臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第391號
原 告 蕭春美
訴訟代理人 謝勝合律師
被 告 張鈺堂
張鈺純
張娜瑋
兼前三人共同
訴訟代理人 郭愛治
被 告 張中杰
張中江
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國102 年2 月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告己○○、戊○○、丁○○、丙○○應將其被繼承人張ＯＯ，被告乙○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○應將其被繼承人張ＯＯ，就坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地，於民國九十七年以新地新字第二五一○號收件，於民國九十七年十二月二十五日所設定存續期間為不定期限之地上權辦理繼承登記。
原告及第一項所示土地之其他共有人全體與被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○就第一項所示之地上權應予終止。被告應就第一項所示之地上權登記予以塗銷。
被告應將第一項所示土地上坐落附圖編號A 部分之地上物拆除後，被告己○○、乙○○、甲○○應將第一項所示土地上坐落附圖編號B 部分之地上物拆除後，將第一項所示土地交還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告乙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。 揭櫫該條立法理由，乃係為兼顧土地所有權人與地上權人之 利益，而請求法院變更原物權之內容。準此，土地共有人既 屬該條之當事人，其請求法院終止地上權行為亦屬有利全體
土地所有權人，應准其得單獨直接向法院請求終止地上權。 次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，民法第821 條亦有明文。是依該條之規定，各共有人對 於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項 請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴 訟，自無由共有人全體共同提起之必要。又所謂本於所有權 之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言， 故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得 由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定 ，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決（最高法院 28年上字第2361號判例意旨參照）。查，本件原告為高雄市 ○○區○○段○○段0000地號土地之共有人之一，有土地謄 本在卷可稽（見本院卷第86頁），是其本於所有權提起本件 訴訟，即無以全體共有人共同提起為必要，原告提起本件訴 訟，且請求被告將共有土地返還原告及其他共有人全體，於 法自無不合，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（ 下稱系爭土地）為原告與被告己○○、戊○○及訴外人林應 專共有，應有部分各1/4 。系爭土地於民國48年7 月1 日設 定地上權登記予張戴然妹（存續期間為不定期限，權利範圍 為全部，下稱系爭地上權），嗣於72年12月3 日變更地上權 人名義為張喜霖，張喜霖死亡後由被告乙○○、甲○○及訴 外人張ＯＯ、張慶貞等4 人繼承系爭地上權，張慶貞、張慶 辰先後於98年2 月24日、同年12月12日死亡，惟張慶貞、張 慶辰之繼承人迄未就系爭地上權辦理繼承登記。而系爭土地 上原興建有同地段188 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○ ○○路000 號，面積為53.46 平方公尺，為33年10月15日建 築完成之木造建物，下稱系爭原始建物），登記為被告乙○ ○、甲○○、己○○公同共有，目前已部分滅失（殘存部分 即附圖編號B ，面積為38平方公尺），無法使用，顯見系爭 地上權之使用目的已不存在；另張慶貞於97年底未經系爭土 地所有權人及其他地上權人同意，自行在系爭土地上搭建鐵 皮屋（即附圖編號A ，面積為29平方公尺，未辦理保存登記 ，下稱系爭鐵皮屋），非系爭地上權設定時之建物，自非系 爭地上權效力所及，乃屬無權占用系爭土地。被告己○○、 戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○（下稱被告6 人 ）為張慶貞之繼承人，依法繼承系爭鐵皮屋之權利，而無權 占有系爭土地，已侵害原告所有權，原告自得依民法第833
條之1 規定請求法院終止系爭地上權，並依民法第767 條第 1 項、第821 條規定，請求被告6 人就系爭地上權辦理繼承 登記，並應將系爭地上權登記予以塗銷，且拆除如附圖編號 A 、B 所示之地上物，將占用之系爭土地返還予原告及其他 共有人。縱認原告不得請求被告6 人塗銷系爭地上權及拆除 上揭地上物，惟系爭地上權為不定期限亦未定有地租，則依 民法第833 條之1 、第835 條之1 第2 項規定，備位請求酌 定兩造間系爭地上權存續期間為3 年，自101 年7 月1 日起 至104 年6 月30日止，並以當年度申報地價10% 之標準酌定 地租等語。並先位聲明：㈠被告己○○、戊○○、丁○○、 丙○○應將其被繼承人張ＯＯ，被告乙○○、甲○○、己○ ○、戊○○、丁○○、丙○○應將其被繼承人張慶貞，就系 爭地上權辦理繼承登記；㈡被告6 人就系爭地上權應予終止 ，並應塗銷系爭地上權登記，及拆除如附圖編號A 、B 所示 地上物後，將系爭土地交還原告及其他共有人全體。備位聲 明：㈠同先位聲明第㈠項；㈡請求酌定兩造間就系爭地上權 存續期間為3 年，期間自101 年7 月1 日起至104 年6 月30 日止，並酌定被告己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○ ○、甲○○應自起訴狀送達翌日起，按月連帶給付原告新台 幣11,680元之地租。
二、被告乙○○、甲○○經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。被告己○○、戊○○、丁○○、丙○○則以 ：對原告之主張均不爭執，並同意原告拆屋還地之請求；因 系爭原始建物屋頂塌陷，不能使用，故訴外人張慶貞於97年 底重新搭建系爭鐵皮屋，張慶貞死後現無人使用系爭土地及 系爭鐵皮屋，故不願給付原告地租等語置辯。
三、原告與被告己○○、戊○○、丁○○、丙○○間不爭執事項 如下：
㈠系爭土地為原告與被告己○○、戊○○及訴外人林應專所共 有，應有部分各4 分之1 。
㈡系爭原始建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號， 面積為53.46 平方公尺），登記為被告乙○○、甲○○、己 ○○公同共有，於48年7 月1 日辦理第一次建物登記，已部 分滅失，殘存部分（即附圖編號B ）之面積為38平方公尺， 現無人使用且呈現荒廢狀態；訴外人張慶貞另於97年底在系 爭土地上重新搭建系爭鐵皮屋（即附圖編號A ），面積為29 平方公尺，現亦無人使用。
㈢系爭土地於48年7 月1 日設定系爭地上權登記予張戴然妹， 嗣於72年12月3 日變更地上權人名義為張喜霖，張喜霖死亡 後由被告乙○○、甲○○及訴外人張ＯＯ、張慶貞繼承系爭
地上權，張慶貞、張ＯＯ先後於98年2 月24日、同年12月12 日死亡，被告乙○○、甲○○、張ＯＯ為張慶貞之繼承人， 被告己○○、戊○○、丁○○、丙○○為張ＯＯ之繼承人， 惟張慶貞、張ＯＯ之繼承人迄今仍均尚未辦理繼承登記。四、本件爭點：
㈠原告請求被告6 人分別就渠等繼承被繼承人張慶貞、張ＯＯ 之系爭地上權辦理繼承登記，有無理由？
㈡原告請求終止系爭地上權，並請求被告6 人塗銷系爭地上權 登記，及拆屋還地，有無理由？
㈢原告備位請求酌定系爭地上權之存續期間及地租，有無理由 ？若有，應以若干為適當？
五、得心證之理由：
㈠原告請求被告6 人分別就渠等繼承被繼承人張慶貞、張ＯＯ 之系爭地上權辦理繼承登記，有無理由？
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由 規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外， 公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全 體之同意。民法第1151條、第828 條分別定有明文。再按地 上權為不動產物權，依民法第759 條規定，因繼承於登記前 已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。又塗銷地 上權登記為使權利消滅之處分行為（民法第758 條參照）， 是以，數繼承人雖因繼承取得地上權，非經登記仍不得為地 上權處分行為。
2.查，被告乙○○、甲○○及訴外人張ＯＯ為訴外人張慶貞（ 於98年2 月24日死亡）之兄弟，為張慶貞之繼承人，被告己 ○○、戊○○、丁○○、丙○○為張ＯＯ（於98年12月12日 死亡）之配偶及子女，均為張ＯＯ之繼承人，且皆未為拋棄 繼承之聲明，有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣高雄少年及家 事法院家事法庭101 年10月4 日高少家照98繼司優字第1189 號、第1752號函在卷可稽（見本院卷第57-68 、155-15 6頁 ），復為被告己○○、戊○○、丁○○、丙○○所不爭執（ 見本院卷第178 頁），另被告乙○○、甲○○亦未就上開事 實具狀為抗辯之陳述，應堪信屬實。又系爭地上權仍登記張 ＯＯ、張慶貞為公同共有權利人，被告6 人迄未辦理繼承登 記，有土地登記謄本為憑（見本院卷第86-88 頁），因塗銷 地上權登記係使權利消滅之處分行為，揆諸前引規定，非經 登記不得為之，故原告訴請被告6 人就系爭地上權辦理繼承 登記，係屬有據，應予准許。
㈡原告請求終止系爭地上權，並請求被告6 人塗銷系爭地上權
登記，及拆屋還地，有無理由？
1.按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律 上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。查，被告 己○○、戊○○為系爭土地之所有權人，有系爭土地登記謄 本可考，其2 人並繼承系爭地上權，業如前述；另查無其2 人地上權之存續，於系爭土地所有人或第三人有何法律上之 利益，是依首揭規定，其2 人之地上權即因與所有權混同而 消滅。從而，被告己○○、戊○○就系爭土地之地上權，因 與所有權混同即予消滅，本院自無從予以終止，是原告此部 分聲請即屬無據，應予駁回。
2.次按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權，99年2 月3 日修正公布之民 法第833 條之1 定有明文。又修正之民法第833 條之1 規定 ，於民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限 之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1 亦有明 文。查原告於101 年6 月26日提起本件訴訟時，上開修正法 律業已施行，又系爭地上權登記均未定期限，且設定迄今已 逾53年，爰審酌系爭土地設定系爭地上權登記之目的本係用 以建築改良物使用，而現今系爭土地上之建物，其中附圖編 號B 為系爭原始建物殘存部分，現無人使用且呈現荒廢狀態 ；附圖編號A 則為訴外人張慶貞於97年底自行興建、使用之 系爭鐵皮屋，現亦無人使用等事實，有高雄市政府地政局新 興地政事務所102 年1 月7 日函附之土地複丈成果圖、現況 照片（見本院卷第190 、191 、205 、206 頁）可考，復為 原告及被告丁○○、丙○○所不爭執，堪認為真實。是依系 爭土地使用現況可知，被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○ ○並無繼續使用系爭土地之事實，因認應准予原告終止與上 揭被告間系爭地上權，始為公允。是原告請求終止系爭地上 權，應屬有據。
3.從而，被告己○○、戊○○就系爭地上權因混同而消滅，被 告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○就系爭地上權既經終止 ，而不得再享有系爭地上權登記之利益，是原告訴請被告6 人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。 4.再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查， 系爭地上權業經消滅、終止，已如前述，則如附圖編號A 所
示系爭原始建物、附圖編號B 所示系爭鐵皮屋，即無繼續使 用系爭土地之合法權利。被告己○○、乙○○、甲○○為系 爭原始建物所有權人，有建物登記謄本可稽（見本院卷第89 、90頁）；被告6 人為張慶貞之繼承人，依法自繼承系爭鐵 皮屋之權利，而共有事實上處分權（系爭鐵皮屋為未辦理保 存登記之建物，此依高雄市政府地政局新興地政事務所101 年9 月25日函可知，見本院卷第83頁）。準此，原告自得基 於共有人之地位，請求系爭地上權之登記名義人塗銷系爭地 上權登記，並將附圖編號A 、B 所示之地上物拆除後返還系 爭土地予原告及其他共有人。是原告請求被告6 人就系爭地 上權辦理繼承登記後，終止與被告丁○○、丙○○、乙○○ 、甲○○之系爭地上權，並請求被告6 人將系爭地上權辦理 塗銷登記，及請求被告6 人將附圖編號A 所示地上物拆除、 被告己○○、乙○○、甲○○將附圖編號B 所示地上物拆除 ，而將系爭土地返還與原告及其他共有人全體，即屬有據， 應予准許。而被告戊○○、丁○○、丙○○既非系爭原始建 物之所有權人，原告請求渠等拆除附圖編號A 所示地上物， 要屬無據，應予駁回。
㈢原告備位請求酌定系爭地上權之存續期間及地租，有無理由 ？若有，應以若干為適當？
查原告請求被告6 人塗銷系爭地上權登記，及將附圖編號A 、B 所示地上物拆除，並將系爭土地返還予原告及其他共有 人全體，所為先位聲明之主張為有理由，已如前述，則本院 就備位聲明之主張，自無庸再予審究。
六、綜上所述，原告既為系爭土地之所有權人之一，則其本於所 有權，為共有人全體之利益，而依民法第767 條第1 項、第 821 條、第833 條之1 規定，請求被告6 人就系爭地上權辦 理繼承登記，及終止系爭土地所有權人與被告丁○○、丙○ ○、乙○○、甲○○之系爭地上權，並請求被告6 人將系爭 地上權登記辦理塗銷登記，及被告6 人將附圖編號A 所示地 上物拆除後、被告己○○、乙○○、甲○○將附圖編號B 所 示地上物拆除後，將系爭土地返還予原告及其他共有人全體 ，為有理由，應予准許。至原告請求終止與被告己○○、戊 ○○之系爭地上權，及請求被告戊○○、丁○○、丙○○拆 除附圖編號B 所示地上物部分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 王靖茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 林香如