貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,101年度,360號
KSDM,101,訴,360,20130322,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第360號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　賴育棻
選任辯護人　邱麗妃律師
　　　　　　林樹根律師
　　　　　　鍾夢賢律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第6781號），本院判決如下：
主 文
己○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
事 實
一、己○○自民國97年間起迄98年12月31日止，擔任臺灣高雄女 子監獄（現改名為法務部矯正署高雄女子監獄，下稱高雄女 監）總務科書記，負責高雄女監採購業務，為依法令服務於 國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○（所涉 借用他人名義投標罪嫌部分，業經檢察官以緩起訴處分確定 ）則係捷訊通信工程行（下稱捷訊行）負責人，並實際負責 明湘通信有限公司（下稱明湘公司，登記負責人為丁○○之 父許明智）之業務。己○○前因經辦高雄女監採購業務，結 識曾得標該監97年度監視器及監視系統設備整合工程之丁○ ○，其於98年7 、8 月間，得知法務部擬核撥經費新臺幣（ 下同）300萬元予高雄女監辦理98年度監視系統改善工程後 ，除告知丁○○法務部擬撥預算進行該採購案，惟須先辦理 設計規劃之勞務採購外，另告知該採購案之施工期限及付款 日期，並進而要求丁○○介紹辦理設計規劃之技師且提供估 價單，以利該工程之採購案順利由丁○○得標。嗣高雄女監 於98年8月13日接獲法務部核准撥款之函文，遂先後辦理「 98年度監視系統增設、整合委外規劃設計及監造協驗」之勞 務採購及「98年度監視系統增設、整合」採購事宜。上開2 採購案均由己○○負責承辦，其中勞務採購之部分經丁○○ 提供技師估價單予己○○逐級檢呈後，由丁○○所介紹之乙 ○○電機技師事務所（下稱乙○○事務所）以4萬8千5百元 之價格與高雄女監簽約並進行設計規劃；至於「98年度監視 系統增設、整合」採購案則於98年9月15日辦理公開招標（ 下稱系爭招標案），投標期限為98年9月28日下午5時30 分 截止，己○○惟恐丁○○忘記時間漏未投標，甚且於系爭投 標案截止日當天下午4時25分、5時8分許，兩度致電催告丁 ○○提出投標單。而丁○○於接獲來電，旋於98年9月28 日 下午5時10分、5時25分、5時29分許，依序向高雄女監總務



科收發室提出其所借用名義之哈特資訊有限公司（下稱哈特 公司，負責人為佘忠芳，所涉容許他人借用本人名義投標罪 嫌部分，業經本院以101年度簡字第2002號簡易判決判處佘 忠芳有期徒刑3月、哈特公司罰金5萬元確定）、其擔任受委 任人之明湘公司、其所借用名義之將鼎電腦有限公司（下稱 將鼎公司，實際負責人為曾東憶，所涉容許他人借用本人名 義投標罪嫌部分，業經檢察官另為緩起訴處分）之投標單。 嗣系爭招標案於98年9月29日上午10時許在高雄女監行政大 樓第2會議室辦理開標，己○○以總務科承辦人身分出席擔 任紀錄；丁○○則一方面以受任人身份代表明湘公司參加開 標，另方面指派吳念平代表將鼎公司出席，而哈特公司無人 出席（丁○○原指派陳永輝作為代表，然陳永輝因故未到場 ）。己○○明知丁○○除受任於明湘公司外，亦同時掌握哈 特公司及將鼎公司，而有借用他人名義投標之情，依政府採 購法第50條第1項第3款「投標廠商有借用他人名義投標情形 ，經機關於開標前發現者，其所提之標應不予開標；於開標 後發現者，應不決標予該廠商」之規定，應不予開標或決標 予借牌之投標廠商，竟基於圖丁○○私人不法利益之意，違 背上開法令規定，未適時告知開標主持人即高雄女監副典獄 長黃金章上情，利用不知情之黃金章宣布開標，而因廠商報 價未達底價，經議價減價後由丁○○代明湘公司表示願以低 於底價1千元承作，而以282萬2千元決標予明湘公司。丁○ ○利用上開借牌方式得標系爭招標案施工後，扣除成本、工 資、稅額等，尚獲得14萬1千100元之不法利益，己○○即以 前揭違背法令之行為，圖利丁○○14萬1千100元。二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）報請台 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第 159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後 階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異 。若該等之人於警詢時之陳述與審判中相符時，即應逕予採 取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外



陳述之傳聞證據，有最高法院98年度台上字第1982號判決足 資參考。準此，證人即乙○○事務所負責人乙○○於99年11 月9 日在高雄市調處接受詢問時，就本案主要情節之待證事 項部分，與其在本院審判中作證時，所證述之情節相符合， 是依前揭規定及說明，其前於高雄市調處之陳述並不符合傳 聞例外之規定，應逕予採取其於本院審判中經具結、交互詰 問之陳述為證據即可，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，是 上開證人前於高雄市調處調查詢問時之陳述並無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明 文規定。茲查本判決所引用其他具傳聞性質之證據資料，業 經當事人同意作為證據，本院斟酌上開證據並無違法取得之 情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定 犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。三、至本判決並未採用證人即凱特盛科技公司負責人趙茂麟之證 詞，自無庸交代證人趙茂麟於高雄市調處詢問筆錄之證據能 力，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○固承認其於上開時地擔任高雄女監總務科書 記，負責承辦「98年度監視系統增設、整合委外規劃設計及 監造協驗」之勞務採購與「98年度監視系統增設、整合」採 購事宜，並擔任系爭招標案之聯絡人及開標紀錄等情，惟矢 口否認有何圖利犯行，辯稱：我對於設計規劃的勞務採購業 務不熟，才會向曾在高雄女監承作工程之丁○○請教，並商 請他代為向技師訪價。又我並不知道丁○○有借用哈特及將 鼎公司之名義參與系爭招標案之投標，且我於系爭招標案開 標時僅擔任紀錄工作，沒有審核投標廠商資格的權責，對於 參標廠商有無資格不符或借牌等情全然不知，況且當時亦無 任何事證足以懷疑系爭招標案有借牌情事，當然無法告知主 持人應停標，我所為並無圖丁○○不法利益云云。經查： ㈠被告係依法令服務於政府機關而具有法定職務權限之公務員 ：
被告於97年間起迄98年12月31日止，擔任高雄女監總務科書 記，負責該監採購招標業務，為依監獄組織通則服務於國家 所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙情，業據被告自承 在卷，且有法務部矯正署高雄女子監獄102 年1 月15日高女 監總字第0000000000號函存卷足憑（院一卷第232 至236 頁 ），是以被告係依法令服務於政府機關，而具有法定職務權



限之公務員甚明。
㈡被告親自參與系爭招標案之招標、開標過程： 本件法務部於98年8 月10日發函予高雄女監，表示准予核撥 300 萬元供該監辦理監視系統改善工程，惟要求速依預算執 行相關規定辦理，並於98年12月10日檢據報部核銷，此有該 部98年8 月10日法矯字第0000000000號函存卷可憑（偵六卷 第143 頁）；而高雄女監於98年8 月13日接獲上開函文，旋 指示總務科辦理「98年度監視系統增設、整合委外規劃設計 及監造協驗」之勞務採購及「98年度監視系統增設、整合」 採購事宜，有該監戒護科於98年8 月13日出具之簽呈存卷可 考（調二卷第262 頁）。嗣上開2 採購案均由身為總務科書 記之被告主辦，被告復擔任系爭招標案公開招標之聯絡人乙 情，業據證人即時任高雄女監總務科長之丙○○證述在卷（ 院一卷第182 頁），並有98年9 月15日中文公開招標公告資 料1 份存卷可稽（調二卷第239 至240 頁）；另系爭招標案 於98年9 月29日辦理開標，被告則以總務科承辦人之身分出 席擔任紀錄等節，此亦有高雄女子監獄98年度監視系統增設 、整合採購案開標/ 決標紀錄1 份存卷足憑（調二卷第189 頁）。基上事證，足認被告為系爭招標案之主要承辦人，親 自參與系爭招標案之招標、開標過程乙情，應堪認定。 ㈢丁○○係以借牌之方式獲得承作系爭招標案： ⒈高雄女監於98年9 月15日起辦理系爭招標案之公開招標，計 有哈特、明湘、將鼎等3 家公司投標，而其中丁○○係以明 湘公司受任人之名義投標，並向哈特、將鼎公司借牌陪標乙 情，業據證人即捷訊行負責人丁○○證述：明湘公司登記負 責人是我父親許明智，但實際負責人是我，我為了以明湘公 司的名義得標系爭招標案，乃向哈特公司負責人佘忠芳、將 鼎公司實際負責人曾東憶借用名義參與投標，該2 家借牌公 司的押標金由我出，制式投標文件由甲○○由網路下載列印 等語明確（偵六卷第57至63頁），核與證人即捷訊行員工甲 ○○證述：丁○○確實有利用哈特、將鼎公司等名義，配合 明湘公司以陪標方式參與系爭招標案，我是依丁○○指示填 寫上開3 家公司之投標單並製作投標標封等文件，另我曾於 多年前依照丁○○指示，打電話向哈特與將鼎公司要求傳真 公司資料作為將來參標使用，而為求投標方便，本公司也分 別備有哈特與將鼎公司之大小章以供配合陪標之用等情（偵 一卷第209 至231 頁），以及證人即將鼎公司實際負責人曾 東憶證述：將鼎公司曾提供401 表予丁○○，容任丁○○刻 公司之大小章參與投標，押標金由他處理，將鼎公司本身並 未參與高雄女監系爭招標案之投標，本件丁○○係借用將鼎



公司之名義去參標等語（偵三卷第295 至300 頁）；證人即 哈特公司負責人佘忠芳證述：丁○○於多年前曾向我借用哈 特公司之名義暨證明文件，去投標監所政府採購案件，之後 丁○○就在未知會我之情況下，持續以哈特公司名義陪標其 投標之政府採購案件等情相符（偵五卷第7 頁），且有哈特 、明湘及將鼎3 家公司之系爭招標案投標文件各1 份存卷足 稽（調二卷第190 至238 頁）。
⒉按政府採購法第48條第1 項所稱「有3 家以上合格廠商投標 ，即應依招標文件所定時間開標決標」，指機關辦理公開招 標，有3 家以上廠商投標，且符合依本法第33條規定將投標 文件送達於招標機關或其指定之場所，復無本法第103 條規 定不得參加投標之情形，故只要有3 家以上符合上揭規定之 廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩1 或2 家廠商合於招 標文件之規定，亦得續辦開標決標，亦即後續階段之開標， 得不受3 家廠商之限制，如有廠商符合招標文件所定決標原 則，即應決標，此經行政院公共工程委員會以88年8 月4 日 工程企字第0000000 號、88年10月21日工程企字第0000 000 號函釋在案（院一卷第45頁、第47頁），由此可見丁○ ○應係為符合有3 家以上廠商投標始可開標決標之規定，方 一併提出哈特、明湘及將鼎公司之投標文件甚明。 ⒊系爭招標案於98年9 月29日進行開標，丁○○於開標日當天 係以明湘公司之受任人身分出席，另委託陳永輝、吳念平分 別代表哈特、將鼎公司出席，惟陳永輝因故未到場，故開標 時哈特公司無人出席乙情，此經證人丁○○證述：我於系爭 招標案開標前，曾要求陳永輝、吳念平分別代表哈特、將鼎 公司出席，惟開標當日沒看見陳永輝到場，遂持我所有門號 0000000000號行動電話致電甲○○詢問何以未見陳永輝，並 要求甲○○聯絡吳念平等語明確（偵二卷第4 頁、偵三卷第 112 至124 頁），核與證人甲○○證述：98年9 月29日開標 日上午近10時許，丁○○有打電話給我叫我趕快聯絡綽號「 輝仔」的陳永輝及綽號「平哥」的吳念平二人出席開標，該 2 人應該是要分別代表哈特及將鼎公司等語（偵一卷第226 頁），以及證人即丁○○友人吳念平證述：我與丁○○認識 十餘年，現職是安全動力股份有公司業務員，不是將鼎公司 員工，也不認識將鼎公司人員，與將鼎公司無業務往來等情 相符（偵一卷第175 至176 頁、第183 頁），並有附表二編 號3 所示之通訊監察譯文1 則（偵八卷第69頁）、將鼎公司 之廠商代理人委任書（其上記載受任人為吳念平）各1 份存 卷可稽（調二卷第197 頁），由是益徵哈特公司與將鼎公司 確實未實際參與系爭招標案之投標甚明。而系爭招標案經高



雄女監審標人員劉昕蓉、莊錦雯、董鳳利、丙○○、黃金章 及乙○○等人審查結果，認將鼎公司之營利事業登記項目為 「電腦」，與系爭招標案施作之監視器項目不符，而判定不 合格，至於明湘公司於網路上所顯示最新之營利事業登記項 目內容與系爭招標案有關，故與哈特公司同屬合格，由明湘 與哈特2 家公司進行開標，因明湘公司報價為最底，惟高於 底價，經優先減價後之報價仍高於底價，而哈特公司無人到 場，故視同放棄權利，由明湘公司參與議價，經3 度減價後 丁○○表示願以低於底價1 千元之價格承作，因而以282 萬 2 千元決標予明湘公司乙情，業據證人丙○○於本院審理時 證述明確（院一卷第189 頁），且有系爭招標案之投標廠商 資格審查表2 紙（調二卷第191 頁、第230 頁）、開標/ 決 標紀錄及議價後標價清單各1 份存卷可憑（調二卷第177 至 178 頁、第189 頁），是以本件丁○○確以借牌之方式標得 系爭招標案，應堪認定。
㈣被告固辯稱不知本件有借牌情事云云。惟：
⒈丁○○身為捷訊行負責人且實際負責明湘公司之業務，親自 出面處理上開2 家公司參與政府機關之投標案件乙情，此經 證人丁○○證述在卷（偵三卷第236 頁），而捷訊行及明湘 公司於本案案發前，曾分別於97年8 月19日、97年11月6 日 ，標得高雄女監之「97年度增設監視器及監視系統設備整合 」、「戒護區舍房播音系統設備改善」工程，被告於斯時均 擔任開標、決標之紀錄人員，應有親眼目睹丁○○代表捷訊 行及明湘公司出席乙節，有高雄女監101 年12月11日高女監 總字第00000000000 號函附之上開2 工程之開標/ 決標紀錄 存卷可稽（院一卷第209 至212 頁），是堪信被告於承辦系 爭招標案前，即已認識丁○○；再觀諸門號0000000000號行 動電話申設人為丁○○，自87年11月13日起使用迄今，有通 聯調閱查詢單存卷可憑（偵一卷第7 頁），被告復承認其確 有於附表一編號1 至7 所示時間，與丁○○為附表一編號1 至7 所示之通話內容等語在卷（詳本院卷二第45至46頁）， 而依附表一編號1 、2 所示之通訊監察譯文內容，可知被告 於法務部正式撥款300 萬元予高雄女監進行監視系統改善工 程前，即於98年7 月15日告知丁○○法務部擬辦理該項工程 ，並詳細說明科長曾表示法務部認為該監去年的設計規劃太 詳細（97年度監視器及監視系統設備整合工程係由丁○○以 捷訊行之名義得標），恐有特定人幫忙，為求把關，今年度 之監視系統改善工程需先辦理設計規劃之勞務採購等情（詳 偵八卷第4 至5 頁），復於98年8 月13日主動致電丁○○， 告知系爭招標案之施工期限為同年11月15日，付款期日則須



在同年12月10日以前完成，並進而要求丁○○介紹辦理設計 規劃之技師且提供估價單等語（詳偵八卷第16至17頁），則 由上開事證觀之，可見被告與丁○○甚為熟稔，被告於尚未 正式接辦系爭招標案前，即與曾得標高雄女監前一年度同種 類工程之丁○○保持密切聯繫，並主動提供系爭招標案之相 關資訊予丁○○，顯係有意由丁○○來承作。
⒉系爭招標案並未提供電子投標，投標期限為98年9月28日下 午5時30分止，收受投標地點則為高雄女監總務科收發室， 聯絡人為被告，此有中文公開招標公告資料存卷可憑（調二 卷第239 頁），而被告於系爭招標案截止日當天下午4時25 分許，主動使用高雄女監總務科之00-0000000號電話詢問丁 ○○是否忘記投標截止時間，復於同日下午5 時8 分許，再 使用同一電話致電丁○○告知「時間快到了」，丁○○則表 示「我正在隔壁尿尿」等情，此經被告自承在卷（院二卷第 45 頁 ），且有附表一編號3 、4 所示之通訊監察譯文2 則 （偵八卷第69頁）及高雄女監101 年9 月26日高女監總字第 0000000000號函（院一卷第194 頁）存卷足據。雖丁○○於 本院審理時對其所掌控哈特、明湘、將鼎等3 家公司之投標 過程稱已遺忘云云（院一卷第124 頁），惟觀諸該3 家公司 之投標標封，投標之方式均為親自送件至高雄女監總務科之 收發室，收件時間皆係在被告於98年9 月28日致電丁○○後 ，其中哈特公司為同日下午5 時10分、明湘公司為同日下午 5 時25分、將鼎公司為同日下午5 時29分，此有該3 家廠商 之投標標封在卷可稽（調二卷第190 頁、第199 頁、第223 頁），可見丁○○於同日下午5 時8 分接獲被告來電時，人 已在高雄女監內，方得以於同日下午5 時10分、5 時25分及 5 時29分許依序遞出該3 家公司之投標文件；尤有甚者，系 爭招標案於翌日即98年9 月29日上午10時許進行開標程序時 ，丁○○係以明湘公司之受任人身分出席，另指派吳念平代 表將鼎公司，而哈特公司則無人到場乙情，業據本院認定如 前，則被告身為系爭招標案承辦人及開標之紀錄人員，於其 主觀上認知或客觀外在跡象，應足以確定系爭招標案哈特、 明湘、將鼎公司之投標均係由丁○○一人所為，亦即丁○○ 有借用哈特及將鼎公司之名義投標甚明。
⒊綜上所述，由被告前因經辦高雄女監之採購業務，而丁○○ 曾以明湘公司及捷訊行名義得標該監採購案之過往接觸，應 可知被告與丁○○有一定程度之認識，再觀諸被告於經辦系 爭招標案前後多次與丁○○電話連繫之內容，可認被告於其 主觀上認知或客觀外在跡象，應均足以確定系爭招標案投標 之明湘、哈特、將鼎3 家公司均係由丁○○一人所掌控。



㈤被告對於主管事務，有違背法令之行為：
⒈按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所 投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商， 政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。立法目的係不論 公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過 公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公 共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能 將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。又 該條文所稱之機關，係指辦理該採購案之機關，而主持開標 人員發現有上開情形，可決定不予開標決標，另機關其他人 員發現有該款情形者，亦可通知主持開標人員處理。 ⒉本件被告身為系爭招標案之承辦人，復於辦理採購案廠商資 格審查、開標作業時列席參加擔任紀錄乙情，業如前述，衡 諸該資格審查會議、開標作業，係為被告所承辦之系爭招標 案得以進行之必要程序，則被告雖非該次資格審查會議、開 標之主持人，自仍應依上開規定，使投標廠商得以透過公平 、公開之比價方式投標，以獲致公共工程應有之品質。惟被 告卻於主觀上認知及客觀外在跡象顯示，均足以確定系爭招 標案投標之3 家廠商均係由丁○○一人所掌控，亦即丁○○ 有借用哈特及將鼎公司名義投標之情，仍未依上開規定告知 該次資格審查會議、開標之主持人，致丁○○得以此借牌方 式讓其委託人明湘公司得以標取系爭招標案，核被告所為， 自屬違背法令之行為。
㈥被告圖丁○○不法利益之金額為14萬1千100元： ⒈本件明湘公司以282 萬2 千元得標系爭招標案後，旋於98年 10月6 日與高雄女監簽立契約，於同年10月12日申請開工， 工期至同年12月7 日止，有高雄女監契約書、系爭招標案議 價後標價清單及明湘公司98年10月9 日明字第000000000 號 號函各1 份存卷可參（調二卷第168 至172 頁、第177 至17 8 頁、第187 頁），而丁○○雖於名義上僅係受明湘公司委 託出席開標程序，然系爭招標案於決標後之施工程序實則由 丁○○一人指揮進行，於98年12月7 日工期結束後進入驗收 階段，被告發現施工瑕疵時，亦係聯絡丁○○出面解決，而 被告為處理契約相關事宜，甚且還電告丁○○提出明湘公司 之委任書等情，此觀諸被告所不爭執之附表一編號5 至7 所 示之通訊監察譯文可知（詳偵八卷第94至99頁），是以本件 被告圖利之對象，應係丁○○而非明湘公司，堪可認定。 ⒉按圖利罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益 以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念， 並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要



費用部分，應予以扣除，不能算入所獲得之不法利益內（最 高法院 101年度台上字第2377號判決意旨參照）。查政府機 關採購採用比價方式辦理，旨在藉由比價方式彰顯程序之公 平，以期得以合理、低廉之價格辦理，俾達節省公帑之目的 。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售 商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。惟被告 違背法令，使丁○○得以明湘公司受任人之名義並藉由借牌 另 2家廠商標得本件採購案，自非公平之競標比價，則丁○ ○原本無法取得卻取得之利益，自屬不法利益，而所取得之 不法利益，固應扣除成本，然不應再扣除合理利潤。而依財 政部所訂98年度營利事業各業同業利潤標準表所載「長程、 市區電力及電信線路工程業」、「電路工程業」之淨利率為 9%，有財政部高雄國稅局102 年1 月16日財高國稅審一字第 0000000000號函附之標準表在卷可憑（院一卷第238 至240 頁），惟證人丁○○證述：我所承作標案扣除成本、工資、 稅額後，利潤約是得標價5%，因為若依國稅局所公布之同業 利潤標準計算獲利9%，根本無法得標等語明確（偵三卷第34 7 頁），本院認以最有利被告之方式計算，被告圖丁○○不 法利益之金額應為得標價格之5%，即為14萬1 千100 元（計 算式：282 萬2 千元5%＝14萬1 千100 元）。 ㈦綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信，本件 事證已明，被告對於主管事務圖利他人之犯行，洵堪認定。二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主 管事務圖利罪。被告利用不知情之主持人黃金章開標並決標 予丁○○擔任受任人之明湘公司，以遂行圖利丁○○之目的 ，為間接正犯。爰審酌被告身為公務員，擔任高雄女監總務 科書記，於承辦系爭招標案時，本應依照法令規定辦理相關 採購業務，詎竟不思自重、罔顧法令而圖丁○○私人不法利 益，所為破壞國民對於公務員執行職務公正性之信賴，犯後 復否認犯行，未能坦然面對錯誤，實有未當；惟念本件圖利 之金額為14萬1 千100 元，尚非至鉅，暨斟酌被告之學歷為 大學畢業、家庭經濟狀況小康、並無犯罪前科（有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表可稽）等一切情狀，酌情量處如主 文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項 之規定，宣告褫奪公權3 年。又按犯貪污治罪條例第10條第 1 項所定應予追繳或發還被害人之財物，以所得者為限，若 無所得或已發還，自無從為追繳或發還之諭知（最高法院97 年度台上字第3824號判決意旨參照），本件被告圖利對象係 丁○○，被告與丁○○間係居於彼此相互對立之對向關係， 彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，丁○○並非實施犯罪之



人或其共犯，被告即無所得財物，自無庸依上開規定宣告追 繳發還被害人或抵償之適用，併此敘明。
三、不另為無罪諭知（即被訴行使公務員登載不實文書）部分 ㈠公訴意旨另以：被告於98年間，接辦高雄女監「98年度監視 系統增設、整合委外規劃設計及監造協驗」之勞務採購及「 98年度監視系統增設、整合」採購案，竟未實際訪價以探求 真實之市場行情，而與丁○○共同基於公務員登載不實文書 之犯意聯絡，先由丁○○提供乙○○事務所及立盛電機冷凍 空調技師事務所（下稱立盛電機事務所）之報價單各1 紙， 被告則於98年8 月21日，在其職務上所掌之簽呈虛擬：「本 案經訪價結果，以乙○○事務所報價…」等語，同時檢附上 開報價單逐級呈請核示，致不知情之典獄長許翠芳於98年8 月25日據以核准後逕向乙○○事務所簽立「98年度監視系統 增設、整合委外規劃設計及監造協驗」之委任契約書；復由 丁○○於98年9 月23日上午11時33分至34分許，接續傳真提 供捷訊行、宏萬程企業有限公司（下稱宏萬程公司，負責人 為丁○○之配偶吳玫燕）、哈特公司之訪價單各1 紙，己○ ○則檢送該3 紙訪價單逐級呈請核定底價，致不知情之戒護 科長劉昕蓉於98年9 月29日上午8 時50分許，在其職務上所 掌之底價單，依據查訪價格填列建議底價為294 萬9 千200 元，總務科長丙○○於同日上午8 時52分許，依據前揭建議 底價分析填列建議底價為288 萬2 千元，機關首長授權人副 典獄長黃金章則於同日上午9 時54分許，核定系爭招標案之 底價為282 萬3 千元，足生損害於女監採購案預算管理運用 暨底價核定之正確性及政府採購制度之管理。另被告於系爭 招標案開標時，製作不實之開標/ 決標紀錄，足生損害於高 雄女監對於該採購案公開招標比價及開決標紀錄之正確性， 因認被告所為另共同涉犯刑法第216 條、第213 條行使公務 員登載不實文書罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一



程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不 得遽為不利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以：⒈被告之供述， ⒉證人丁○○之供述，⒊證人甲○○之供述，⒋證人乙○○ 之供述，⒌被告與丁○○於98年8 月13日上午11時1 分許（ 即附表一編號2 所示）、丁○○與甲○○於98年8 月19日下 午2 時15分許（即附表二編號1 所示）之通訊監察譯文各1 則，⒍被告承辦之總務科98年8 月21日簽呈，⒎乙○○事務 所、立盛（起訴書誤載為力盛，應予更正）電機事務所報價 單各1 紙，⒏捷訊行、宏萬程公司、哈特公司報價單傳真各 1 紙，⒐系爭招標案底價單、廠商代理人委任書、開標/ 決 標紀錄、中文公開招標公告資料等件，為其論據。訊據被告 堅詞否認有何行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：我承辦 高雄女監「98年度監視系統增設、整合委外規劃設計及監造 協驗」之勞務採購時，因為對於電機技師不熟，所以拜託較 熟識的吳雪峰代為訪價，而政府採購法並未規定不得委託他 人代為訪價，所以我依照吳雪峰訪價之結果，在簽呈上簽擬 以乙○○事務所報價最低，並無不實；另我於接辦系爭招標 案後，雖曾委託丁○○幫忙向廠商訪價，但我並不知道丁○ ○提供之捷訊行、宏萬程公司、哈特公司報價單均係由其一 人所填，況且機關訂定底價時本無須訪查3 家廠商之規定， 故我並無使機關長官因而填列不實底價之犯行；再者，我不 知道被告有借用哈特或將鼎公司之名義參與系爭招標案之投 標，我所製作之開標/ 決標紀錄是據實登載，並無明知不實 而登載之情等語。
㈣經查：
⒈公訴人認被告接辦「98年度監視系統增設、整合委外規劃設 計及監造協驗」之勞務採購案時，明知並未訪價，卻仍於98 年8 月21日在簽呈內登載「…經訪價結果，以乙○○事務所 報價…」並據以行使，所為構成行使公務員登載不實文書云 云：
⑴被告承辦「98年度監視系統增設、整合委外規劃設計及監造 協驗」之勞務採購案時，確有於附表一編號2 所示時間致電 丁○○，要求丁○○介紹技師並提供估價單，丁○○因而於 附表二編號1 、2 所示時間指示甲○○傳真技師報價單乙情 ，業據證人丁○○供承：我認識乙○○，乙○○事務所的報 價單是我徵得乙○○同意後指示甲○○製作，另甲○○認識 立盛電機事務所的人等語在卷（偵六卷第130 至131 頁）， 核與證人甲○○證述：我因業務關係認識乙○○及立盛電機



事務所之人員，我有與技師聯絡，詢問技師有無興趣報價等 語相符（院一卷第129 至130 頁），且有附表一編號2 、附 表二編號1 、2 所示通訊監察譯文各1 則存卷可憑（偵八卷 第16至17頁、第22至24頁）；嗣被告取得報價單後，旋於98 年8 月21日擬具簽呈，並於簽呈後附乙○○事務所報價單、 乙○○技師證書及技師執業執照、立盛電機事務所報價單、 本案委託契約書稿等件後逐級呈請核示，經典獄長許翠芳於 98年8 月25日批示核准，高雄女監遂與乙○○事務所簽立該 勞務採購之委任契約乙情，復有上開文件存卷可稽（調二卷 第261 頁、第263 至271 頁），是此部分之事實固堪認定。 ⑵按未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機 關、直轄市或縣（市）政府另定之；而公告金額十分之一以 下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報 價或企劃書，政府採購法第13條第2 項及中央機關未達公告 金額採購招標辦法第5 條定有明文。可見關於小額採購案， 法律並無規定訪價有一定流程，亦未限制不得以電話訪價或 委託他人訪價，本件被告承辦之「98年度監視系統增設、整 合委外規劃設計及監造協驗」勞務採購案，係未滿10萬元之 小額採購，依上開說明，自得以電話或委託他人訪價，而觀 諸附表一編號2 所示通訊監察譯文內容，可見被告係致電丁 ○○託其代為介紹技師並訪價，又依證人乙○○於本院審理 時證述：我經丁○○介紹，得知高雄女監於98年8 月間辦理 「98年度監視系統增設、整合委外規劃設計及監造協驗」之 勞務採購，就授權丁○○製作本事務所之報價單，請其連同 我的技師證書一併提供給高雄女監，該報價單上之印文是我 蓋的，內容有經我確認，而丁○○與我商量後，我表示願以 4 萬8 千500 元承作，後來高雄女監同意以此價格與本事務 所簽約，我也有依約提出規劃設計之內容等語（院一卷第16 1 至167 頁），可見證人乙○○確有以4 萬8 千500 元之價 格承作上開勞務採購案之真意，是以丁○○傳送予被告之乙 ○○事務所報價單，並非未經乙○○同意而擅自製作；另觀 諸立盛電機事務所之報價單（報價6 萬元）確為該事務所所 出具，此有該所101 年6 月29日立盛臺灣地字第0000000000 號函（院一卷第150 頁）存卷足據，則被告於比較乙○○事 務所（報價5 萬2 千元，願以4 萬8 千5 百元承作）與立盛 電機事務所（報價6 萬元）2 家之報價後，認乙○○事務所 之報價較低，而於簽呈上記載「本案經訪價結果，以乙○○ 事務所報價5 萬2 千元整為最低，另經議價後其願以4 萬8 千500 元整（含稅）承作」等語，尚無任何不實之處。 ⒉公訴人復指訴被告於接辦系爭招標案時未實際訪價，反而委



由丁○○提供捷訊行、宏萬程與哈特公司之報價單，並檢送 該3 家廠商之報價單逐級呈請機關長官核定底價，致不知情 之黃金章核定底價為288 萬3 千元，足生損害於高雄女監底 價核定之正確性及政府採購制度之管理云云：
⑴本件係由丁○○指示甲○○於98年9 月23日上午11時33分至 34分許，接續傳真載有捷訊行、宏萬程及哈特公司3 家廠商 報價之高雄女監訪價單3 紙予被告，被告則將之逐級檢送並 報請長官核定系爭招標案之底價乙情，此經被告自承：我前 因經辦採購案結識丁○○，因自己與其他廠商不熟，比較熟 識的是丁○○，所以拜託丁○○去幫我向其他的廠商訪價， 我實際上並未向哈特及宏萬程公司訪價等語明確（偵二卷第 279 頁），核與證人丁○○證述：我曾指示甲○○製作報價 單，報價金額係由我告知，報價單製作完畢後，再由甲○○ 傳真予被告，我是提供捷訊行、宏萬程與哈特公司之報價予 被告參考（偵三卷第112 至124 頁），證人甲○○證述：我 係依照丁○○指示填載報價金額，於報價單製作完畢後，再 將之傳真給被告，我有提供過捷訊行、宏萬城公司之報價單 等情一致（偵一卷第209 至231 頁、偵三卷第260 至264 頁 ），並有訪價人為被告，廠商分別為捷訊行（其上標示傳真 時間為98年9 月23日上午11時33分、第1 頁）、宏萬程公司