臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第659號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 施國欽
鍾滿珠
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11539
號），本院判決如下：
主 文
施國欽共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所犯上揭不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑壹年伍月。鍾滿珠共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所犯上揭不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑壹年伍月。 事 實
一、施國欽、鍾滿珠係夫妻關係，2 人於民國92年2 月10日成立 「○○天下企業有限公司」【公司登記地址為臺南市○○區 ○○里○○路0 段000 號1 樓，施國欽為登記負責人】，並 在高雄市多處設立「○○天下養生館」，提供三溫暖烤箱服 務以及販售「五行仙果」等保健食品。其等明知投資「○○ 天下養生館」並不能保證還本、獲利，而其等之經濟狀況並 不足以擔保投資款、借款之償還，且其等亦不欲將投資人、 借款人交付之款項專用於約定之投資、借款事項上，又其等 委託不知情之張○○與「○○生物科技股份有限公司」（下 稱○○公司）研發製造之「五行仙果」僅為植物性保健食品 ，並無任何療效，竟仍分別為下列行為：
㈠ 2 人共同基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意聯絡，於 附表編號1 至4 所示之時、地，連續向附表編號1 至4 所示 之人，施以如附表編號1 至4 所示之詐術內容，使附表編號 1 至4 所示之人陷於錯誤，而陸續交付附表編號1 至4 所示 之財物。
㈡ 2 人復共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，分別 於附表編號5 至6 所示之時、地，向附表編號5 至6 所示之 人，施以如附表編號5 至6 所示之詐術內容，使附表編號5 至6 所示之人陷於錯誤，而陸續交付附表編號5 至6 所示之 金錢。嗣因施國欽、鍾滿珠未能依約還款或給付利息，且一 再推託，附表所示之人始悉受騙。
二、案經蔣○○、張○○、林○○、黃○○、蕭○○訴由臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、告訴人張○○、蔣○○於98年3 月3 日、98年7 月7 日向檢 察官所為之陳述（他卷第12至14頁、第45至48頁），有證據 能力：
按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查者而言。若非以證人身分傳 喚，而以告訴人或被害人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 ，最高法院101 年度台上字第4318號判決可資參照。查告訴 人張○○、蔣○○在檢察官面前作成未經具結之偵查筆錄， 係檢察官以告訴人身分傳喚到庭而為訊問，該陳述本質上屬 傳聞證據，而其等於該偵查中之陳述，無證據足認其陳述受 有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，顯係告訴人張○○ 、蔣○○出於自由意識而為陳述，無顯不可信之情況，依刑 事訴訟法第159 條第2 項規定，應有證據能力。二、證人林○○、蕭○○、黃○○、楊○○於偵查中之證述（他 卷第118 至123頁，偵卷第11至13頁），有證據能力： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人 林○○、蕭○○、黃○○、楊○○於偵查中向檢察官所為之 陳述，雖屬傳聞證據，惟其等於偵查中業已具結在卷，且查 無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵 ，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自 由陳述等顯不可信之情況，自有證據能力。
三、告訴人蕭○○、黃○○、林○○、蔣○○、證人楊○○於檢 查事務官調查中所為之陳述（偵卷第92至93頁、144 至147 頁、第166 至170 頁、第190 至191 頁）、告訴人蕭○○、 林○○、黃○○於警詢中之陳述（警卷第13至16頁、第17至 19頁、第20至22頁），均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文， 是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有 規定者，否則不得作為證據。本件上開告訴人、證人分別向 警察、檢察事務官所為之陳述，被告2 人均爭執證據能力（ 見本院審易卷第32頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上 規定，其等於警詢及檢察事務官調查中所為之陳述，均無證 據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。除前 開證據外，本判決所引用之其於證據資料屬於被告以外之人 於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一 提示並告以要旨，檢察官、被告2 人皆未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供 或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯 性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均 具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告施國欽、鍾滿珠固不否認「○○天下養生館」為其 等所經營，且有向附表所示之人收取投資款或借款，之後或 有欠款之情事，然均矢口否認有何詐欺犯行，皆辯稱：伊等 從沒說過「五行仙果」有治病之療效，伊等是實實在在經營 「○○天下養生館」，經營期間已有18年之久，所有的錢都 是用在經營上，分店也開了5 、6 間，之所以沒辦法依約給 付紅利、利息或返還款項，是因為楊○○找黑道來店裡要錢 ，逼的伊等只能關店而無法繼續經營云云（院一第30、31頁 ）。惟查：
㈠ 「○○天下企業有限公司」於92年2 月12日依法核准設立， 公司登記負責人為被告施國欽，被告施國欽與其妻即被告鍾 滿珠共同經營該公司等情，為被告2 人所不否認（審易卷第 22頁、他卷第29、35頁），並有營利事業登記資料查詢1 紙 附卷可參（偵卷第33頁），此部分事實首堪認定。㈡ 被告2 人向附表所示之人，施以附表所示之詐術，使附表所
示之人陷於錯誤，而交付如附表所示之金錢、財物，業據附 表所示之人證述明確，並有單據可資證明，分述如下：⒈ 附表編號1部分
① 證人即被害人楊○○於偵查、本院中均證稱：伊於92年2 月 至被告2 人在臺南安南區經營的SPA 烤箱店消費，因而結識 被告2 人，覺得被告2 人很親切、人很好；於92年4 月間被 告2 人問伊有無意願投資「○○天下養生館」，被告鍾滿珠 並稱佛祖給她一個藥方可以治百病，但欠缺資金，被告施國 欽還拿「五行仙果」給伊看，說吃了可以治病，有一個洗腎 的病人原本只能用爬的，吃了之後便可站起來，伊覺得這種 濟世救人的心態很好，且被告2 人保證每個月給伊新臺幣（ 下同）4 萬元的紅利作為生活費，再加上被告2 人帶伊參觀 過他們在臺南、高雄經營的「○○天下養生館」，店又大又 漂亮，被告2 人平日都穿的光鮮亮麗，還開賓士車，所以伊 便於92年5 月8 日簽了「白雲仙居合約書」，並於92年5 月 9 日匯款200 萬元給被告施國欽，隔天因為覺得伊不是很瞭 解投資，所以跟被告2 人討論後才把合約書上面的「出資」 才改成「借款」。被告2 人明明答應每個月可以給伊利息， 但只給了前1 、2 個月，之後就沒給了，伊打電話問原因， 反被他們罵說為何要一直逼人。依照約定本在93年1 月被告 2 人就應該還清借款200 萬元，但他們不僅沒還，還常打電 話來稱：「公司週轉不靈」、「你若沒有再借我錢，你那20 0 萬元都拿不回來，因為我會倒」，伊因為害怕拿不回200 萬元，所以陸續又借錢給被告2 人，總共借款金額回去計算 後再提出單據陳報等語（偵卷第11至13頁，院一卷第75至82 頁、第90頁）。
② 證人楊○○嗣於101 年11月27日向本院陳報因投資「○○天 下養生館」而借款予被告2 人共387 萬4,447 元之「借款明 細表」（院二卷第25頁），其中「借款明細表」項目編號1- 1 至1-2 、編號1-4 至1-5 、編號1-7 至1-11所示之借款金 額，分別有白雲仙居合約書1 份、被告施國欽簽發之本票1 紙（發票日：92年5 月8 日）、郵政跨行匯款申請書2 紙、 被告鍾滿珠簽發之本票2 紙（發票日：92年7 月14日、92年 7 月25日）、中國信託商業銀行匯款申請書1 紙、借貸契約 書1 份、被告施國欽、鍾滿珠簽發之本票2 紙（發票日：93 年5 月31日、93年6 月8 日）、臺灣土地銀行入戶電匯申請 書、被告施國欽簽發之本票1 紙（發票日94年7 月26日）等 相關資料、單據在卷可佐（院二卷第7 至25頁），堪信證人 楊○○確有交付上開金額款項予被告2 人；惟「借款明細表 」項目編號1-3 所列證人楊○○於92年7 月借款120,000 元
予被告2 人部分，因證人楊○○並無提出相關單據證明其確 有交付財物之事實，而項目編號1-6 所列15,000元借款部分 ，證人楊○○雖提出自稱係被告鍾滿珠簽名之借據為證（院 二卷第17頁），然因被告鍾滿珠否認該簽名之真正，且證人 楊○○提出所謂之「借據」，其內容為「21 92.7.26（不明 ）大哥15000 、鍾滿珠（不明）/11 借15000 」之記載，純 屬記敘備忘性質，自難信證人楊○○上揭備忘錄性質之文書 係被告鍾滿珠所親簽之借據，故證人楊○○因遭被告2 人詐 欺而交付之總金額應為「373 萬9,447 」元（即證人楊○○ 提出之「借款明細表」總額「3,874,447 」元扣除無單據之 「120,000 」元以及被告鍾滿珠否認借據簽名真正之「15, 000 」元）。
⒉ 附表編號2部分
證人即告訴人蔣○○於偵查、本院中證稱：94年3 月間伊曾 到被告2 人經營的烤箱店消費，因而認識被告2 人，並找伊 投資他們準備在高雄市○○○路000 號2 樓開設的「慈航天 下養生館」九如分店，該養生館是提供烤箱、三溫暖的服務 ，被告2 人保證1 年內必可獲利，若沒有獲利也保證返還投 資款，所以伊於94年3 月至同年4 月1 日間陸陸續續總共交 付100 萬元的投資款給被告2 人，並於94年4 月1 日簽立「 慈航天下合約書」，但之後被告2 人只有給付約3 個月的利 息就沒再給付，養生館經營不到1 年伊發現根本沒有賺錢， 就找被告2 人要回投資款，但被告2 人不斷藉故推託，所以 錢都拿不回來等語（他卷第12至13頁、偵卷第45至47頁，院 一卷第33至39頁），並有慈航天下合約書存卷可參（他卷第 4 、5 頁）。
⒊ 附表編號3部分
證人即告訴人張○○於偵查中證稱：伊原本在高雄市三民區 ○○○路000 號2 樓經營簡餐店，經朋友介紹認識被告2 人 ，他們說伊的簡餐店可以改經營「○○天下養生館」，由他 們出設備、裝潢並經營，並叫伊拿現金20萬以及把簡餐店的 設備以80萬的價值盤讓給他們，所以伊總共出資了100 萬元 ，並於94年4 月3 日簽立的「慈航天下合約書」；剛開始經 營的前3 個月有拿到3 萬元的紅利，之後不僅沒拿到錢，而 且店經營沒幾個月就收掉了，器材又被被告2 人給收走，被 告2 人並沒有依照契約約定長期經營「○○天下養生館」九 如分店等語（他卷第12至13頁、第46至47頁），核與證人即 告訴人蔣○○於偵查、本院中證稱：伊投資的「○○天下養 生館」九如店之前是由張○○在開簡餐店，被告2 人說張○ ○以店面出資80萬元、現金出資20萬元，伊拿現金100 萬元
，與被告2 人共同經營「○○天下養生館」九如分店，九如 店經營的期間伊會幫忙看店，前3 個月有分紅利，但之後因 為被告2 人又在小港、英明路開了分店，客源被分散了所以 生意就沒這麼好，經營不到1 年店就收了，但被告2 人把器 具搬走都未告知，也無法聯絡到人等語相符（他卷第47頁， 院一卷第35、36、45頁），並有「慈航天下合約書」1 份存 卷可參（他卷第7 、8 頁）；又被告2 人於94年4 月間經營 「○○天下養生館」九如店時，經常積欠房東租金，且該處 已於95年年中過戶予他人等情，亦有高雄市政府警察局三民 第二分局98年8 月19日高市警三二分偵字第0000000000號函 文在卷可憑（他卷第107 頁）。
⒋ 附表編號4部分
證人即告訴人蕭○○於偵查及本院中證稱：伊於95年3 月間 透過朋友認識被告2 人，伊曾經到被告2 人在大寮經營的烤 箱店消費過，覺得不錯，所以就拿了150 萬元要投資烤箱生 意，後來因為房屋無法續租，被告2 人建議伊將150 萬元之 投資款轉為投資「五行仙果」，說「五行仙果」具有療效， 可以治療糖尿病，發燒的時候吃也會治好，且被告2 人保證 每個月給伊5 萬元之生活費，伊才會同意改投資「五行仙果 」，故分別於95年3 月30日匯款100 萬元、於95年4 月25日 匯款50萬元給被告2 人，並於95年4 月24日跟被告2 人簽訂 「慈航天下合約書」；簽約之後前幾個月每月有拿到5 萬元 ，可是之後被告2 人就陸續推託，說要繳很多錢，諸如水電 費、房租等，且常常聯絡不到被告2 人，伊總共只有拿到38 萬5 仟元，其他的錢都沒有拿回等語（他卷第119 至121 頁 ，院一卷第47至50頁、第53頁），並有慈航天下合約書1 份 存卷可參（偵卷第217 頁）。
⒌ 附表編號5部分
證人即告訴人林○○於偵查及本院中均證稱：伊透過婦女會 的朋友認識被告2 人，他們說要製造「五行仙果」治病救人 ，且要蓋廟、蓋孤兒院來濟世救人，但沒有資金，所以要向 伊借錢，伊覺得被告2 人有這種想法很好，加上伊曾參觀過 被告2 人經營的「○○天下養生館」，在高雄、岡山、鳳山 、臺南都有分店，店內裝潢的很漂亮生意很好，被告2 人又 保證一定會還款、幫忙付房屋抵押權貸款，伊覺得應該沒有 問題，所以於95年8 月17日、95年12月26日就把自己的房子 拿去抵押向銀行貸款借錢給被告2 人，陸陸續續在這半年間 總共借了1,200 萬給被告2 人，被告施國欽才會簽本票給伊 ，被告2 人不僅沒有依約定幫伊支付貸款，且借的錢也都沒 有還等語（他卷第120 至121 頁，院二卷第43至56頁），並
有被告施國欽簽發之本票（金額合計共1,200 萬元）、證人 林○○所有之土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料附 卷可稽（他卷第65至87頁）。
⒍ 附表編號6部分
證人即告訴人黃○○於偵查及本院中證稱：伊透過朋友認識 被告2 人，95年年底在被告2 人經營的「○○天下養生館」 英明店被告2 人說佛祖有給他們一個藥方不僅可以治療糖尿 病，還可以濟世救人，但他們沒有錢，所以叫伊拿錢出來幫 忙，並保證一定會把錢還給伊，伊覺得被告2 人的想法很好 ，而且又保證會還錢，所以就分別於96年1 月16日匯款30萬 元、96年1 月24日匯款70萬元給被告2 人，並於96年1 月16 日簽立「慈航天下合約書」，內容約定1 年內一定會把本錢 還給伊；簽約隔了2 、3 個月後因為被告2 人陸續有還了總 共18萬6000元，且又帶伊到他們在台中經營的「○○天下養 生館」參觀，提及他們還積欠藥廠錢，叫伊再借他們錢，所 以伊又於96年3 月4 日借了50萬元給被告2 人，並約定每月 利息2, 700元，但這之後被告2 人就再也沒有還錢給伊了， 伊打電話去催討被告2 人都說很忙就掛電話，開的支票也都 沒有對兌現等語（他卷第121 至123 頁院一卷第58至66頁） ，並有「慈航天下合約書」、匯款證明等資料在卷可佐（偵 卷第20 3至204 頁）。
㈢ 被告2 人委託張○○與○○公司研發之「五行仙果」僅為保 健食品，並無任何療效，其等卻仍對外佯稱「五行仙果」可 以治病：
⒈ 「五行仙果」為被告施國欽委託張○○與○○公司所研發之 保健食品，並非藥品乙節，業據證人陳誠信於偵查中證稱： 伊是○○公司的總經理，公司有生產「五行仙果」，產品製 造完後交給張○○，「五行仙果」僅具有保健功能等語在卷 （偵卷第49、50頁），核與證人張○○於本院中證稱：「五 行仙果」是被告施國欽拜託伊研發的，該產品主要是由青草 作成，單純是保健食品，不是藥品等語相符（院一卷第110 、111 頁），且被告2 人於偵查中亦不否認「五行仙果」僅 為保健食品之事實（偵卷第43頁、第249 頁），則被告2 人 明知「五行仙果」並無治病之效果，且其等經營之「○○天 下養生館」亦無生產其他可治療糖尿病之產品，卻仍向附表 編號1 、4 、5 、6 所示之人或佯稱「五行仙果」具有治病 之療效，或稱有治療糖尿病之藥方，而使上述之人陷於錯誤 ，分別借款或投資如附表編號1 、4 、5 、6 所示之金額， 業據本院論述如前，則被告2 人施用詐術致附表編號1 、4 、5 、6 所示之人陷於錯誤而交付財物之詐欺取財犯行甚明
。
⒉ 被告2 人雖辯稱：伊等從沒說過「五行仙果」具有療效，伊 等只有說過「五行仙果」可以保健養身，證人楊○○、蕭鈺 陵、黃○○、林○○之證述為誣陷之詞云云。然上開證人於 本院中之證述，均已具結擔保其等證詞之真實信，有證人結 文在卷可憑（院一卷第93至95、院二卷第93頁），又卷附被 害人楊○○提供之「五行仙果」宣傳廣告單（偵卷第14至21 頁背面），被告2 人並不否認為其等所製作（偵卷第43頁） ，而該廣告單內容不乏「仙丹在五行，妙方在仙果，養生之 道在白雲仙居」、「宇宙大自然，金、木、水、火、土，相 生相剋」、「運用五行最大好處：五臟潛伏危機大掃除，保 固五臟，確保全身健康，家庭美滿」、「無論治病或保健， 必須運用五行法」等字詞強調養生、治病必以「五行」之方 式為之，且若「五行對沖」將會有糖尿病、尿酸、尿毒、腎 臟萎縮甚至癌症等疾病，而服用「五行仙果」則可以排毒、 促進新陳代謝，身體非常不好找不到醫生方法的人，可參考 「五行仙果」等誇大該產品具有治療疾病功能之字詞，被告 2 人辯稱伊等沒有說過「五行仙果」具有療效云云，無非是 卸責之詞，自不足採。
㈣ 被告2 人雖又辯稱：伊等是實實在在的經營生意，所有的錢 都是用在經營上，分店也開了5 、6 間，伊等之所以沒辦法 給付附表所示之人約定的利息或紅利，是因為楊○○找黑道 的人來要錢，造成伊等把錢全部都拿去償還給黑道及楊○○ ，店內無法經營才會逼的關店，伊等並無詐欺云云（院一第 30、31頁）。然查：
⒈ 被告2 人於92年間即積欠其他投資人款項，根本沒有償還投 資款、借款之能力，且無意願將取得之投資款、借款用於約 定之事項上，卻仍以保證償還投資款、借款且可領得紅利、 利息之誇大獲利方式，不斷招募投資、借款人（即附表所示 之人），復將投資款、借款挪做他用：
① 被告施國欽於偵查中即以書狀供稱：91至96年間伊開立臺南 市○○路0 ○000 號之分店，裝潢、烤箱、水療等費用共60 0 萬元，由張福成支持600 萬元，店內未開幕張福成即找黑 道要600 萬元，造成伊損失房租水電建築等費用仟萬，為了 和解伊開始找有緣的客戶楊○○支持275 萬，…，一方面應 付張福成，一方面順便成立岡山分店以串連高雄、臺南地區 服務，但為了處理張福成債務而拖延了楊○○之利息、承諾 ，結果又導致楊○○想不開而找黑道兄弟來要錢，伊在無奈 下才又找了林○○出錢支持，之後於96年至99年間林○○又 找他人討債以致無法繼續經營而處理其他支持者的事情等語
（偵卷第109 至114 頁），顯見被告2 人於92年間向投資人 鼓吹投資時，即已負債，根本無能力給付契約所約定之利息 ，惟為順利取得款項解決與案外人張福成債務，仍以投資保 證獲利等誇大不實言詞對外宣傳，使附表編號1 之被害人楊 娟哲誤信其所交付之投資款將用於投資業務以獲利，被告2 人事後又以同一模式，於向附表編號5 之告訴人林○○借款 時，亦明知係為解決償還被害人楊○○債務，其等當時不僅 無償債能力，更無將告訴人林○○提供之借款使用在約定之 搭建廟宇、孤兒院等事項上，反係挪用清償其他人之債務。② 又以證人許○○於偵查、本院證稱：伊是正合食品廠有限公 司之負責人，負責產製珍珠粉，被告2 人是伊的客戶，從80 年開始就有交易，做了約18年，每年交易的金額不到20萬元 等語（院一卷第118 至124 頁）、以及證人張○○於本院中 證稱：伊從91年開始就跟被告2 人做生意，負責製造「五行 仙果」，這交易的10年來總交易額約500 萬元，所以平均1 年交易額是50萬元等語（院一卷第111 至116 頁），可證被 告2 人每年購買、生產「五行仙果」及其他商品所需之金額 共約70萬，惟被告2 人向附表編號1 、4 、5 、6 所示之人 收取之投資款、借款，均大於其等每年生產「五行仙果」等 商品所需之費用，理應不該有積欠貨款、藥廠催錢之情形， 惟被告2 人卻屢屢以積欠貨款、公司經營不善、週轉不靈之 詞向附表編號1 、4 、5 、6 所示之人推託還款、給付利息 ，亦可佐證被告2 人向附表所示之人鼓吹投資、借款之初， 已明顯有資金欠缺、周轉不佳之情形。
③ 再以被告鍾滿珠於偵查中供稱：「我們拿到錢後一直開店， 後來因為經營不善，才會有這些債務」、「（經營期間有無 記帳？）有。我記帳。」、「（經營期間成立的10幾家店， 帳是一起記，還是分開記？）有好幾本，但都是所有的資金 都混記在一起，並沒有區分，不同的店有不同的帳冊」等語 （偵卷第93、102 頁），可知被告2 人經營之「慈航天下養 生館」除不斷展店以外，並無其他特殊經營方式能保證獲利 ，且由被告2 人將所有資金混合計算之記帳方式亦可得知其 等並無意願依照投資契約之約定將投資款使用在約定之分店 上，卻仍向附表編號3 、4 所示之告訴人蔣○○、張○○佯 稱共同投資「○○天下養生館九如分店」，且保證獲利云云 。
⒉ 按所謂之施行詐術係指行為人傳遞給相對人，與行為人本身 所認知之事實不符且與相對人形成意思表示有重要關係之資 訊，以金錢借貸而言，借款人如主觀上認知其客觀上並無償 還能力，或其主觀上並無償還意願，卻傳遞給貸與人其有償
還能力或有償還意願之資訊，而該借款人之償還能力或償還 意願之資訊，與貸與人是否同意借款間，有重要關係，則借 款人就其傳遞其客觀上有償還能力，或主觀上有償還意願之 資訊予貸與人之行為，即為施行詐術之行為；又關於投資契 約，投資標的之性質、功能、投資款之運用、以及投資標的 之獲利能力本屬相對人決定是否投資之重要之點，是以若行 為人就上開之點提供不實之訊息，以致相對人作成錯誤之評 估進而投資，則行為人此訊息之傳遞，亦屬施行詐術之行為 。準此，被告2 人明知已無償債能力，且投資「慈航天下養 生館」並不能保證獲利，其等取得之投資款部分係欲用來清 償債務，而「五行仙果」並無任何療效，卻仍向附表所示之 人佯稱「五行仙果」具治病養生之療效，若願出資、或借款 幫助其等將之推廣於眾，可濟世救人，另搭配「慈航天下養 生館」所提供之烤箱設施及其他商品販售，將極具市場銷售 潛力，而以「○○天下養生館」之經營狀況，不僅保證可以 迅速償還投資款、借款，並可定期給予利息或紅利云云等不 實訊息，使附表所示之人為錯誤之評估，進而投資或借款或 交付財物，其等施用詐術之行為甚明，被告2 人所辯均屬無 據，俱不足採。
㈤ 綜上，本件事證明確，被告2 人犯行堪予認定，均應依法論 科。
叁、論罪科刑
一、新舊法比較適用：
查被告2 人為本件附表編號1 至編號4 所示之行為後，刑法 部分條文業於95年7 月1 日起修正施行。按修正後即裁判時 刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第 1 條罪刑法定主義契合，而係貫徹法律禁止溯及既往原則， 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑 法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正 後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就 罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果 ，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之 法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較 原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號 判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年
度第8 次刑庭會議決議參照）。再按裁判確定前犯數罪，而 依刑法第51條定應執行刑時，其中一罪在新法施行前者，亦 應為新舊法比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照 ）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠ 被告2 人行為時，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，原規定 法定刑為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1 千元以下罰金。」其法定罰金刑部分，依被告行為 時刑法第33條第5 款（規定罰金為銀元一元以上）、罰金罰 鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例等 規定折算之結果，原係得科銀元1 元即新臺幣3 元以上、新 臺幣3 萬元以下罰金。惟依被告2 人行為後修正刑法第33條 第5款 之規定，將罰金刑之最低額提高為：「新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，並改依刑法施行法第1 條之1 之規 定折算刑法分則各罪法定罰金刑之最高額之結果，於刑法修 正後，上開詐欺取財罪之法定罰金刑最高額部分雖無不同， 惟罰金刑最低額已提高為新臺幣1000元以上，經比較新舊法 結果，自以被告2 人行為時刑法第33條第5 款之規定較有利 於被告2 人。
㈡ 被告2 人行為時，刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同 一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」然此 一連續犯之規定業自95年7 月1 日起刪除，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人罪數判斷之刑罰法律效 果，自屬法律變更。是依修正前刑法第56條之規定，本得適 用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑者，因修正後刑法 刪除前開連續犯規定，即生須依法分別論以數罪而併罰之可 能，比較新、舊法之結果，仍以被告2 人行為時即刪除前刑 法第56條之規定較有利於被告。
㈢ 修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全 未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預 備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業 已限縮。而本案被告2 人之犯行非屬陰謀、預備共同正犯， 適用修正後之刑法規定並未較適用行為時即修正施行前之刑 法第28條規定論擬為有利。
㈣ 修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾30年」，將關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間
，由20年修正為30年，經比較新舊法結果，自以修正前刑法 之規定較有利於被告2人。
㈤ 據上，本件依前揭說明，綜合全部比較結果，認修正後即裁 判時之刑法相關規定對於被告2 人並未較有利，自應依刑法 第2 條第1 項前段之規定，就附表編號1 至4 部分，一體適 用有利於被告2 人之修正前即行為時刑法之規定，以為論罪 科刑之依據。
㈥ 至被告2 人附表編號5 所為之詐欺犯行，雖著手時點係在舊 法時期，然告訴人林○○交付金錢之時點係在新法施行之後 ，故應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為 有利適用之問題，附此敘明（最高法院100 年度台上字第51 19號判決可資參照）。
㈦ 另被告2 人犯本案後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業 於102 年1 月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判 確定前犯數罪而有該法條修正後第1 項但書所定「一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之 罪與得易科罰金之罪合併而造成易科罰金之罪無法單獨易科 罰金之結果；此外，復於該法條第2 項修正增列「前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行 刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於行為人， 且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條 之內容，法院比較新舊法時，新修正刑法第50條規定毋庸與 其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較。應單獨比較，而適用較有利於行為人之 修正後刑法第50條之規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事 庭庭長、法官會議記錄結論可資參照），併予指明。二、是核被告2 人如附表編號1 至6 所為，均係犯刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪。被告2 人如附表編號1 至4 所示之多 次詐欺取財犯行，時間接續緊接，手法相同，犯罪構成要件 均同一，顯見其主觀上均係基於同一概括犯意，客觀上係逐 次實施而具連續性，進而侵害同性質之法益，應依上開新舊 法比較之結果，適用修正前刑法第56條之規定，認係連續犯 而論以一罪，並加重其刑；至就附表編號5 、6 部分，被告 2 人客觀上雖向附表5 、6 之被害人有多次收取詐欺款項之
行為，然各係被告2 人於密接時間，分別對同一被害人所為 ，侵害同一法益，本於單一決意陸續完成，應視為數個舉動 之接續施行，均為接續犯，各應僅論以一罪。被告2 人就附 表編號1 至4 、附表編號5 、編號6 三罪間，犯意各別、行 為互殊，應分論並罰。再被告2 人就上開犯行間，彼此間具 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、爰審酌被告2 人明知自身經濟狀況不佳，實無資力清償借款 、投資款之能力，且以「○○天下養生館」之營運狀況，亦 不能保證獲利，竟利用人性之善良、對宗教之虔誠以及被害 人等人之單純心智，佯稱共同經營「○○天下養生館」並製 造「五行仙果」不僅可以濟世救人，尚可保證返還投資款、 借款，且可獲利云云，使被害人紛紛陷於錯誤而交付財物， 致辛苦之儲蓄化為烏有，並考量被告2 人詐騙總金額總計共 達2,075 萬餘元，事後僅賠償被害人楊○○、蕭○○、黃○ ○部分損害，犯後復否認犯行，其中被告施國欽更稱：我們 運用別人的資金來做生意是天經地義云云（院二卷第73頁） ，毫無悔改之意，兼衡其等犯罪手段、動機、智識程度等一 切情狀，分別就附表編號1 至4 所示之犯行，量處有期徒刑 1 年6 月，附表編號5 所示之犯行，量處有期徒刑1 年6 月 ，附表編號6 所示之犯行，量處有期徒刑10月。
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