上有期徒刑，經前揭刑 罰加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，刑罰嚴峻程度已 相對和緩，難認有情輕法重之苛刻，別無其他可憫實據，無 再酌減其刑罰之餘地等情甚詳。陳志賢上訴意旨⒊、蔡淵欽
上訴意旨⒊⒋均係單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘 ，均非適法之第三審上訴理由。
㈤綜上，上訴人二人之上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開 蔡淵欽施用第一級毒品重罪部分上訴既不合法，應從程序上 駁回，則與該部分有想像競合犯關係之其施用第二級毒品部 分，第一審判決認定成立犯罪，原審則係依毒品危害防制條 例第10條第2項論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 款所定， 與司法院釋字第752 號解釋認不得上訴第三審之案件，無從 併予審究，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日