最高法院刑事判決 106年度台上字第1174號
上 訴 人 林煜偉
選任辯護人 林李達律師
王炳梁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105年7月25日第二審判決（104 年度上訴字第2920號
，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵緝字第1770號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林煜偉有其事實欄一及附表一編號⒈⒋⒏所載，販賣海洛因予呂卉萍共3 次；編號⒉⒊⒌至⒎所載，販賣海洛因予林楹盛共5 次之犯行。另有其事實欄一及附表二編號⒈至⒌、⒎至⒐所載，轉讓海洛因予呂卉萍共8次；編號6所載轉讓甲基安非他命予錢國元1次；編號10所載轉讓海洛因予陳森弘1次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共8 罪（均依刑法第59條規定減輕其刑），各量處如原判決附表一編號⒈至⒏所示之有期徒刑，並諭知相關沒收。又論上訴人以轉讓第一級毒品共9 罪，各量處如原判決附表二編號⒈至⒌、⒎至⒑所示之有期徒刑（均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑）；另論上訴人以明知為禁藥而轉讓1 罪，量處如原判決附表二編號⒍所示之有期徒刑，並均諭知相關之沒收。復就上訴人所犯以上18罪所處有期徒刑，合併定其應執行有期徒刑24年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認販賣及轉讓海洛因、甲基安非他命所為之辯解，何以不足以採信，亦在理由內逐一指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人否認有本件販賣及轉讓第一級毒品，暨明知為禁藥而轉讓之犯行。且本件並未查扣海洛因、甲基安非他命及買賣價金等實物可供驗證及鑑定。而原判決所指向上訴人購買海洛因之呂卉萍及林楹盛，以及自上訴人受讓海洛因之呂卉萍、陳森弘，均未被查獲持有海洛因；另受讓甲基安非他
命之錢國元，亦未被查獲持有甲基安非他命。且除呂卉萍於原判決附表一編號8 該次所採尿液被檢驗有嗎啡反應外，其餘如原判決附表一、二所示海洛因之買家及受讓人之尿液，均未檢驗出有嗎啡反應。另原判決附表二編號6 所示錢國元之尿液亦未有檢驗出有甲基安非他命反應。又除呂卉萍因施用第一級毒品遭判處罪刑外，林楹盛、陳森弘及錢國元均未因持有或施用第一、二級毒品遭起訴。原判決逕論上訴人以如原判決附表一所示之販賣第一級毒品，以及原判決附表二所示之轉讓第一級毒品暨明知為禁藥而轉讓等罪，自嫌速斷。㈡、原判決依憑呂卉萍、林楹盛之指證、卷附通訊監察錄音譯文，以及上開2 人有施用毒品之前案紀錄，據以認定其2 人向上訴人購買之毒品係海洛因，但單從卷附真意隱晦不明之通訊監察錄音譯文以觀，尚無從判定其等交易之毒品種類。至於呂、林二人之前案資料僅屬其二人之品格證據，與本案所交易之毒品種類是否確為海洛因究竟有如何之關聯性，而得作為其2 人指證之補強證據？原判決並未加以論敘說明，遽予採信上開2 人所為不利於上訴人之指證，作為上訴人犯罪之證據，顯不合事理。㈢、原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，惟並未於事實欄記載上訴人究有何營利之意圖，及其是否基於營利之目的而販入海洛因？其所圖得之利益若干？究竟係賺取價差，還是量差？均未明確認定，亦未於理由內加以論敘說明，於法不合。㈣、上訴人於警詢時，對於原判決附表二所示轉讓第一級毒品犯行，雖曾自白所轉讓之毒品為海洛因，惟此係因受到重罪威脅而誤為自白。原審在此疑義尚未釐清之前，遽憑林楹盛、呂卉萍，及陳森弘等人片面指證，即認定上訴人所販賣及轉讓者為「海洛因」，實不足以昭折服。㈤、呂卉萍、林楹盛對於上訴人所為不利之指證，前後不一，其真實性已有可疑；呂卉萍嗣復陳稱僅係出資與上訴人合買毒品，且對於合資購買海洛因之時間、次數，前後所供不一，其真實性亦有可疑，原判決援為論罪科刑之依據，難謂妥適。㈥、本件警員為呂卉萍、林楹盛製作警詢筆錄時，係先以上訴人有罪作為詢問之前提，每一問題先將通訊監察譯文剪貼上，再以「有罪推定」方式為誘導式詢問，而非由呂卉萍對所知之事實連續陳述，其詢問之方式於法有違。㈦、原審於民國105年6月28日行審判程序時，審判長尚未作補充訊問前，筆錄一再記載「受命法官經審判長同意後，直接訊問證人」，其中「經審判長同意後」用語，違反刑事訴訟法相關之規定，受命法官並即訊問林楹盛、呂卉萍，而僭行審判長職權，所踐行之程序，難謂於法無違。㈧、本件受命法官於105年6月28日審判程序除前述主導訊問證人而僭行審判長職權，與法律規定不合外，更甚於警員之問案，在審判長業已命證人朗讀證人結文並簽名後，受命法官訊問林楹盛時，復表示證人已經具結，如在法庭為虛偽陳述
，將被移送偽證罪等語，於訊問呂卉萍時亦同，可見受命法官訊問證人之方式，亦有強暴、脅迫之嫌疑，因其非係適法訊問所得之證據，則林楹盛、呂卉萍之警詢筆錄所載，仍不足以判斷是否出於任意性之陳述，可否作為證據？原審未予究明，亦屬調查未盡。㈨、林楹盛於原審105年6月28日出庭作證時稱：伊於警詢時並非基於自己的意思來回答，因其表示伊去找上訴人喝「美沙胴」，警員不信，攝影機就關掉……算是迎合警察的意思，因為伊當時會緊張，伊怕會被關云云。則林楹盛於警詢時之身心狀態如何？能否自由陳述？自有調查之必要，且事涉專業，應囑託專家鑑定。乃原審對於上開疑竇未予調查釐清；且受命法官於105年1月27日、3月9日、 3月14日行準備程序時，雖勘驗林楹盛之警詢錄影光碟，但並未就林楹盛於警詢時之感官、內心反應，作客觀之判斷與認定，並記載於勘驗筆錄，自屬調查未盡。㈩、原判決認定呂卉萍、林楹盛於警詢之陳述具有證據能力，係因警詢之時間順序在先為由，惟此不啻造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，其論斷自屬不當。、原判決理由並未提及本件應適用毒品危害防制條例第11條第2 項規定論以持有第二級毒品罪之情形，但其據上論結欄內卻引用毒品危害防制條例第11條第2 項之條文，亦有未洽云云。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決對於證人呂卉萍、林楹盛於警詢時之證詞，如何係出於自由意志，而非遭強暴、脅迫、利誘、詐欺所為，雖與其2 人於審判中所述不符，但具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，因認其2 人先前於警詢時所為之陳述具有證據能力，已詳敘其理由（見原判決理由壹、三），核其論斷，於法尚無違誤，且此乃事實審法院證據取捨之適法行使，自不能任意指為違法。上訴意旨㈥、㈨、㈩所指，無非置原判決明白之論述於不顧，仍執原審所不採之辯解，執憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴理由。原判決係依憑上訴人之供述，呂卉萍、林楹盛之證詞，以及通訊監察錄音譯文等卷內證據資料，綜合研判，認定上訴人有其事實欄一及附表一所載販賣第一級毒品海洛因共8 次之犯行，已詳敘其所憑證據及得心證之理由。對於上訴人否認此部分犯罪；以及呂卉萍、林楹盛嗣後翻異前詞，否認曾向上訴人購買海洛因所為之陳述，何以均不足採信，亦逐一加以指駁及說明（見原判決理由貳、二
之㈠、⒌，二之㈡、⒎；二之㈡⒈⑷，⒉⑷，⒊⑷，⒋⑷；二之㈡⒌），核其所為之論斷，俱有卷存事證可資覆按，並與經驗、論理法則無違，且此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨㈠、㈡、㈣、㈤所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，仍執其為原審所不採信之同一辯解，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決依憑上訴人之自白，佐以呂卉萍、錢國元及陳森弘之證詞，卷附通訊監察錄音譯文暨扣案之甲基安非他命、電子磅秤等證據資料，認定上訴人有其事實欄一及附表二編號⒈至⒌、⒎至⒐所載，轉讓海洛因予呂卉萍共8 次，及同附表編號6所載轉讓甲基安非他命予錢國元1次；暨同附表編號10所載轉讓海洛因予陳森弘1 次之犯行，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由，核其所為之論斷，並未違背經驗及論理法則。上訴人待向本院提起上訴後，始於其上訴意旨㈠、㈣否認有原判決附表二所載之轉讓海洛因及甲基安非他命之行為；並爭執其於警詢之自白及其他不利之陳述，均非出於任意性云云，而為新事實之主張，依上說明，同非合法之第三審上訴理由。㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判期日參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告，刑事訴訟法第47條及第170 條分別定有明文。查原審陪席法官於審判期日係依法告知審判長後，始行訊問林楹盛、林卉萍，有原審審判筆錄足憑（見原審卷第269、273頁）。依上說明，原審所進行之審判程序，於法尚無不合。況當事人或辯護人如認原審審判長上開訴訟程序進行之指揮有不當者，應依刑事訴訟法第288條之3第1項規定聲明異議，其未當庭聲明異議，即不得於事後聲明不服，而據為合法之第三審上訴理由。至於原審陪席法官於訊問呂卉萍、林楹盛時曉示其2 人倘於具結後，而為虛偽陳述，將遭移送（應係告發之誤）以偽證罪偵辦等旨，衡諸一般通念觀之，乃對於證人為法律上利害關係之曉示，以促使證人依法據實陳述，俾免因涉犯偽證罪而遭追訴處罰，並有利於法院發現真實，尚難認係足以妨害證人自由意志陳述之強暴、脅迫手段。上訴意旨㈦、㈧所指，徒憑己見，任意指摘原審陪席法官以非法手段訊問證人，要非合法之第三審上訴理由。㈤、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。上訴意旨㈢所指，原判決未於事實欄記載上訴人有何營利意圖，於法不合一節。惟原判決已於理由內敘明上訴人就其附表一編號⒈⒋⒏所載，販賣海洛因予呂卉萍共3 次；同附表編號⒉⒊⒌至⒎所載，販賣海洛因予林楹盛共5 次之行為，均係基於營利
之意圖等旨綦詳（見原判決理由貳、二之㈠、⒋；二之㈡、⒍）。核其所為之論斷，俱有卷存事證可資覆按，並未違背經驗及論理法則，不能任意指為違法。上訴意旨㈢指摘原判決未說明上訴人主觀上是否具有營利意圖一節，亦非依據卷內資料指摘原判決如何違法之適法第三審上訴理由。又判決如有誤寫、誤算或類此之顯然錯誤，倘不影響全案本旨及判決結果，得以裁定更正之。本件依原判決主文、事實及理由欄所載，上訴人上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，並未論處上訴人持有第二級毒品罪刑，是其據上論斷欄引用毒品危害防制條例第11條第2 項規定，明顯係贅載，於本件全案情節及原判決結果均不生影響，自得以裁定更正之，尚無撤銷原判決之必要，上訴意旨執此指摘原判決違法，尚屬誤會。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題漫為指摘，或單純為事實爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日