最高法院刑事判決 106年度台上字第2192號
上 訴 人 趙劉秀燕
趙 振 宗
劉 康 全
陳 信 宗
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國106年3月31日第二審判決（106 年度上訴
字第69、70號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵
字第6397、10266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表＜下稱附表＞一及趙振宗非法持有子彈部分 ：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人趙劉秀燕有附表一編號1至4所載之販賣第一級毒品海洛 因予黃建緯、莊士榮各2 次，並與上訴人即其夫趙振宗有附 表一編號5所載之共同販賣海洛因予莊士榮1次，趙振宗則與 上訴人劉康全及業經第一審判處罪刑確定之謝鴻文有附表一 編號6所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命予呂汁1次， 趙振宗另有原判決事實欄（下稱事實）三所載之未經許可持 有子彈之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表一編 號6 部分之判決，改判論趙振宗、劉康全以共同販賣第二級 毒品罪，於均依累犯規定，加重無期徒刑以外之法定刑，且 皆依偵審中自白規定減輕其刑後，依序量處有期徒刑3 年10 月、3年9月，並俱為相關沒收之宣告；另維持第一審論處趙 劉秀燕如附表一編號1至5 所示之罪刑（販賣第一級毒品罪4 罪、共同販賣第一級毒品罪1 罪，均於依偵審中自白及刑法 第59條規定遞減其刑後，依序各處有期徒刑7年10月、7年10 月、7年9月、7年9月、7年7月），論處趙振宗共同販賣第一 級毒品罪刑（即附表一編號 5，於依累犯規定，加重死刑、 無期徒刑以外之法定刑，且依偵審中自白及刑法第59條規定 遞減輕其刑後，量處有期徒刑9 年）及非法持有子彈罪刑（ 於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑5 月，併科罰金新
臺幣2 萬元，且各諭知有期徒刑如易科罰金及罰金刑如易服 勞役之折算標準），並分別為相關沒收宣告；復就趙劉秀燕 主刑部分定應執行刑為有期徒刑11年6 月部分之判決，駁回 趙劉秀燕、趙振宗在第二審對各該部分之上訴；另就趙振宗 上開撤銷改判及上訴駁回之不得易科罰金之主刑部分，定應 執行刑為有期徒刑9年7月。已敘述其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於趙振宗更易前詞否認 附表一編號5所示犯行及劉康全對附表一編號6所示之犯行爭 執僅係幫助犯等所辯各語認非可採，亦已予以論述及指駁。二、上訴意旨略稱：
㈠、趙劉秀燕部分
⑴依無罪推定原則，被害人（應係購毒者之誤，下同）與被 告係立於對等地位，原判決僅聽信被害人之證詞，不採有利 於趙劉秀燕之證據，而認定趙劉秀燕有罪，並非公正。⑵證 人莊士榮因腦創傷，無法於原審出庭作證，莊士榮於檢察官 偵訊時已腦部創傷嚴重，意識模糊，其該次陳述，不得作為 證據，惟原判決仍採為不利於趙劉秀燕、趙振宗認定之依據 ，亦屬採證違背證據法則之違法等語。
㈡、趙振宗部分
⑴同趙劉秀燕⑵部分。⑵趙振宗既尚未經判決有罪確定，就 應屬無罪之人，原判決無視於趙振宗陳述之內容，亦有理由 不備之違法等語。
㈢、劉康全部分
劉康全僅係受趙振宗之託，幫忙載謝鴻文至高雄市楠梓國小 大門前，並未受趙振宗指示將甲基安非他命交予謝鴻文，亦 不知謝鴻文有販賣甲基安非他命予呂汁之情事，否則豈有於 駕駛途中仍接到趙振宗電話要求儘速前往，且事後亦未將謝 鴻文自呂汁收取之販毒價金轉交予趙振宗之理。足見劉康全 並無共同販賣甲基安非他命之犯意，惟原判決仍認劉康全有 共同犯賣第二級毒品犯行，其認事、用法尚有違誤等語。三、惟按採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法 院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意 指為違法。查原判決：⑴關於附表一編號1至4部分，係依憑 趙劉秀燕於檢察官偵訊、第一審及原審之自白供述，佐以證 人黃建緯、莊士榮於警詢、檢察官偵訊時之證詞，並參酌相 關通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文，搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、獲案毒品 表、扣押物品照片。⑵關於附表一編號5 部分，主要係以趙 劉秀燕於檢察官偵訊、第一審及原審之自白，趙劉秀燕於第 一審及原審以證人身分所為：該次與莊士榮交易之海洛因是
趙振宗所有，趙振宗說若有人要來買可以賣等語，趙振宗於 檢察官偵訊時、第一審準備程序及原審準備程序承認：就該 次海洛因交易，伊有於電話中要莊士榮至伊與趙劉秀燕住處 向趙劉秀燕購買屬伊所有之海洛因之認罪供述，以及莊士榮 於檢察官偵訊時之證詞，互為補強、利用，並參酌經第一審 勘驗無誤之趙振宗與莊士榮間相關之通訊監察譯文及該譯文 對話所顯示之情況。⑶關於附表一編號6 部分，依據趙振宗 於檢察官偵訊、第一審、原審及劉康全於警詢、檢察官偵訊 、第一審、原審之自白，佐以呂汁於警詢、檢察官偵訊、第 一審之證詞，且參酌相關通訊監察書、電話附表、通訊監察 譯文，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。並 各以上開相關證據資料，分別經綜合判斷，使趙劉秀燕、趙 振宗、劉康全確各有前揭販賣第一級毒品、共同販賣第一級 毒品、共同販賣第二級毒品之犯行，獲得確信。復敘明：⑴ 莊士榮於檢察官偵訊時之證言，既經莊士榮具結，且無顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，有證據 能力。而莊士榮於法院審判期間，由於創傷性腦損傷病症導 致認知及表達能力發生問題，迄原審審判時，仍需24小時專 人照顧，顯然已因身心障礙致無法陳述，有相關病症暨失能 診斷證明書在卷可稽，此乃屬聲請傳訊莊士榮之趙振宗詰問 權客觀上不能行使之情形，而非法院不當剝奪其詰問權，莊 士榮於檢察官偵訊時陳述之證據能力不受影響。⑵依趙振宗 、劉康全相關供證可證，劉康全本即知曉趙振宗要其駕車至 楠梓國小係為交付趙振宗所販賣之甲基安非他命予呂汁，而 仍至趙振宗住處向趙振宗取得甲基安非他命，並聽從趙振宗 之指示駕車前往楠梓國小與呂汁見面，謝鴻文則係劉康全向 趙振宗取得甲基安非他命後自行約同前往，劉康全是於車上 將甲基安非他命交予謝鴻文，劉康全且於至楠梓國小時與趙 振宗電話聯絡詢問呂汁之長相以確認購毒者，再由謝鴻文將 甲基安非命交付予呂汁並收受價金，事後劉康全復自趙振宗 處取得1 小包甲基安非他命作為報酬，則足認劉康全係基於 自己共同犯罪之意思，推由謝鴻文將甲基安非他命交付予呂 汁，其2 人與趙振宗顯係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為以達其等犯罪之目的，即 應對全部結果負共同正犯之責等情。所為論斷，俱有卷內資 料可資覆按，並與經驗及論理等證據法則皆無違背。且卷查 莊士榮接受檢察官偵訊之時間為民國105年3月31日，依該偵 訊筆錄之記載，莊士榮當日對檢察官所訊，均能切題回答， 所交代之人、事、時、地、物，皆甚為清楚，有其簽名之偵 訊筆錄及結文在卷可憑（見105 年度偵字第6397號卷第27至
30頁），而原審卷附之高雄市立民生醫院出具之病症暨失能 診斷證明書及門診初診病歷，載明莊士榮係於105 年10月起 始在該醫院接受復健治療，且依主訴係於105年4月26日車禍 腦出血所致（見原審上訴字第69號卷第160、261頁）。則所 謂莊士榮於檢察官偵訊時，即已因腦部創傷嚴重，意識不清 或模糊等語，顯與卷內資料不符。
四、上訴意旨經核或係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，再為事實上之爭辯，或非依卷內資料執為指摘， 或泛稱原判決理由不備云云，皆非適法之第三審上訴理由。 本件關於上開部分之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁 回。
貳、關於陳信宗（即附表六）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。上訴人陳信宗所為附表六編號1、2所載之販 賣甲基安非他命予吳靜怡既、未遂各1 次之犯行，第一審判 決係論處陳信宗販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂 罪刑（均量處有期徒刑），並各為相關沒收之宣告，經原判 決予以維持，駁回陳信宗在第二審之上訴。陳信宗於106年4 月19日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本 院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予 駁回。
參、關於趙振宗非法持有刀械部分：
按最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪之案件，經第一審判決 有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者 ，不得上訴於第三審法院，此見刑事訴訟法第376條第1款規 定及司法院釋字第752 號解釋自明。本件關於原判決事實四 所載趙振宗未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀 械手指虎部分，原判決係維持第一審論處非法持有刀械罪刑 之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依前開說明 ，既經第二審維持第一審之有罪判決，自不得上訴於第三審 法院，且不受原判決正本未載明此部分不得上訴之影響，趙 振宗就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 彭 幸 鳴
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日