最高法院刑事判決 106年度台上字第1579號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝勤英
選任辯護人 林如君律師
上 訴 人
即 被 告 陳宜蕙
選任辯護人 萬建樺律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華
民國105年7月22日第二審判決（104年度金上訴字第13 號；起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第751號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人即被告謝勤英、陳宜蕙上訴部分：
一、謝勤英上訴意旨略以：㈠我出資設立十度網國際股份有限公 司（下稱十度網公司），主要目的係要獨家代理「省多多投 標網站」，並非以招攬會員投資十度空間（DEGREE 10 ）集 團的投資方案為其業務，更未以此為獲利來源，尤以卷附空 白的「合約書」、「意向書」僅係草約，尚未簽署、生效， 原審遽行採為認定我犯罪的依據，顯然違背證據法則。㈡原 審既先認定我是以十度網公司名義，邀投資人參加十度空間 集團的投資方案，卻又謂該公司實際運作，係由十度空間集 團成員即新加坡籍男子彭志偉、鄭春泉、陳偉康（下稱彭志 偉3 人；真實姓名、年籍均不詳）主導、運作及收取投資款 項，而我則未參與規劃、主導，已見顯然前後矛盾。尤其， 我究竟如何與彭志偉等人，有犯意聯絡及行為分擔？又有何 具體舉辦說明會、招攬的行為？都未於判決內載敘、說明， 祇因我曾與人分享投資經驗，即遽為有罪的認定，實有判決 適用法則不當及理由欠備的違誤。㈢事實上，我自身也有投 入新臺幣（下同）1 千餘萬元的資金，參與十度空間集團的 投資方案，最後血本無歸，乃是被害人，原審未予辨明，反
而認定為本案共同正犯，顯然違背經驗法則及論理法則。㈣ 證人即投資人曹文玲就其參與本案投資，究竟係何人招攬， 前後說詞矛盾，無非因其向詹巧薇（所涉違反銀行法、詐欺 罪嫌部分，業經不起訴處分確定）追討投資款未果，才構陷 我；又詹巧薇另涉偽證罪嫌，業經第一審法院職權告發在案 （按被訴偽證，業經另案諭知無罪確定），詎原審不察，猶 引用其等證言，為不利於我的認定依據，亦違背採證法則云 云。
二、陳宜蕙上訴意旨略謂：㈠原審無視證人趙亦廷於審理中，自 承所述皆係「聽說」而來，竟僅以其在調查處所為陳述時， 「較接近犯罪時間」、「自始即配合調查」，即謂此審判外 之陳述，具有較可信之特別情況，而賦予證據能力，並採為 認定我犯罪的依據，顯然有判決理由欠備及採證違背法則的 違誤。㈡我並未「自承」有招攬投資的行為，原審竟然誤認 我所供「以親友名義購買商品」等語的真意，且對我與謝勤 英間，究竟如何有犯意聯絡、行為分擔，未見說明，僅因我 擔任雜務、處理日常支出，遽為招攬吸收存款共犯的認定， 罔顧我實係受彭志偉等人詐騙而作為，自有判決理由欠備的 違誤。㈢彭志偉、鄭春泉等自始未指派人員，擔任十度網公 司負責人，也未參與相關董事、決策會議，所謂「合約書」 ，純係彭志偉等人，詐騙我、謝勤英及陳琪潣（現改名為陳 英琦）的手段，此與十度網公司的成立無關。原審竟將之混 為一談，逕以臆斷的方式，為本件犯罪事實的認定，並對於 我係被人利用、未謀分贓等情詞的辯解，置若罔聞，亦未說 明不採的理由，同有判決理由不備的違失。
㈣原審認定十度空間集團的「PS88 」投資方案人，係投資1 萬8888美元，即可獲得年報酬「535.32%」，但另「PS10A」 方案，則需投資10萬美元，始可獲得年報酬「300%」，如此 ，即出現投資金額多者，其年報酬反而較低的怪現象，可見 其事實的認定，顯然違背經驗法則云云。
三、惟查：
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。而所稱「具有較可信之特別 情況」乃屬關於證據能力的要件，法院係比較其前後陳述時 的外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有 無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾。至於證據能力與證據的證 明力，兩者並不相同，前述規定係在解決陳述有無證據能力
的問題，非關陳述內容的證明力，應詳加區辨，不宜混淆。 關於證人趙亦廷於調查處詢問之供述，是否具有證據能力乙 節，原判決業於理由欄壹─二─㈢─⑴內，說明趙亦廷於司 法警察調查中所為之陳述，與其於第一審審判中不符部分， 如何具有較可信之特別情況，並敘明其調詢中所為之陳述， 攸關謝勤英、陳宜蕙是否成立違反銀行法犯行，乃為證明犯 罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證 據能力等旨，核無不合；至於卷內空白的「合約書」、「意 向書」，實際上並非未生效的草約乙節，亦據證人即前開合 約書、意向書立約人之一陳英琦（原名陳琪潣，下同），於 第一審審理時，詳細說明合約書、意向書擬定的經過、目的 ，並表示確已簽約，正本另存等旨（見第一審卷第二宗第14 9頁背面、第150頁），謝勤英及其辯護人對此，亦均表示沒 有意見（見第一審卷第二宗第156 頁背面），謝勤英迨上訴 本院法律審，才以「合約書」、「意向書」尚未簽署、生效 為由，爭執該等文書的證據能力，顯然係非確實依據卷內訴 訟資料而為指摘。
㈡證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共 同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權， 此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及 論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三 審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要 ，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論 而為判斷，要非法所不許。再所謂「補強證據」，係指除該 供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的 證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證 據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信 者，即足當之。
又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的 者，即應對於全部所發生的結果，共同負責，而共同正犯的 成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，既不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再者，共同正犯的 意思聯絡，原不以數人間，直接發生者為限，其有間接聯絡 者，亦包括在內。
原判決主要係依憑謝勤英、陳宜蕙迭於偵查、歷審中，皆坦 承原為彭志偉3 人所組成的「尊尚團隊」投資人，因「尊尚 團隊」為「十度空間集團」所合併，乃受邀與十度空間集團 合作，便找陳英琦一起出資，成立十度網公司，分別擔任十
度網公司的董事、監察人，十度網公司的登記營業項目，沒 有收受存款業務，也不是經獲核准、可以經營此種業務的銀 行。嗣陳英琦退股，就將股份轉讓給我們，我們有出面承租 公司辦公室，供辦公及接待客戶之用，租金、日常雜支等費 用係由十度空間集團支付，謝勤英會進公司幫忙打掃，並在 說明會幫忙，陳宜蕙負責記流水帳及轉支相關費用，至於投 資說明會的主持、介紹及投資款項的收受，均由彭志偉他們 負責，我們招攬人來投資有佣金、獎金或酬勞點數；陳英琦 及其弟媳趙亦廷（即十度網公司董事長陳仁于之配偶），分 別於偵查、第一審審理中，就十度網公司的成立及目的，均 為上情相同的供述，並分別直言：十度網公司是「十度空間 集團」招攬會員的聯絡處，謝勤英平日負責清潔工作，陳宜 蕙負責記錄日常雜支、流水帳，並向十度空間集團報帳，她 們會找認識的朋友，或在直銷場合找人投資；證人即投資人 詹巧薇於第一審審理中，亦證述：謝勤英有拿出資料、播放 CD，向我解說投資方案；另投資人曹文玲於第一審審理時， 同謂：我是詹巧薇的下線，而詹巧薇是謝勤英的下線，雖然 主要是詹巧薇跟我解釋，但謝勤英也在旁補充說明各等語之 證言；顯示詹巧薇入會的推薦人為謝勤英的會員申請表；顯 示十度網公司與十度空間集團有合作關係及利潤計算的空白 「合約書」、「意向書」及股份轉讓契約書；顯示十度網公 司非屬銀行、無收受存款業務，及相關董事、監察人資料的 設立登記表、變更登記表；蓋有「十度網公司」收發章的「 十度空間集團」會員申請表等證據資料，乃認定謝勤英、陳 宜蕙確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當 的無罪諭知，改判論處謝勤英以法人之行為負責人，共同犯 銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑；論處陳 宜蕙以與法人之行為負責人，共同犯同上法條之非法經營銀 行業務罪刑。
原判決復對於謝勤英、陳宜蕙矢口否認犯罪，所為僅係單純 投資人、公司掛名的人頭，未實際招攬投資人投資，不是共 同正犯云云的辯解，如何不足採信，除據卷內訴訟資料詳加 指駁及說明外，並指出：「十度網公司」既然確有受理投資 人成為「十度空間集團」的會員，及投資會員的申請事宜， 且謝勤英、陳宜蕙都有實際參與十度網公司的運作，可見並 非僅是單純的登記人頭、投資人；參諸「十度空間集團」規 劃的金融商品投資方案，期滿領回本金及可獲利，年報酬高 達167.86%至535.32%不等，顯然遠高於同期的銀行定存利率 ，甚達上百倍之多；而謝勤英、陳宜蕙有以投資名義，向投 資人收受款項，並約定給付與本金不相當利息，則經證人即
投資人王寶、翁雨雨、林揚洲、楊富濠於調查處、偵查指述 綦詳，且有投資方案簡介、促銷訊息、參考資料、複利參考 表、網站資料等在卷可參，（陳宜蕙及其辯護人於歷審中， 並具狀對檢察官所舉各該投資方案的內容及金額，可獲得與 本金不相當的報酬，表示沒有意見、不予爭執，及就司法事 務官製作的各投資方案最低預期報酬及計算明細表，表示沒 有意見〈見第一審卷第一宗第219、220頁，第二宗第175 頁 ；原審卷第57頁正、背面〉）；謝勤英、陳宜蕙既出資設立 「十度網公司」，分別登記為董事、監察人，並以「十度網 公司」擔任「十度空間集團」的聯絡窗口，提供服務、辦說 明會、邀人與會、分享投資「十度空間集團」所規劃的投資 方案的訊息，藉以獲取佣金、利益，核屬招攬投資行為，自 應與負責主持、規劃的彭志偉3 人，及負責收受款項的不詳 姓名女子Anita等人，有分工參與的犯意聯絡與行為分擔。 以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 。謝勤英、陳宜蕙上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項 於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意 ，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議， 或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不能認為合法的上 訴第三審理由。
貳、檢察官上訴部分：
一、此部分上訴意旨略稱：㈠謝勤英、陳宜蕙分別為「十度網公 司」的董事及監察人，為「十度空間集團」的聯絡窗口，以 「十度網公司」之名義提供服務、辦理投資說明會分享訊息 ，且實際招攬投資人加入相關投資方案，並從中獲利，犯罪 所得更高達7 千4 百餘萬元，竟不僅否認犯罪，亦未與被害 人達成和解、賠償損害，實難謂有何特殊的原因及環境，足 以引起一般同情，原審率依刑法第59條予以減刑，顯然有判 決適用法則不當的違誤。㈡原審既認謝勤英、陳宜蕙知悉相 關投資方案內容，係以高額之不相當獲利吸引投資人，且因 實際招攬投資人加入相關投資方案，從中獲利，卻又在無確 切事證的情況下，逕認其等各自陸續投資1 千餘萬元，血本 無歸，橫遭重大損失，若沒收獲利，將使謝勤英、陳宜蕙無 法維持必要生活條件，並援引刑法第38-2條第2 項過苛條款 的規定，未就其等犯罪所得諭知沒收，顯然有適用法則不當 及理由矛盾的違失等語。
二、惟查：
㈠刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依
職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、 失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為 其合法上訴第三審的理由。
原判決既於其理由參─三內，以近頁的篇幅，說明謝勤英、 陳宜蕙如何有情堪憫恕的理由，並指出：謝勤英、陳宜蕙雖 分別為「十度網公司」之董事、監察人，為「十度空間集團 」的聯絡窗口，並以「十度網公司」提供服務、辦說明會分 享訊息，邀人參加投資說明會，招攬投資人加入，期以從中 獲取佣金利益；惟因未立於實際主導、運作的地位，未收取 任何投資款項，犯罪情節較輕，且其等本身各千萬餘元的投 資款，亦已因交給真正應負責的「十度空間集團」人員，而 蒙受巨大損失，其情堪憫，爰依刑法第59條之規定酌予減刑 。經核客觀上難認有濫用自由裁量權情形存在。 ㈡為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費， 及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑 法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形， 就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依 職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平正義及犯罪 預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀上無顯然濫權 、失當，即無違法可指。
原判決業於理由伍─三─㈡內，說明：本件違法吸金共同犯 罪所得，約為7425萬餘元，但款項均由新加坡籍人士陳偉康 、Anita 負責收取後，繳交「十度空間集團」，謝勤英、陳 宜蕙雖有招攬他人投資，欲藉以獲取佣金獎勵，但尚無證據 證明確已因此「實際」取得佣金，且其數額無從估算，並審 酌其等陸續投資分別達千萬餘元，同蒙巨大損失，畢生積蓄 ，幾均付諸一炬，若另受沒收諭知，將致難以維持必要的生 活條件，爰依上揭刑法新修正規定，不諭知宣告沒收。經核 於法無違，客觀上難認具有濫權裁量、恣意的違法情形。 綜上，此部分上訴意旨，亦置原判決已明白之論敘於不顧， 就屬原審量刑職權的適法行使，依憑主觀指摘為違誤，既無 何舉證，核非適合的第三審上訴理由。
依上說明，應認本件各上訴人的上訴，皆為違背法律上之程式 ，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日