臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度訴字第三九二號
原 告 甲○○
被 告 戊○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）八百萬元，其中五百萬元並自民國八十六年三月 二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：
㈠原告為在所有土地上起造建築改良物，曾於八十六年間委由身為執業建築師之被 告設計暨申請建築執照。茲將該等土地之地號及擬起造之建築改良物臚列如后： ⒈宜蘭縣羅東鎮○○段第四一三—四七五、四八七—四九等地號之土地，擬興建商 場。
⒉宜蘭縣壯圍鄉○○段二二０、二二一等地號之土地，擬興建四樓住宅公寓。 ⒊宜蘭縣冬山鄉○○段一七二、一七二—一等地號之土地，擬興建幼稚園停車場、 幼稚園、辦公室、梯間。
⒋宜蘭縣冬山鄉○○段二四三地號之土地，擬興建店舖、辦公室。 ⒌宜蘭縣冬山鄉○○段二七三地號之土地，擬興建店舖、辦公室。 以上建築改良物之設計費分別為⒈一百二十六萬七千八百元；⒉二百四十萬六千 八百元；⒊八十八萬六千三百元；⒋十八萬一千四百元；⒌二十六萬六千四百元 。五項合計五百萬零八千七百元，經折算為五百萬元，原告已於八十六年三月廿 八日付清，被告亦已於同年四月十九日發給原告收據。 ㈡前揭擬興建商場之羅東鎮○○段土地，被告謊稱因與鄰地合建事宜未談妥，不能 興建。惟被告於向主管機關繳交執照掛號工本費五萬元後，餘款一百二十一萬七 千八百元依理應退還原告，詎被告意圖為自己不法之所有，擅將該餘款移作改變 前揭第二項擬興建之四樓住宅公寓為地下一層、地上四層之日常零售業商場之額 外設計費。其改變設計為原告所不知，遑論予以同意，蓋上開新社段二二０、二 二一地號土地，位處濱海路附近，荒郊野外，尚未開發，附近居民稀少，無設置 大型商場必要，縱至愚亦不至虛耗巨資興建商場，空置不用。被告為貪圖上述應 退還原告之設計費，擅自變更設計，難謂未損害原告之利益。 ㈢抑有進者，原告所付與被告之前開五筆設計費均包括專業技師簽證之地質鑽探報 告及結構設計；而每一建造執照之申請，依建築法第三十二條第五款以及「宜蘭 縣政府建設局申領建造執照及雜項執照應檢附之內容及排列順序」表之規定，均 須檢附此兩種資料，此為被告所是認。據原告於八十七年十一月間發現被告申請 時確有檢附該等資料，惟實際並未進行此兩項工作，蓋就鑽探而言，應視建築基
地面積大小以及建築物形狀等決定鑽探孔洞之數量與深淺，憑以勘察地質狀況是 否適合建築並決定鑽探服務費之數額。然被告所開列之鑽探費，每筆均為五萬元 ，且前揭五處土地之現場，並無任何鑽探痕跡。為此原告曾於八十七年十至十一 月間行文被告，查詢系爭土地鑽探結果。被告因恐原告控告伊觸犯刑法第二百十 四條之罪，為亡羊補牢，乃於同年十二月十七日派遣洪明智及另一不詳姓名之職 員至上開土地補鑽，以留下曾作鑽探之證據，備為日後訴訟防禦之用。事為證人 乙○○目擊。被告雖辯稱：該日所以派其職員洪明智等二人前往宜蘭縣壯圍鄉○ ○段二二０、二二一地號土地補鑽，係因將原告原擬在該土地上興建之四層樓住 宅公寓，變更設計為地下一層，地上四層之日常零售業商場之故云云。惟原告從 未同意被告作此項變更，此點原告已敘之甚詳。被告前述職員雖證稱：「．．我 受僱被告公司，我到原告公司開會，因為業主即原告要辦理變更設計，工程是壯 圍鄉○○段的土地．．．」然原告否認有此項開會之事實，而證人洪明智亦未具 體舉證以實其說，僅諉稱：「開會是在八十七年的夏天，正確時間我不記得，當 時與會人員除了我以外還有原告本人及其公司職員一名，鑽探時間因是老闆交代 要我去，所以不記得告公司在台北市○○路帝國大廈。當時開會有資料，但我手 上沒有。」是證人所憑以證明有此項變更設計之會議者，無非⒈原告公司之一名 職員；⒉當時開會之資料。惟原告公司該名職員究係何人？手上沒有開會資料， 何以即能證稱「當時開會有資料？」。然證人所謂「我到原告公司開會，因為業 主即原告要辦理變更設計」云云，無非係因證人「受僱被告公司」，不得不爾之 迴護之詞，要難採為有利被告之證據。況被告所指因變更設計而在系爭土地補鑽 之時間為八十七年十二月十七日；洪某所謂為變更設計而開會之時間在八十七年 。而不論係八十七年十二月十七日，抑八十七年夏天，均無因變更設計而於是日 補鑽或開會之理，蓋宜蘭縣壯圍鄉公所就系爭土地興建日用品零售商場乙事，業 於八十七年三月十二日核發建造執照在案，如非被告於申請建照時即附呈「地質 鑽探報告」，且該公所不察其報告之不實，斷無核發建照之可能。是被告所辯因 變更設計而補鑽探或證人洪明智所稱因變更設計而開會（茲假設果有此項會議） ，均應發生在八十七年三月十二日壯圍鄉公所核發建照之前，豈有在設計已變更 為日用品零售商場，並因此執照之後，再為該一變更而重行鑽探或開會之理？然 則，被告在八十七年十二月十七日所為之鑽探，實係因恐原告控告伊偽造文書， 而實施之亡羊補牢，虛造鑽探證據之計，要無疑義。其檢附與建築主管機關之所 謂地質鑽探報告及以該報告為張本所製作之結構設計均虛假不實，從而被告所為 之建築改良物設計，即根本不能作為施工之依據，否則所興建之樓宇必成危樓； 而若建築主管機關並進一步發給使用執照，則此執照有朝一日，不啻成為承購戶 之死亡證明書。原告因信被告之執業建築師資格，而委伊設計，並依伊要求，於 未申領建造執照前，即付設計費五百萬元，被告收取此筆巨額設計費係自始基於 不法所有之意圖而為收取，於收取後即一方面擅自變更前揭第二項建物之設計， 將本應退還原告之第一項建物設計費餘額列為第二項建物之額外設計費，拒不退 還原告；一方面在未告知原告之情況下，杜撰地質鑽探報告及結構設計，並將之 附於建築設計而向建管機關申領建造執照。按依事實上之不告知，使對方陷於錯 誤而交付財物，亦可成立詐欺罪，最高法院八十二年上字第一０三號判例著有明
文。本件被告自始即基於不法所有之意圖，故意不告知未做鑽探及結構設計之事 實，使原告陷於錯誤而交付五百萬元建築設計費，其行為自已構成刑法第三百三 十九條之詐欺罪而侵害原告之金錢利益。
㈣次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負賠償責任者， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應恢復他方損害發生前之原狀。因恢復原狀 而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第一百八十四條第一項前段 及第二百十三條第一項、第二項分別定有明文。所謂法律另有規定，係指民法第 十八條、第十九條、第一百九十二至一百九十九條、六百三十八條以及國家賠償 法第七條等規定而言，均與本案無關，而兩造就賠償事宜，亦未有何約定。又按 民法第二百十三條第二項所謂因恢復原狀而應給付金錢者，例如侵害者為金錢， 則應返還金錢，最高法院五十年台上字第一八六三號判例著有明文。原告因被告 之詐欺而交付五百萬元予被告，致生金錢上之損害，已如前述，衡諸上引法條及 判例，被告自應給付五百萬元及法定遲延利息予與原告，以恢復原告損害發生前 之原狀。
㈤另被告於接受本件設計委任時曾對原告稱：容積率即將實施，須向建管機關搶先 掛號，提前申請建照。詎被告為求速成，如前所述，竟在原告不知情下，非僅故 意不行地質鑽探，抑且向建管機關提出不實之鑽探報告以及依該不實之報告所作 之結構設計與建築設計。建管機關雖受其矇騙而發給建造執照，惟因其建築設計 並非本乎真實之地質狀況及結構規劃，是以並無實用價值，如予實施，縱無坍塌 危險，亦不能充分發揮應有之建築面積。此觀乎原告嗣委請張宗祺建築師依真實 之鑽探報告及結構規劃而提出之建築設計與被告所謂之建築設計，兩相對照，即 可了然。依被告之建築設計，原告共損失建築面積達一千三百十五坪。每坪以市 價十萬元算，共計損失一億三千一百五十萬元，此係原告可得預期之利益，因被 告之不當建築設計而無法獲得。茲斟酌被告財力，就此項損失，原告僅請求賠償 一百三十萬元。再依本件委任契約所定被告應履行之債務，其本旨係被告須提出 真實之鑽探報告及結構規劃，並據此提出建築設計，乃被告反其道而行，是其所 提出者，係未依債務本旨而為之給付。按不能之給付，指債務人應為之給付，不 能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨 而言。最高法院八十五年台上字第九二四號判例著有明文。次按倘約定租期屆滿 後，依法變為不定期租賃，在此不定期租賃期間內，冷藏庫濕度不符合約定標準 ，致所藏馬鈴薯發芽而生損害時，尚難謂被上訴人不應負責。（最高法院六十七 年台上字第二二五一號判決）。準此，在民法債編於八十八年四月二日修正前， 實務上即認修正前之第二百二十七條後段「不為完全之給付」屬不完全給付之規 定，而該條修正理由亦持同一見解。是被告所為之給付，屬民法債編八十八年四 月修正前原第二二七條之不完全給付至明。而其不完全給付，究其根源，如前所 述，又在於被告故意不為地質鑽探。因此，其不完全給付係屬於可歸責於被告之 事由。又按該條規定，原告因被告不為完全之給付，得請求損害賠償。而損害賠 償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限 。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。民法第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。復按損害賠償，除法
律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並 須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第二百十六條規定甚明。最高法院 五十二年台上字第二一三九號判例亦著有明文。本件被告就其設計未先做地質鑽 探而言，為不完全給付，前已敘之綦詳。揆諸前揭民法之規定及最高法院之判例 ，原告自得請求被告賠償積極損害（即五百萬元）及消極損害（所失利益）一百 三十萬元。
㈥被告所提出之建築設計不具實用性既如前述，原告乃不得不委請他建築師另行設 計。為此，原告額外支出設計費共計一百七十萬元，此為另一項積極損害。茲列 表說明如下：
⒈冬山鄉○○段一七二、一七二—一地號：四十萬元（建築設計費） ⒉冬山鄉○○段二四三、二七三地號：三十萬元（建築設計費） ⒊壯圍鄉○○段二二０、二二一地號：一百萬元（建築設計費） ㈦以上兩項損失合計三百萬元，連同前此請求之五百萬元，共計八百萬元，為被告 應賠償原告之全部金額。
㈧綜上所述，原告無論係基於民法第一百八十四條第一項上段抑二百二十七條所定 之法律關係，均得依同法第二百十六條請求被告賠償原告所受之積極損害與消極 損害。
三、證據：提出支出價金證明、暫收款明細、請款明細、宜蘭縣政府聲請建照執照應 檢附之內容、律師函、使用執照、簽證報告各一份，地質鑽探及土壤試驗結果報 告表、地質鑽探及土壤試驗報告書、地質鑽探工程報告書、委任契約書、建築工 程設計業務請款單各二份及建照執照七份為證；並請求訊問證人洪明志、乙○○ 、丙○○、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。被告願供擔保請准免為假執行之宣告。二、陳述：
㈠原告主張基於侵權行為及不完全給付之債務不履行，起訴請求被告賠償其積極損 害六百七十萬元（含訴之追加部份之一百七十萬元）及消極損害一百三十萬元等 。惟查：
⒈被告不同意原告為訴之追加：按原告前以侵權行為損害賠償請求權起訴主張被告 應賠償五百萬元，嗣另以不完全給付之債務不履行再請求賠償三百萬元，且原告 就上開損害迄未舉證以實其說，亦有礙被告於訴訟上之防禦方法，爰被告不同意 該追加之訴部份。
⒉次應審究者，乃原告所主張之事實，其成立與否之關鍵在於⑴被告是否明知系爭 土地未實際鑽探，仍提出虛偽之鑽探簽證？⑵變更設計乙節原告有無同意？惟查 被告並未有何上開原告所主張之行為，此業經臺灣宜蘭地方法院檢察署以八十八 年度偵字第二三三七號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署九十年度議字第六九 五號處分書駁回再議聲請之處分認定足稽：
⑴本件鑽探報告係被告委請台灣水利土木工程顧問股份有限公司（以下簡稱台灣水 土工程顧問公司）鑽探，並由該公司職員古乙翔（即古文光）實際鑽探，經由專 業技師丙○○所認證，均經古乙翔、丙○○結證在卷。是該報告既非虛偽，要不
得因被告另提不同之鑽探報告，即否認其存在。又該鑑定報告有無按相關法律之 規定調查，乃審查機關認定得否通過之問題，不得藉此推定被告明知土地未實際 鑽探，仍提出虛偽之鑽探簽證據以申請建築執照等情。是原告猶執另委託他人所 作之不同鑽探報告，而謂被告明知系爭土地未經鑽探之詞，洵屬無稽。且被告依 該鑽探簽證報告據以向宜蘭縣政府申請建築執照，並經其審查通過核發建築執照 在案，更足證原告所稱，委無足採。
⑵原告雖堅詞該壯圍鄉○○段二二０號、二二一號土地係作鄉村住宅之用，惟未舉 證以實其說；反之證人即被告職員洪明智到庭證稱：本案自始即欲做商場，只是 內容有變更等語、原告所提之證人乙○○亦證稱：本件原本即要作大賣場，但是 被告擅自設計為四層樓等語，而證人即原告當時之職員彭昱證稱：壯圍鄉○○段 土地及羅東鎮○○段土地均有變更設計，原告常常在變更設計，變更想法，被告 應無擅自變更設計等語。則依上開證人乙○○及洪明智二人均明確證稱原告本件 壯圍鄉之土地係有意作為商場使用之證詞及證人彭昱所證述之原告立場不明確之 說詞，可以推知原告所稱其自始自終均擬興建住宅，從未改變想法等詞，難以遽 信，反與被告所言，該土地原告本即擬作商場用途較為相符。顯見被告並無原告 所主張之未經原告同意而擅自變更設計之事實，應堪認定為真實無誤。 ㈢原告欲以上開主張之情事，依侵權行為或不完全給付之債務不履行請求賠償損害 五百萬元，尚非有據。蓋：
⒈按侵權行為損害賠償之請求權，除須有損害發生，及有責原因之事實外，並以二 者之間有相當因果關係為其成立要件，侵權行為損害賠償之訴訟，原告須先就上 述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為最高法院四十四年度台上 字第一０八號民事判決所揭。本件原告並未就上開成立要件為相當之證明，尚難 謂其請求權存在。
⒉又依八十八年四月二十一日修正公佈之民法第二百二十七條不完全給付之規定， 原告須證明有可歸責（故意或過失）於被告之事由、被告不完全給付之損害情形 如何及其法律效果如何等要件。惟原告亦未舉證以實其說，則其主張並無理由。三、證據：提出提出合作興建房屋契約書、建築師酬金標準表、面積計算表各一份， 請款明細、處分書各二份及地質鑽探報告四紙、建照執照五份為證；並請求調閱 台灣宜蘭地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第二三三七號不起訴處分及臺灣高 等法院檢察署九十年度議字第六九五號處分書駁回再議聲請之處分案件相關卷證 。
丙、本院依職權向宜蘭縣政府建設局調閱八十七年五月四日建局管字第一０八二號、 八十七年五月二十五日建局管字第二０八六號、八十七年七月六日建局管字第二 七三一號、八十七年七月六日建局管字第二七三一之一號建照執照卷宗，及向宜 蘭縣壯圍鄉公所調閱八十七年三月十二日壯鄉建字第一五七三一號建照執照卷宗 ；並另向宜蘭縣政府建設局函查申請建照執照所需檢附之文件。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴 張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項 第二款及第三款分別定有明文。查原告起訴主張被告未依兩造間之契約約定，擅
自變更設計及杜撰不實之鑽探及結構工程報告，已故意侵害原告之權利，故基於 侵權行為之法律關係訴請被告賠償五百萬元及法定遲延利息。嗣於訴訟進行中， 原告基於相同之基礎事實，主張被告上開行為另構成不完全給付之債務不履行， 故追加依契約之法律關係競合請求（本院八十九年一月九日準備程序筆錄），依 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，上開追加，自無不合。又原告 於追加依契約之法律關係請求後，再主張被告前述行為，因導致原告另受有三百 萬元之損害，故擴張聲明請求被告應給付原告八百萬元，其中五百萬元另計法定 遲延利息（本院九十年三月二十七日準備程序筆錄），參諸首揭規定，亦應准許 ，先予敘明。
二、原告起訴主張其為起造建築物，而委由被告設計暨申請建築執照。價金共計為五 百萬元整，原告已於八十六年三月廿八日付清並經被告收受。其中擬興建商場之 羅東鎮○○段土地，被告謊稱因與鄰地合建事宜未談妥，不能興建，惟餘款一百 二十一萬七千八百元，被告意圖為自己不法之所有，擅將該餘款移作改變前揭第 二項擬興建之四樓住宅公寓為日常零售業商場之額外設計費。抑者，被告自始即 基於不法所有之意圖，故意不告知未做鑽探及結構設計之事實，使原告陷於錯誤 而交付五百萬元建築設計費，其行為自已構成刑法之詐欺罪而侵害原告之金錢利 益。從而被告自應給付五百萬元及法定遲延利息予與原告，以恢復原告損害發生 前之原狀。又被告就其設計未先做地質鑽探而言，亦屬不完全給付，原告自得請 求被告賠償積極損害即五百萬元及消極損害所失利益一百三十萬元。此外，因被 告提出之建築設計不具實用，原告不得不委請其他建築師另行設計，而再支出設 計費一百七十萬元，為此爰依侵權行為及不完全給付之法律關係提起本件訴訟等 語。被告則以原告並未舉證證明被告已明知系爭土地未實際鑽探，仍提出虛偽之 鑽探簽證，及變更設計未經原告同意等事實，且上開事實業經臺灣宜蘭地方法院 檢察署及臺灣高等法院檢察署認定被告確已進行鑽探之工作及未擅自變更設計。 另關於不完全給付部分，原告未證明有可歸責於被告之事由、被告不完全給付之 損害情形如何及其法律效果如何等要件，故其主張並無理由等語置辯。三、原告為起造建築物，故於八十六年間委由被告就：㈠宜蘭縣羅東鎮○○段第四一 三—四七五、四八七—四九等地號；㈡宜蘭縣壯圍鄉○○段二二０、二二一等地 號；㈢宜蘭縣冬山鄉○○段一七二、一七二—一等地號；㈣宜蘭縣冬山鄉○○段 二四三地號；㈤宜蘭縣冬山鄉○○段二七三地號等五筆土地，進行設計暨申請建 築執照，原告並已給付五百萬元之價金予被告收受。惟除上開羅東鎮○○段之土 地因故未能起造而設計及申請建照執照外，其餘上開編號㈡至㈤之四筆土地（下 稱系爭四筆土地）業經被告進行設計暨提出申請，而分別於八十七年三月十二日 、八十七年七月六日、八十七年五月四日、八十七年五月二十五日獲准核發建造 執照在案等事實，業經原告提出支出價金證明、暫收款明細、請款明細、建照執 照等件為證，復為被告所不爭執，自信為實在。惟原告主張被告欲詐欺上開五百 萬元之價金，故意擅自變更設計及杜撰鑽探及結構工程報告，已構成侵權行為及 不完全給付等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件即應審酌原告主 張被告擅自變更設計及杜撰鑽探報告，已構成侵權行為及債務不履行等情事，是 否屬實。
四、查原告主張被告基於不法所有之意圖，擅自將上開新社段二二０、二二一地號之 土地變更設計之事實，固提出由被告記載「原申請案：用途四Ｆ住宅‧‧核准後 ：用途日常零售業地上一層、地上四層」之請款明細一紙為證，惟被告否認有擅 自變更設計之情事，其辯稱該新社段二二０、二二一地號之土地原本即要規劃為 日用品零售業，其以四樓住宅申請建造執照，僅為求盡速受理而已，且該建物嗣 後若有經過變更，亦係經過原告同意及確認等語。經查：㈠系爭新社段二二０、 二二一地號之土地，被告均係以「建築物用途：地上四層、地下一層之日用品零 售」向宜蘭縣壯圍鄉公所申請建造執照並為設計乙節，有本院向宜蘭縣壯圍鄉公 所調閱之八十七年三月十二日壯鄉建字第一五七三一號建照執照卷宗所附之建造 執照申請書、建築物概要表、切結書、簽證、土地使用權同意書及設計圖等件可 稽，卷內均未見有「四樓住宅」等字眼或設計，是被告辯稱本件自始即以日用品 零售為設計，僅為求盡速受理，故以「四樓住宅」為掛號申請而已，非不可採。 ㈡再者，上開各項文件，其中建造執照申請書明顯記載「日用品零售」，並經起 造人即原告甲○○簽名及用印；另切結書部分亦記載「具切結書人甲○○茲於坐 落壯圍鄉○○段二二０、二二一地號建日用品零售‧‧」，原告並於「切結人姓 名」欄內簽名蓋章，顯見原告於申請之初即已知悉本件係以「日用品零售」作為 申請；又本件申請案於八十七年三月十二日即經壯圍鄉公所發給建造類別為「日 用品零售」之建造執照，有宜蘭縣壯圍鄉公所八十七年三月十二日壯圍鄉建字第 一五七三一號建造執照一紙附卷可憑，期間均未見原告有就建築物之用途為「日 用品零售」乙事，提出疑議。迄同年十月十三日，被告以上開請款明細詳細表列 向原告請求餘款時，原告於八十七年十月二十二日亦僅以存證信函爭執設計費之 計算有無錯誤，並未提及或否認變更設計之問題及其計費方式。迨至兩造已因費 用或有無實際鑽探等問題而互以存證信函往來爭執時，原告始於同年十月十五日 首次主張被告擅自將前開新社段之土地用途由四樓住宅變更為日用品零售等情（ 參台灣宜蘭地法院檢察署八十八年度他字第二０號偵查卷宗第二０頁、第二十四 頁至三０頁所附之函件），故原告主張本件土地被告依約應設計為「四樓住宅」 為屬實，顯與常情不符，益證被告主張該建物自始即經原告確認設計為日用品零 售等情，尚屬有據。㈢復參以證人即被告之職員洪明智於台灣宜蘭地方法院檢察 署八十八年度偵字第二三三七號詐欺偵查中曾到庭證稱：「從頭到尾都是作商場 ，只是商場本身有變更」、「（問壯圍新社段那項合作你們有無擅自變更為零售 業？）他們本來就是要作零售業」等語（參該偵查卷宗第三十七頁反面、五十五 頁反面）；及原告於上開案件所提之證人乙○○亦證稱：「有關新社段二二０、 二二一地號本來是要作大賣場，他們設計為四層樓，他是自作主張設計的」（參 上開偵查卷第四十四頁至四十五頁）；另證人即原告公司之職員彭昱則陳稱：「 （問：你們公司壯圍新社段及羅東信義段有無變更設計？）有，甲○○常常在變 更設計，他常常在變更想法，我們作屬下的很難做事。當時我是負責協調。（問 ：戊○○有無擅自變更設計？）應該沒有，他有沒有理由這樣做。當時宜蘭、羅 東一帶都是請戊○○設計，甲○○當時也沒這樣講。」等語（參前開偵查卷第八 十九頁至九十頁），均核與被告於偵查或本院審理中稱：該地段自始即要建造日 用品零售業，且該日常零售業之設計若事後有變更，亦是經過原告確認或同意等
情相符。㈣甚且，依原告提出被告向其請款之明細表，清楚記載：「㈠申請位置 ：壯圍鄉○○段二二０、二二一地號：原申請案：用途四Ｆ住宅‧‧設計費：0 000000元‧‧核准後：用途日常零售業地上一層、地上四層‧‧設計費0 000000元」「㈡申請位置羅中鎮○○段四七三—四七五、四八七—四九０ 地號：執照掛號工本費：五００００元」，故依常理，若非該新社段二二０、二 二一地號土地自始即欲作日用品零售之用，或已經原告同意變更，並將羅東鎮○ ○地段之費用移作新社段土地之費用，被告當不至於逕予詳細表列請款細目向原 告請求付款，而自曝其擅自變更設計並將羅東信義段土地設計費用移作新社段土 地費用之行為。況依兩造之委任契約，被告乃負責設計及申請建照執照，是其違 反兩造間之契約約定，擅自將四樓住宅之建物，變更設計為日用品零售商場，對 其並無任何益處，被告若自始即欲詐騙該五百萬元之價金，亦無須另行繪製零售 商場之設計圖以申請建造執照。㈤此外，原告並未再提出其他事證以證明系爭新 社段二二０、二二一地號之土地原即要規劃為四樓住宅，原告僅以一紙請款明細 記載：「原申請案：用途四Ｆ住宅‧‧核准後：用途日常零售業」等字，即主張 被告基於詐欺之意圖，未經其同意擅自將新社段之土地變更設計云云，自顯無稽 。
五、原告另主張被告依約應就上開土地進行設計及申請建造執照，惟申請建造執照需 檢附鑽探報告，然被告竟未實際鑽探，其申請建造執照所檢附之鑽探報告及結構 設計均為杜撰乙事，亦為被告所否認。惟查：㈠被告依兩造所定之契約，固負有 就上開四筆土地進行設計及申請建造執照之義務，然按申請建造執照，應檢附土 地權利證明文件、工程圖樣、結構計算書、建築線指定圖及其他相關文件，若該 建築物屬建築技術規則建築構造編第六十四條規定之建築物或經主管機關認為有 必要者，則需再檢附地質鑽探報告書，台灣省建築管理規則第十一條定有明文。 是依上開規定，申請建造執照，固應檢附結構計算書，惟就鑽探報告書部分，則 僅有建築技術規則建築構造編第六十四條所規定之五層樓以上建築物或供公眾使 用建築物，始需於申請建造執照時檢附地質鑽探報告。此再參以原告所提出之宜 蘭縣政府建設局申請建造執照及雜項執照應檢附之內容及排列順序表，其中第二 十五項鑽探報告書部分註明「四層樓以下非公眾使用建築物免附」等字益明。另 本院向宜蘭縣政府建設局函查，該府亦採相同之標準，此有宜蘭縣政府八十九年 十二月十九日八九府建管字第一三六一八五號函一份在卷可憑。基此，系爭四筆 土地所欲興建之建築物，除系爭冬山鄉○○段一七二、七二二—一地號之土地， 其中ＡＢ棟建物因設計為幼稚園，依內政部台內營字第六四二九一五號函所示， 屬供公眾使用之建物，依上開規定需檢附鑽探報告書外，其餘部分均未超過四層 樓，亦非屬供公眾使用之建築物，則無需檢具地質鑽探報告書。此再觀上開新社 段二二０、二二一地號土地之建造執照係由宜蘭縣壯圍鄉公所審查核發，依建築 法第二十七條之規定，非供公眾使用之建築物，始得委由鄉、鎮（縣轄市）公所 依規定核發執照。另被告就系爭冬山鄉○○段二四三地號土地之申請建造執照案 件中，並未檢附鑽探報告，仍經宜蘭縣政府建設局於審查表中以「四層以下且非 供公眾使用建築物免附」通過其申請（參宜蘭縣政府八十七年五月七日八七建管 字第一０八二號建造執照案卷宗之「建造執照及雜項規定項目審查表」），亦可
證明之。是原告主張申請建造執照，必需檢附地質鑽探報告，被告依約負有申請 建造執照之義務，故進行鑽探工作及提出鑽探報告則屬被告需進行之工作云云， 尚非有理由，㈡然則，系爭四筆土地雖無須檢附鑽探報告，惟被告就該四筆土地 仍實際進行鑽探工作，並製有鑽探報告書及結構計算書之事實，已經被告提出由 台灣水土工程顧問公司製作之地質鑽探報告封面四紙在卷可憑；該地質鑽探報告 均經地利應用地質技師事務所之丙○○技師認證等情，並經證人丙○○到庭證述 明確。且被告於系爭四筆土地之建造執照申請案，均已依法檢附經丙○○簽證之 「結構計算書」，另就新社段二二０、二二一地號、冬山鄉○○段一七二、一七 二—一地號及冬山鄉○○段二七三地號等三筆土地之案中，更再出具同經證人丙 ○○認證之「地質鑽探報告與土壤試驗報告書」在卷乙事，亦有本院向宜蘭縣政 府調閱之八十七年五月四日建局管字第一０八二號、八十七年五月二十五日建局 管字第二０八六號、八十七年七月六日建局管字第二七三一號、八十七年七月六 日建局管字第二七三一之一號，及向宜蘭縣壯圍鄉公所調閱之八十七年三月十二 日壯鄉建字第一五七三一號等建照執照卷宗可參，及宜蘭縣壯圍鄉公所於八十七 年十二月三日以八十七鄉建字第一二六七四號函覆原告稱：壯鄉建字第一五七三 建造執照申請文件確有地質鑽探報告及建築師簽證之函文一紙可憑（參上揭偵查 卷宗第二十三頁）。是原告徒言否認被告未實際進行鑽探工作，要非可取。㈢雖 原告另主張被告於八十七年十一月間因原告向其詢問鑽探結果，為恐原告對其提 起告訴，故於同年十二月派遣其公司職員洪明智及另一不詳姓名之職員至新社段 二二０、二二一地號之土地補行鑽探，以留下曾為鑽探之證據，顯見其於申請建 造執照所檢附之鑽探報告乃為被告所杜撰云云。惟查，上開新社段土地之鑽探工 作原始即由被告以傳真方式委託台灣水土工程顧問公司進行，並由被告公司之職 員陳松輝負責聯絡鑽探公司，而由台灣水土工程顧問公司之業務古乙翔自行前往 進行鑽探之事實，已經被告、陳松輝及古乙翔於上開偵查案件中供述甚詳，三人 之陳述內容亦核屬相符，自堪採信。執此，足認被告就該新社段之土地確實已進 行鑽探工作。又於八十七年十二月間因原告就上開土地變更設計，故由被告公司 之職員洪明智再次聯絡台灣水土工程顧問公司古乙翔前去新社段二二０、二二一 地號土地勘查地形，以確定是否再需重新鑽探乙節，亦經證人洪明智到庭陳述： 「我只是聯絡鑽探公司，時間大約在八十七年十月間，我受僱被告公司，我到原 告公司開會，因為業主即原告要辦理變更設計，工程是壯圍鄉○○段的土地，回 來後我報告給被告知道，就聯絡鑽探公司，當天由我帶鑽探公司的人到現場，鑽 探公司的人有下機器，後來我就走了，沒有看到他工作完成，之前有做過鑽探報 告，但不是我聯絡，我不知道。」（參本院八十九年十月二十六日準備程序筆錄 ）及偵查中陳述：「（問；有無去壯圍新社段二二０地號鑽探？）有，有遇到乙 ○○，因為要變更設計，所以鑽探。」「（問：共鑽探多少次？）設計之前有鑽 探過一次，但我不在場，‧‧後來業主要變更設計，有鑽探公司的人員到宜蘭現 場去看，判斷變更處是否在鑽探位置上，他們有帶機器去，但他們如何作業我不 清楚。」等情（參前揭偵查卷宗第三十八頁、第九十九頁至第一００頁），與證 人古乙翔於偵查中證稱：「一次是用機械前來鑽探，第二次因要變更設計，只來 現場看。‧‧因為如果並沒有開工，土質、地層與原來鑽探相同，則不需要再重
新鑽探，也不需要另外得認證，只需拿原來的報告就可。」等語大致相符（參偵 查卷宗第一三０頁反面至一三一頁）。是八十七年十二月間係因原告欲變更系爭 新社段二二０、二二一地號土地之設計，故由被告之職員洪明智再次偕同台灣水 土顧問公司業務員古乙翔至現場勘查之事實，應無疑議。㈣且當日之勘查工作固 為原告之兄乙○○遇見，且經乙○○到庭證稱：「（問有無看過證人洪明智到現 場做過鑽探？）有看過，是在八十七年十二月十七日，我要去頭城經過工地順便 去看一下，我看到兩個人一人是洪明智，工地有一部車子，車內有一個類似三腳 架的儀器，有一個馬達，有一點髒，他們告訴我說要鑽探，但我看到時機器已經 收起來了，我以為他們是真的在做鑽探所以我沒有去看到底有沒有做，我就離開 的。我在那邊停留時間約有十分鐘，我比洪明智先走。洪明智告訴我說是在做補 鑽探，但是並沒有說他們之前沒有做鑽探。」（參本院八十九年十月二十六日準 備程序筆錄），然證人乙○○為原告之兄，其證詞難免偏頗，且其於前述偵查案 件，就同一問題先證稱：「洪某（即洪明智）跟我說他們來補鑽」，後來又改口 說「洪某沒有這樣講，我心裡這樣想」等語（參前偵查卷第四十四頁反面），其 證詞已有前後不一之嫌；況證人乙○○亦坦承當時並未見到洪明智等人當場有做 鑽探工作，亦未聽到洪明智有稱以前未做鑽探，故補鑽探一說應純係證人乙○○ 個人想法。且縱認證人洪明智與台灣水土工程顧問公司人員於是日曾至現場再為 鑽探，亦無法即可推斷於該日之前，被告未曾於系爭土地上進行過鑽探工作。此 外，證人洪明智及古乙翔稱渠再至現場勘查，乃因原告變更新社段土地之設計， 而此所謂「變更設計」，綜合各證人之證詞及參酌該新社段土地自始即規劃為日 用品零售，且此地段之建造執照業於八十七年三月間即以「日用品零售」獲核准 在案等事實，堪認上開證人所稱「變更設計」，應指「日用品零售」之設計本身 內容變更，而非指由「四樓住宅」變更為「日用品零售」，原告自行將該變更設 計解釋為由「四樓住宅」變更為「日用品零售」而謂證人洪明智之證詞不可採云 云，委無可取。是以原告主張被告因未進行鑽探並杜撰鑽探報告及結構計算書， 故於事後為恐原告提起告訴始於八十七年十二月間補作鑽探云云，均屬臆測之詞 ，不可採信。㈤此外，被告所提出之鑽探報告書，原告因懷疑報告書之可信度， 而另尋其他廠商重新進鑽探工作並製作鑽探報告，要屬原告個人之選擇，且各家 進行鑽探工作之公司，就同一筆土地因取樣標準、鑽探時間及儀器之使用等要件 不同，即可能產生不同之數據，原告自不能以另家公司所為之鑽探結果附有照片 ，或價錢收取標準不一，即謂被告提出之報告書不實且不能作為使用。況就本件 之鑽探費用，已經證人古乙翔於偵查中證稱：「宜蘭收費四萬五千元到五萬元。 學校、公家機關的收費是三萬元。」等詞綦詳（參偵查卷第一三一頁），故原告 主張系爭四筆土地之鑽探費用均為五萬元，有悖常理有悖等語，亦非實在。㈥承 右所陳，原告僅以被告曾於八十七年十二間再次派員至新社段之土地，及其已另 行委請其他廠商製作鑽探報告等情，即主張被告杜撰鑽探報告及結構計算書，尚 嫌無據，自無從採信。
六、按侵權行為發生損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要 件，如其行為並無故意、過失或不法，即無賠償可言；又主張對造應負侵權行為 責任者，對於對造之故意、過失應負舉證責任，最高法院四十九年度台上字第二
三二三號及五十四年度台上字第一五二三號判例可資參照。本件原告主張被告基 於詐欺五百萬元價金之意圖，故意侵害其權利，已構成侵權行為等情，無非係以 被告擅自將新社段二二０、二二一地號之土地擅自變更設計，及杜撰不實之鑽探 報告及結構計算書為其理由。惟被告並無擅自變更設計及杜撰不實之鑽探報告與 結構計算書乙節，業於前述，原告執此主張被告顯有詐欺之意圖云云，顯無可採 。況依兩造之契約，被告負有設計及申請執照之義務，被告並已依約完成設計及 ，且申請建造執照亦獲審查核准在案，乃為原告所不否認，業有本院向宜蘭縣政 府及壯圍鄉公所調閱之建造執照卷宗可參，倘被告自始即有詐害該五百萬元價金 之意圖，其根本無須於簽訂契約後即繪製數十份之設計圖，並委請他人進行鑽探 及提出結構報告書，並向相關單位提出建造執照之申請。甚且，原告以被告擅自 變更設計及杜撰鑽探報告為由，對被告提起偽造文書之刑事案件，亦經台灣宜蘭 地方法院檢察署以八十八年度偵字第二三三七號為不起訴處分，並經台灣高等法 院檢察署以九十年度議字第六九五號駁回原告之再議而告確定，此有處分書二份 在卷可佐，並經本院調閱該偵查卷宗屬實，故原告主張被告係基於詐欺之意圖， 故意侵害其權利云云，洵屬無據。原告復未主張被告有何其他故意或過失之行為 （參九十年二月二十七日準備程序筆錄），從而原告基於侵權行為之法律關係， 請求被告應賠償原告五百萬元價金之損害，顯無可取。七、再按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨而為給付，即屬不完 全給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其復證明之責，雖債權人於受 領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於不完全給付之 點，應轉由債權人負舉證之責（最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決可 資參照）。查被告依約應就原告提供之土地進行設計及申請建造執照，而其確實 已經提出設計圖，且至遲於八十七年七月六日即就系爭四筆土地所規劃之建築物 取得建造執照之事實，乃為原告所不否認，復經被告提出之建造執照五紙附卷足 稽，並有本院向宜蘭縣政府及壯圍鄉公所調閱之建造執照卷宗可參，足認被告已 依約為給付。至於原告主張被告雖以檢具資料申請建造執照，然其所提出之鑽探 報告及結構計算書不實，無法作為施工之依據，顯未依債之本旨而為給付並造成 原告損害等情，自應就被告不完全給付之事實負舉證之責。然被告未擅自變更設 計及確實進行鑽探工作等情，已經認定業於前述；再者，原告雖另在僱請其他建 築師重新設計，然此係屬原告個人之行為，自無法遽以其他建築師所設計之內容 與被告之設計互有差異，即稱被告提出之相關報告不實且無法使用。此外，原告 復未提出其他有利事證，證明被告所提出之鑽探或結構工程書無法使用，是其主 張被告未依債之本旨提出給付，造成其受有損害等情，堪屬無據。從而其依契約 之法律關係請求被告負損害賠償責任，即不可採。八、縱上所述，原告主張被告基於詐欺五百萬元價金之意圖，故意擅自變更設計及未 進行鑽探，已侵害其權利，並有不完給付之情事等情，既不可採，從而原告基於 侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告給付八百萬元，其中五百萬元並計 算法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其陳明願供擔保聲 請宣告假執行，亦失所附麗，應並予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及其他立證，核與判決結果不生影
響，毋庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 邱景芬
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日~B法院書記官 陳淑宜
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