最高法院刑事判決 106年度台上字第2188號
上 訴 人 劉秀鳳
選任辯護人 蕭萬龍律師
上 訴 人 朱兆杰
選任辯護人 劉龍飛律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年4月19日第二審判決（104 年度金上重訴字第38號，
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第5805號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一 重論處上訴人劉秀鳳犯業務侵占罪刑、共同法人之行為負責 人犯證券交易法第171條第1項第1 款之申報及公告不實罪刑 ，及依想像競合犯關係從一重論處上訴人朱兆杰共同犯商業 會計法第71條第1 款之填製及記入不實罪刑、共同法人之行 為負責人犯證券交易法第171條第1項第1 款之申報及公告不 實罪刑。
二、按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為想像競合犯， 依刑法第55條規定從不得上訴第三審之重罪論科者，其競合 犯之輕罪原得上訴第三審法院，並不因競合犯之重罪不得上 訴於第三審法院而受影響。本件劉秀鳳所犯商業會計法第71 條第1 款填製不實會計憑證罪原得上訴於第三審法院，其因 想像競合關係從一重論處之業務侵占罪雖不得上訴第三審， 依上說明，填製不實會計憑證罪部分仍得上訴於第三審法院 ，合先敘明。
三、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
四、經查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事 實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理 法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗 法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測 ，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則 ，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合
全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：㈠、劉秀鳳原為民 國93年4 月30日設立之智盛全球股份有限公司（下稱智盛公 司）董事長，朱兆杰為95年2 月14日設立之富景科技股份有 限公司（下稱富景公司）董事長，並自96年7月1日起兼任智 盛公司董事。智盛、富景公司之股東、董事近似，支援資金 ，聘用員工均聽從朱兆杰、劉秀鳳指示，共用生產線上之機 器、設備及辦公處所，在經濟上具有實質同一性。98年12月 1日，智盛公司吸收合併富景公司，99年1月29日起朱兆杰任 智盛公司董事長，劉秀鳳任副董事長。智盛公司於99年11月 30日補辦公開發行，100年1月11日登錄為興櫃股票。朱兆杰 、劉秀鳳均屬公司法及商業會計法規定之負責人，亦為依證 券交易法發行有價證券公司之董事。㈡、智盛公司原以生產 抗靜電板為本業，後轉型生產主要應用在電漿電視之光濾波 片。嗣因液晶電視興起，智盛公司營收及獲利大幅下挫，乃 結束在新竹市之生產線，擬在桃園市新屋區研發主要應用在 觸控螢幕之關鍵零組件「ITO FILM」。劉秀鳳自97年間起， 即基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意，以虛銷、虛進 之假交易美化帳面，墊高智盛公司營收及獲利，朱兆杰自99 年1 月29日擔任智盛公司董事長後，知悉其情，亦與劉秀鳳 本於同一犯意聯絡，共同以虛銷、虛進之假交易美化帳面， 由劉秀鳳透過動點管理顧問有限公司至香港取得6 家境外公 司，即New England Ltd.公司（下稱New England公司）、 Sun Pro Inc.公司（下稱Sun Pro公司）、Opto-View Co. Ltd.公司（下稱Opto-View公司）、Star Capricorn Technology Inc.公司（下稱Star公司）、Top Athena Group Co.Ltd.公司（下稱Top公司）、Cunning Joy International Corp公司（下稱Cunning公司）及此等公司 之金融帳戶、網路銀行帳號與密碼後，以智盛公司向New England、Sun Pro、Opto-View、Star、Top等5公司購買機 器設備或靶材，及智盛公司出售貨物予Cunning公司為由， 製作內容不實之會計憑證，並記入帳冊，以此等虛偽交易， 將智盛公司之金錢匯給New England等5家公司，再以網路銀 行轉匯至Cunning 公司帳戶，嗣匯回智盛公司帳戶，以循環 操作金流方式，沖銷智盛公司對New England等5家公司之應 付帳款及對Cunning 公司之應收帳款，並製作內容不實之智 盛公司97、98年度財務報告，於99年11月30日智盛公司補辦 公開發行後，又製作依證券交易法申報及公告且內容不實之 99年度半年報、年報，100年度半年報、年報，101年度半年 報，使會計事項及財務報表發生不實之結果，詳如原判決附 表（下稱附表）五之一至五之五。㈢、劉秀鳳乘其親自操作
上開虛偽交易之匯款機會，另意圖為自己不法所有，於97年 1月25日至99年11月30日間，將智盛公司匯出款項中之15,61 5,083 美元予以侵占等情（彼等使債權銀行誤認智盛公司營 收獲利穩定，而持續貸予款項之違反銀行法部分，另經檢察 官提起公訴，由臺灣新竹地方法院審理中），已說明本於調 查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就上訴人 2 人否認犯罪之所辯，認不足採信，亦於理由內予以指駁、 說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理 法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘 為違法。
五、證券交易法第171條第5項前段規定「犯第1項至第3項之罪， 在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑」。此所稱之「自白」，應指就犯罪構成要件事實 之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵行 為人於犯罪後能勇於悔悟自新而設之法旨，否則若仍心存僥 倖，而圖為避重就輕，或僅就一部承認，另一部隱瞞者，殊 難期待悔悟自新，即與上揭自白減刑之旨趣不符，而難邀此 減輕其刑之寬典。查劉秀鳳於偵查中雖坦承未向 Opto-View 、Star、Top等3 家公司實際採購，惟仍供稱與New England 、Sun pro公司間之進項交易為實在，及與Cunning公司間之 銷項交易實在等語，原判決因認其未就全部或主要之犯罪事 實自白，不能適用上述減刑規定，並無違法。
六、原判決各附表乃其事實欄之一部分，綜觀原判決事實欄二之 （二）、二之（三）與附表五之一至五之五所載意旨，係指 劉秀鳳等於智盛公司97年度至101 年度之「資產負債表」上 記載向New England等5家公司進貨而有「機器設備」，及於 「損益表」上記載對Cunning 公司銷貨而有「營業收入」等 不實事項。是以雖原判決事實二之（二）記載「於損益表內 虛增營業收入科目，記載智盛公司各有向New England 公司 以機器設備進貨．．．致使會計事項及財務報表發生不實之 結果，其不實登載事項，分別詳如附表五之一、五之二所示 」（見原判決第5頁第7列以下）、事實二之（三）記載「． ．．於損益表內虛增營業收入科目（詳如附表五之三、五之 四、五之五所示），致使會計事項及財務報表發生不實之結 果，而在帳面上佯裝智盛公司出貨光濾波片給Cunning 公司 等交易．．．」（見原判決第6頁第1列以下），於形式上未 盡完整細緻，仍無礙於其犯罪同一性之辨別，又原判決已說 明其款項匯出、匯入日期，以相關之外匯水單、放款通知書 、匯款單為主，即無判決理由矛盾可言。劉秀鳳上訴意旨徒 以：原判決認為劉秀鳳矢口否認有關Cunning 公司之犯罪事
實，惟劉秀鳳於偵查中似已供陳Cunning 公司部分全部為假 交易，可見判決理由矛盾；其於偵查時已坦承未向Opto- View、Star、Top等3家公司實際採購，原判決認未承認全部 犯罪事實，而不依證券交易法第171條第5項予以減刑，自非 適法；原判決事實二之（二）、二之（三）之記載與附表五 之一至五之五無法吻合，有理由矛盾之違法云云，均難認係 合法之第三審上訴理由。
七、問答式訊問，不免流於片斷詢答，言不盡情，故採取問答式 之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合 歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判 斷，方符真實發見主義之精神。本件原審勘驗朱兆杰於 102 年6 月18日在法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局）陳 述之錄音光碟，比對二者內容，製作勘驗筆錄附卷（見原審 卷4第218頁以下）。原判決並於其理由欄程序方面之部分， 載述：調查人員固咄咄逼人，問答間屢以劉秀鳳調詢筆錄詢 問，朱兆杰之回答往往較問題簡短許多，調查人員將若干問 題與回答一併整理記載，或僅抽繹出有關爭點回答加以整理 後記載，然未偏離朱兆杰當時回答之內容本旨，其與調詢光 碟內容未盡相符之處，應以經法院勘驗之筆錄為準等旨（見 原判決第14頁），復於其理由欄實體方面之部分，重申朱兆 杰之調查陳述，應以法院勘驗結果為準，其對照表參見原審 卷四（誤載為卷三）第218至第222頁等語（見原判決第95頁 第5 列以下）。從而原審依該勘驗筆錄之記載，參酌卷內其 他證據資料，綜合審酌研判，認定朱兆杰為智盛公司負責人 ，知道智盛公司向境外紙上公司之進貨、銷貨係假交易，猶 與劉秀鳳共同製作內容不實之會計憑證及製作、申報相關財 務報表，與劉秀鳳有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，2 人均為共同正犯，亦係事實審採證、認事之合法職權行使， 並無朱兆杰上訴意旨所指仍採調查筆錄，或違背刑法上「明 知」係指直接故意等規定或判例意旨等情形。
八、證券交易法第179條第1項規定：「法人違反本法之規定者， 依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰 「為行為」之負責人，即非代罰或轉嫁性質。因此，凡「參 與」該違法行為之法人董事長或董事，即應論以證券交易法 相關規定之罪責。查智盛公司於99年11月30日公開發行股票 後，依規定應申報及公告財務報告，朱兆杰為智盛公司之董 事長，原判決認定其知悉且參與製作不實會計憑證或財務報 告等行為，即屬證券交易法第179 條所稱之法人行為負責人 ，自得為處罰之對象。朱兆杰上訴意旨徒以：朱兆杰初次到 案時，根本不明案情，調查筆錄乃受威脅誘引而為簡答，應
無證據能力；其僅專責於桃園新屋廠工廠內研發ITO 鍍膜， 至於新竹總公司之行政、財務、會計、帳冊等均由劉秀鳳全 權負責，公司大、小章由劉秀鳳保管使用，其不知道劉秀鳳 私設海外公司之事，原判決之認定與最高法院22年上字第42 29號、69年台上字第595 號有關「明知」須有直接故意之判 例要旨不符，違背罪刑法定主義與商業會計法第71條第1 款 規定，其非證券交易法第20條第2項、第179條第1項、第174 條第1項第5款所稱之行為負責人，原審未審酌遭查封拍賣之 重型機器價值云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之事項再為爭辯，或對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞，任意 指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，非適法之第三審上訴理由。
九、上訴人2 人其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之 適法行使及原判決已說明事項，憑持己見，任意指摘為違法 ，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應 認上訴人2 人有關違反商業會計法、證券交易法之罪之上訴 均違背法律上之程式，予以駁回。劉秀鳳所犯違反商業會計 法之罪之上訴既不合法，應從程序駁回，其想像競合犯不得 上訴第三審之業務侵占罪部分，即無從適用審判不可分之原 則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 彭 幸 鳴
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
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