台灣彰化地方法院刑事判決 八十九年度訴字第六七一號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○原名陳
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三五八
九號），本院判決如左：
主 文
丁○○販賣毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點壹肆公克）沒收銷燬之。 事 實
一、丁○○（原名陳逢合）曾於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管制條例案 件，經本院判處有期徒刑五月，同年四月二十九日確定；復再因贓物及違反麻醉 藥品管制條例案件，經本院分別判處有期徒刑四月及五年四月，定應執行刑五年 七月確定；兩案合併接續執行，於八十三年十月八日假釋出監，八十七年三月十 五日因假釋交付保護管束期滿而執行完畢，猶不知悔改。緣台北市政府警察局信 義分局為追查案外人戊○○、甲○○二人所施用毒品之來源，乃於八十七年三月 三十一日至台北看守所借提戊○○、甲○○二人至台中縣大里市○○街五六五巷 七號九樓甲○○租住處（戊○○、甲○○二人為同居關係），同日下午二時許， 警方遂授意戊○○以行動電話「0000000000」號，與綽號「大胖」之丁○○（原 名陳逢合）連絡，表示欲以新台幣（下同）三十萬元之價格，購買第一級毒品海 洛因二兩（一兩約三十七‧五公克，二兩約七十五公克），並約定同日下午六時 許，在甲○○上址租屋處樓下交易，丁○○遂基於販賣第一級毒品海洛因營利之 犯意，於同日下午六時許，依約攜帶第一級毒品海洛因前往甲○○上址租屋處樓 下前，準備販賣予戊○○時，為埋伏之警員當場查獲而未遂，並在其上衣口袋內 扣得第一級毒品海洛因一包（淨重一‧一四公克，包裝重０‧三一公克）。嗣丁 ○○向警方表示其所吸食之毒品係向其上手綽號「同學」之乙○○所購買，警方 為擴大偵辦，乃由丁○○打電話給乙○○佯稱要向其購買海洛因，丁○○乃打乙 ○○「0000000000」號呼叫器，留下自己「0000000000」行動電話號碼予乙○○ ，待乙○○回電後，丁○○表示欲以三十萬元之價格，購買第一級毒品海洛因二 兩，乙○○因自己身上並無毒品可販賣予陳逢合，而其明知年籍不詳綽號「阿信 」之成年人，有在販賣第一級毒品海洛因，竟與「阿信」互為販賣第一級毒品海 洛因營利之犯意聯絡，先與丁○○約定在台中市政府附近見面後，再行與「阿信 」者聯絡購買第一級毒品海洛因，並由「阿信」將第一級毒品海洛因三包（淨重 四十五‧五０公克，包裝重一‧三七公克）先行藏放於台中市市○路二號前之花 盆內，且告知乙○○，乙○○隨即前往台中市○○路「麥當勞」速食店等候；而 丁○○在與乙○○約定後，亦帶同警方人員依約至台中市政府前欲行逮捕乙○○ ，而於同日晚上十一時許，發現乙○○在台中市○○路「麥當勞」速食店內，員 警乃上前逮捕乙○○，由乙○○帶警方至台中市市○路二號前花盆內取出前開第 一級毒品海洛因三包（淨重四十五‧五○公克，包裝重一‧三七公克），並扣得 其所有「0000000000」號呼叫器一個，乙○○與「阿信」販賣海洛因之行為，始
未得逞（乙○○部分業經台灣高等法院台中分院以九十年度上更(一)字第一四０ 號判處有期徒刑八年確定）。
二、案經台北市政府警察局信義分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請台灣高 等法院檢察署移轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：為警查獲當日，是一個大哥打電 話叫伊去戊○○那裡，到時在電梯口就被警察逮捕，但伊並不認識戊○○與甲○ ○，更不會賣海洛因給戊○○與甲○○，為警查獲之海洛因是伊自己要施用云云 。惟查：
㈠戊○○確於八十七年三月三十一日下午二時許，在甲○○上址租屋處，以其「00 00000000」號行動電話，與綽號「大胖」之丁○○（原名陳逢合）連絡，表示欲 以三十萬元之價格，購買第一級毒品海洛因二兩，並約定同日下午六時許，在甲 ○○上址租屋處樓下交易：①被告丁○○於警訊時供述「警方在右址查獲我，並 在我上衣口袋內取獲海洛因一包毛重一‧四公克，淨重一‧二公克，違禁物是我 的。」等語；及於偵查時供述：「（警訊中所言實在否？）實在。」、「（昨天 是戊○○、甲○○釣出來而被抓的？）是的。昨天戊○○夫妻拜託我拿海洛英去 他家給他，是用我的大哥大連絡我的，警員也搜到我的0000000000大哥大電話。 我綽號叫『大胖』。而乙○○的綽號叫『同學』，我是和戊○○約定在他家把海 洛英要交給他，但被埋伏的警員抓的。之後我再和警員合作打電話釣乙○○出來 ，『乙○○』呼叫器0000000000號，我向乙○○說要貨二兩，而約好在台中市政 府前見面（是他大哥綽號財兄告訴我地點的），之後乙○○就帶海洛英過來而被 埋伏的警員抓的。」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○ 號偵查卷第四十頁、第四十一頁正面）②再參諸：⑴證人戊○○於八十七年三月 三十日警訊時證述：「（今日配合警方查緝情形如何？）警方帶同我至台中縣大 里市○○街五六五巷七號九樓聯絡『大胖』及『小文』，以電話0000000000與大 胖聯絡，約定要交易，另以行動電話0000000000聯絡小文，但因時間上的問題， 無法俟完成交易，等下次借提再配合警方查緝。」等語，嗣於八十七年三月三十 一日警訊時證述：「我領引警方前往右址打『大胖』之行動電話0000000000約定 十八時許見面，等候之空檔，一友人李克艱前來找我，‧‧‧，約十八時許『大 胖』出現，警方盤查在其身上查獲乙包海洛因，俟於還押因素我和妻子甲○○及 煙毒犯李克艱先行北上。」等語，嗣於偵查時證述：「實在。我們有約出『大胖 』陳逢合，是用假裝買貨方式而打他的呼叫器、大哥大假裝買二兩的貨，而約在 台中縣大里市○○街五六五巷七號我家交貨而他和別人出現時被警埋伏警查獲了 。
」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵查卷第三十六 頁、第三十八頁正面）、「（（當庭指認）是否就是這位被你們釣出來之大胖陳 逢合？）。是的」（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查 卷第四十一頁背面）；⑵證人甲○○於警訊時證述：「今日我隨同警方至我租屋 處台中縣大里市○○街五六五巷七號九樓配合警方查獲我煙毒品上線綽號『大胖 』（經查陳逢合）到案並從其身上起出若干的海洛因，另也查獲綽號『老三』（
經查李克艱）係苗栗地院煙毒通緝犯到案。」、「我與同居人戊○○在今十四點 許隨同警方到達租屋處，馬上用行動電話0000 000000聯絡大胖，約定交易『二 領』的海洛因，價錢參拾多萬元，爾後約在十八時許在我租屋樓下，警方當場人 贓查獲『大胖』到案。」、「（經你當場指證警方查獲之陳逢合是否為妳所供稱 販賣海洛給妳或妳同居人之『大胖』男子？）沒錯，確是陳逢合。」等語；嗣於 偵查時證述：「實在。我們有約出『大胖』陳逢合，是用假裝買貨方式而打他的 呼叫器、大哥大假裝買二兩的貨，而約在台中縣大里市○○街五六五巷七號我家 交貨而他和別人出現時被警埋伏警查獲了。‧‧。我共向陳逢合買過三次。二次 十幾萬元的貨，最後一次八十萬元的貨我們願和大胖對質，證明我們要脫離毒圈 。」（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵查卷第三十六頁 、第三十八頁正面）、「（《當庭指認》是否就是這位被你們釣出來之大胖陳逢 合？）。是的」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵 查卷第四十一頁背面）。③證人即警員林煒勝亦於台灣台中地方法院八十九年度 訴字第七七０號被告乙○○案件審理時庭證述：「當天劉承武檢察官指揮到台中 ，借提戊○○、甲○○，查緝毒品上線，該二人是從台北帶下來的。當天該二人 用電話聯絡綽號『大胖』的陳逢合，說要向陳調二兩海洛因，我們先帶二人到大 里市魏住的地方，陳後先打電話給甲○○，我們就到樓下埋伏，後來從陳身上扣 到一‧二公克海洛因，再把陳帶到樓上，後來陳答應我們找出上線，他打綽號『 同學』乙○○的呼叫器，也是約說要交易二兩海洛因，乙○○有回電，陳逢合在 電話中說是要幫別人買二兩海洛因，據陳逢合告訴我們，因從未向乙○○買過那 麼多海洛因，故說是幫別人託買的，且以前也都有幫別人調貨，二、三兩左右海 洛因。當初二陳是約在台中市政府前面，我們就載著陳逢合在台中市政府附近繞 ，看是否能到乙○○。又當釣到陳逢合時，魏、吳二人已先解送回台北，我們只 有載陳逢合在繞。後來在市政府附近一家麥當勞店發現乙○○，是陳逢合指出乙 ○○在店中，我們則在麥當勞旁逮捕到乙○○。捕到乙○○時，他說『我又沒怎 樣』，當時並未從乙○○身上搜出毒品。從逮捕乙○○到移送，陳逢合都未與乙 ○○碰面。我們告訴乙○○說從電話監聽知道他有交易情形，乙○○才承認他有 幫別人調海洛因，又毒品是綽號『阿信』的，隨即直接帶我們去市府路前的一個 花盆內取出毒品。我們有問他為何知道毒品放在此處，他回答說有跟『阿信』聯 絡，『阿信』有跟他說東西放在該處。」等語（見該院八十九年五月二十六日訊 問筆錄）。
㈡此外，復有在被告丁○○之上衣口袋內查獲第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重一 ．一四公克）扣案可資佐證，且經法務部調查局鑑定無訛，有該局鑑定通知書附 查卷可稽。綜上被告陳逢合及證人戊○○、甲○○、林煒勝等人之右揭供詞，堪 認警察為追查毒品來源，藉由證人戊○○、甲○○二人釣出綽號「大胖」之丁○ ○，再由丁○○釣出綽號「同學」之另案被告乙○○等情，已堪認定。 ㈢查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱
臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣 行為在意圖營利則同一。本案被告雖未承認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之 實際利得，惟被告與購買人戊○○、甲○○二人非屬至親，當無可能甘冒重典而 按購入價格轉售而不求利得之理，是被告丁○○有營利之不法意圖，灼然明甚。 至證人戊○○、甲○○二人嗣在本院翻異前供，改稱：伊並不認識丁○○云云， 要屬事後故為迴護被告之詞，不足為被告有利之證明。綜上各情，被告上開所辯 ，顯屬事後諉卸刑責之飾詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定 ，應依法論科
二、本件戊○○在警方之授意下向被告丁○○表示稱欲購買第一級毒品，雖無實際購 毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販 毒之行為；惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察 辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在 側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告應僅論 以販賣毒品未遂罪（參酌最高法院八十五年度第四次刑庭總會決議），故核被告 所為，係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。又被告犯罪 後，毒品危害防制條例亦於八十七年五月二十日公布實施，並將海洛因列為該條 例所稱之第一級毒品，依同條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，比較新舊法，以肅清煙 毒條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用肅清煙毒條例之規定 論處。被告非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院 判處有期徒刑五月，同年四月二十九日確定；復再因贓物及違反麻醉藥品管制條 例案件，經本院分別判處有期徒刑四月及五年四月，定應執行刑五年七月確定； 兩案合併接續執行，於八十三年十月八日假釋出監，八十七年三月十五日因假釋 交付保護管束期滿而執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份附卷可稽，五年內再犯有期徒刑以上 之本罪，為累犯，因法定刑死刑、無期徒刑，依法不得加重，附此敘明。被告之 行為，僅屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告 犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲，爰依同 條例第十一條規定，遞減輕其刑。茲審酌被告為一己私利販賣毒品海洛因以危害 他人身體健康，犯罪後又設詞推卸，並無悔意，及其有煙毒前科素行不良等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案海洛因一包（驗餘淨重一點一四公 克），係查獲之煙毒，應依法沒收並銷燬。
三、公訴意旨另略以；被告丁○○基於概括之犯意，連續於民國八十七年三月二十日 至二十五日，在台中縣大里市以行動電話與戊○○、甲○○聯絡，約定地點後， 連續三次由丁○○販賣第一級毒品海洛因予戊○○、甲○○，因認被告丁○○連 續涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴意 旨認被告丁○○連續涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌，無非以證人 戊○○、甲○○二人於警訊中之證述為其主要論據。惟查本件被告丁○○自警訊
時起至偵查、審理中，均堅詞否認有販賣海洛因與戊○○、甲○○二人之犯行， 則本件已乏被告之自白。且證人戊○○、甲○○於本院審理時亦皆證稱未曾向被 告購買海洛因等語，則證人等所證與渠等於警訊中之證述即有瑕疵。又本件關於 被訴之上開犯行，除證人戊○○、甲○○於警訊之供述外，警方並未在丁○○身 上或其住處另外再查扣到任何有關被告販賣海洛因常見之工具，如研磨器、帳簿 、塑膠分裝袋或電子秤等物證。綜上所述，實難單憑證人戊○○、甲○○二人前 後不一致之證詞，又無其他物證，遽認被告丁○○有上開販賣海洛因之罪行，是 此部分犯罪不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭有罪部分犯行具有 連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第六條、 第五條第一項、第十一條、第十二條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但 書、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官林黛俐到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 九 月 十八 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
法 官 康 弼 周
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 須附繕本 )。 法院書記官 莊 金 屏
中 華 民 國 九 十 年 九 月 二十五 日
肅清煙毒條例第五條
販賣運輸製造毒品鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣運輸製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣運輸製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。肅清煙毒條例第六條
前條之未遂犯罰之。
肅清煙毒條例第十二條
查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，均沒收銷燬之，並應將其剩餘灰質或液汁全部消除。但煙毒合於製藥之用，法令有特別規定者，依其規定。