最高法院刑事判決 106年度台上字第1938號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 李祥輝
選任辯護人 張衛航律師
被 告 李柯寶貴
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國105 年8 月31日第二審判決（104 年度上訴字
第2965號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字
第7458號，102 年度偵字第28309 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表三編號4 、8 （李祥輝部分）及李柯寶貴部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉三編號4 、8 〈李祥輝 部分〉及李柯寶貴）部分：
一、本件原判決認定被告李祥輝有附表三編號4 、8 所載販賣第 一級毒品海洛因等犯行明確，因而撤銷第一審關於李祥輝此 部分之科刑判決，改判仍論李祥輝以犯販賣第一級毒品罪刑 （共2 罪，各處如附表三編號4 、8 所示之刑）及沒收宣告 ；另以公訴意旨略指被告李柯寶貴與李祥輝共犯附表三編號 4 、8 所示之2 次販賣海洛因犯行，經審理結果，認不能證 明李柯寶貴犯罪，因而撤銷第一審關於李柯寶貴之科刑判決 ，改判諭知李柯寶貴無罪。固非無見。
二、惟按，審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律 注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其 取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故 證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有 利或不利之認定。
㈠依卷內資料，證人柳○如於偵訊時就附表三編號4 部分證稱 ：「... 我在編號（指卷附通訊監察譯文編號，下同）第51 4 號電話中我問李祥輝可否讓我先賒帳，李祥輝在電話中叫 我過去他住處後，找李柯寶貴，因為李祥輝將毒品放在李柯 寶貴那邊，編號第516 號通聯裡，李柯寶貴打電話給李祥輝 ，因為我要用賒帳的方式購買毒品，李柯寶貴問李祥輝是否 同意，後來李祥輝同意，李柯寶貴交付數量不詳的海洛因給 我，這一次我是以賒帳的方式購買海洛因。」就附表三編號 8 部分證稱：「... 我在編號第647 號中原本只要購買1,00 0 元的海洛因，後來我在編號第648 號通聯要購買3,000 元
的海洛因，我還要求李祥輝給我品質好一點的；編號第650 號李祥輝跟我說，我到他住處時，喊李祥輝的媽媽（即李柯 寶貴）出來，我都喊李柯寶貴『伯母』（臺語），後來我把 電話拿給李祥輝的母親，讓李柯寶貴與李祥輝對話，李祥輝 說全部都給我，拿3,000 元回來，後來李柯寶貴拿8 分之1 錢重的海洛因給我，他把海洛因分成4 個袋子包裝交付給我 ，我拿3,000 元給李柯寶貴，海洛因的包裝方式，一樣是用 衛生紙包裝，我跟李柯寶貴是一手交錢一手交貨；我是找李 祥輝購買海洛因，只是由李柯寶貴交付毒品等語（見第2830 9 號偵查卷第173 至176 頁）。於第一審證稱：我認識李祥 輝之後才認識他媽媽李柯寶貴，我跟李祥輝買毒品都以電話 跟他聯絡，李祥輝若不在，李柯寶貴就會用我的電話打給李 祥輝對話（確認），我向李祥輝買毒品其中兩次是他媽媽用 衛生紙包的毒品給我，因為那兩次都下大雨，衛生紙都濕掉 了，我半路就把衛生紙丟掉，裡面是夾鏈袋裝的毒品；附表 三編號4 所載那次交易是我到了李祥輝家但身上沒錢，我要 跟李祥輝借，但他不在要我去他家找他媽媽，我到現場時只 跟李柯寶貴說李祥輝說要借我1,000 元，李柯寶貴就拿一包 用衛生紙包的東西給我，李柯寶貴還有跟李祥輝用電話確認 他是不是要讓我借，她先跟她兒子通話才拿給我那個好像用 衛生紙包的東西，因為下大雨，我手拿著一出去整個紙就溶 開，裡面就是海洛因；附表三編號8 所示那次交易是我要跟 李祥輝拿3,000 元，因為李祥輝好像去進香，他就叫我去他 家找他媽媽，然後他媽媽一樣用紙包的給我，那一次拿4 包 3,000 元，我前面有跟李祥輝說要3,000 元叫他給我4 包， 後來到他家之後他媽媽又打給李祥輝確認說4 包不應該3,00 0 元而已，後來還是有給我4 包海洛因，我給李柯寶貴3,00 0 元等語（見第一審卷第252 頁背面至第256 頁背面）。又 李祥輝於第一審證稱：我不在家裡時，我是以電話指示我媽 媽幫我交毒品及收錢，因為我出門時東西都放在我房間，然 後都會先用夾鍊袋分裝好，包起來放在盒子裡面之後再叫她 去房間拿這樣子，每包夾鏈袋裝海洛因0.15公克價值1,000 元，如附表三編號8 所載那次交易，我有多1 包0.15公克的 海洛因給柳○如等語（見第一審卷第264 至265 頁、第271 頁）。再編號516 ，李柯寶貴：「她人到了，她說要跟你差 一下。」李祥輝：「對啦。」李柯寶貴：「好。」。編號64 9 ，李祥輝：「媽你去我的房間，我不是有放在盒子內。」 李柯寶貴：「嘿。」李祥輝：「就是放在我的盒子，你幫我 看現在裡面有幾包。」李柯寶貴：「好，你咩擱卡也是ㄎㄥ ˇ咧。」李祥輝：「我等下再擱卡。」。編號651 ，李柯寶
貴：「我是甲你共那4 領你咩總那個就對了（臺語）。」李 祥輝：「對押，全部都給她。」李柯寶貴：「她只有一個人 ，拿3000。」李祥輝：「對啦。」李柯寶貴：「好啦。」（ 見原判決第17、18頁）上情如果均屬無訛，李柯寶貴對於柳 ○如之來意似非毫無所悉，並有依李祥輝之指示，至房間清 點毒品之行為，對於李祥輝販售毒品之價格（即海洛因每包 1000元）及對交易之術語（即『差一下』表示賒欠）亦有所 認知，原判決對於上開不利於李柯寶貴之證據，並未說明何 以不足採之理由，且未綜合考量上開通訊監察譯文是否足為 柳○如證詞之補強證據，僅以柳○如、李祥輝於原審之證詞 及李柯寶貴經警採尿檢驗並無毒品反應，即認李柯寶貴並無 公訴意旨所指犯行，且認附表三編號4、8部分，係李祥輝單 獨所為，自有理由不備之違法。
㈡依原判決認定附表三編號4 、8 柳○如前往李祥輝住處之時 間，或為晚上8 時，或為凌晨0 時，均非一般正常買賣交易 之時間。而李祥輝於原審證述李柯寶貴知其在工地蓋房子， 每日工資1,500 元等語（見原審卷一第222 頁背面、第223 頁）。李柯寶貴明知李祥輝係按日計酬工人，並無經營商業 行為，且李柯寶貴交付之物，均係以衛生紙（或A4紙）包裝 ，外觀簡陋並非精美，卻能賣得1,000 元或3,000 元之價格 ，顯與一般社會大眾認知之經驗法則有違。又證人簡○慶於 第一審證稱：那個阿姨（指李柯寶貴）她可能不知道，因為 她還罵我們，她有拿2 、3 次給我們，可是她還罵我說不要 亂搞，她是說「你不要跟我兒子胡亂搞」這樣，她講臺語說 「你們自己衝三小不要這樣胡亂搞」，阿姨曾經這樣罵過我 們，我們是騙阿姨說沒有啦，沒事啦這樣騙她等語（見第一 審卷第262 頁）。簡○慶雖依己之臆測，謂李柯寶貴「可能 」不知情云云，然由簡○慶所述內容可知，倘李柯寶貴真不 知情，豈會責備簡○慶與李祥輝「胡亂搞」，原審未細查詳 酌，率認李柯寶貴對於李祥輝囑其交付柳○如者為毒品海洛 因全然不知，所為論斷，亦有違經驗法則、論理法則。三、綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，非 無理由，應認原判決關於附表三編號4 、8 所示李祥輝部分 及關於李柯寶貴部分俱有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即附表一、二及附表三編號1 、2 、3 、5 、6 、7 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認李祥 輝有附表一、附表三編號1 、2 、3 、5 、6 、7 之販賣第 一級毒品海洛因，附表二之販賣第二級毒品甲基安非他命， 均犯行明確，因而撤銷第一審關於李祥輝此部分判決，改判 仍論李祥輝以犯販賣第一級毒品（11罪）、販賣第二級毒品 （1 罪）罪刑（各處如附表一、附表三編號1 、2 、3 、5 、6 、7 及附表二所示之刑）及沒收宣告。
二、檢察官上訴意旨略以：
⒈依簡○慶於警詢、偵訊及第一審證詞均未否認與柳○如一同 向李祥輝購買毒品，其對交易之細節及來龍去脈知之甚詳， 且其中2 次因李祥輝不在，而由李柯寶貴交付毒品，則簡嘉 慶顯非單純載送柳○如前去購買毒品，而係與柳○如共同購 買毒品。原判決以簡○慶僅係單純駕駛交通工具載同柳○如 前往購毒，惟未敘明簡○慶前揭證詞何以不足採，有理由不 備之違法。
⒉李祥輝於偵訊時雖曾供述毒品來源黃Ｏ銘（姓名詳卷），惟 經原審調查後，認本件未查獲李祥輝前，黃Ｏ銘已經檢察官 指揮偵辦監聽中，原判決認李祥輝並無供出毒品來源，固屬 實在，惟檢察機關嗣後有無再依李祥輝之供述另啟偵查，並 因而查獲其他正犯或共犯者？仍有未明。原審雖已調查，而 其內容尚未明瞭，即與未經調查無異，遽行判決，仍有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查，證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證 據及得心證之理由，自不得任意指為違法，執為上訴第三審 之理由。
⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄 敘明認定李祥輝有附表一、附表三編號1 、2 、3 、5 、6 、7 之販賣海洛因，附表二之販賣甲基安非他命之得心證理 由（見原判決第3 、4 頁）。另敘明：⑴檢察官起訴意旨雖 認附表三部分，李祥輝係同時販賣海洛因與柳○如、簡○慶 。惟經審理後，如何之依通訊監察譯文、李祥輝、李柯寶貴 、柳○如等人之證詞，認簡○慶僅係單純駕駛交通工具載同 柳○如前往購毒，並非同為購買毒品之人（見原判決第4 頁 ）。⑵李祥輝雖於偵查時供出毒品來源黃０銘，然如何之與 毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，而無該減刑規定 之適用（見原判決第5 頁）。經核原判決關於李祥輝此部分 犯行之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推
定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不 適用法則或適用法則不當之違誤。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，因法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察 （官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實 審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已查 獲其他正犯或共犯而符合減免其刑之規定，以資審認，即屬 適法。原判決已說明如何認定未因李祥輝之供述而查獲其所 販賣毒品來源黃０銘（見原判決第5 頁），且李祥輝之辯護 人亦陳稱：「不再爭執供出毒品來源的部分，這部分捨棄， 看起來是還沒有查到李祥輝前就已經在監聽（黃０銘）了」 等語（見原審卷一第180 頁）。又原審105 年8 月17日審判 期日，審判長問：「尚有無證據請求調查？」李祥輝及其辯 護人均答：「無」，有該審判筆錄可稽。原審認李祥輝並無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用，事已至明，未再 為其他無益之調查，並無調查職責未盡之情。檢察官上訴意 旨關於李祥輝此部分，係就原判決已明白論斷之事項，徒憑 己見，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。四、綜上，檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於附表一、二及附表三編號1 、2 、3 、5 、6 、7 部 分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 段 景 榕
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日