臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第6號
上 訴 人 鼎泰豐營造有限公司
法定代理人 陳四美
訴訟代理人 李昶欣律師
被上訴人 臨水宮
法定代理人 陳好
訴訟代理人 陳慶章
黃財源
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年1 月
12日臺灣屏東地方法院100 年度建字第1 號第一審判決提起上訴
，本院於102年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬壹仟壹佰參拾伍元，及自民國一百年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
本件被上訴人法定代理人於上訴人上訴後，已變更登記為陳好 ，有寺廟變動登記表在卷可稽（見本院卷第54頁），上訴人具 狀聲明由陳好承受訴訟（見本院卷第59頁），核無不合，應予 准許。
上訴人起訴主張：兩造於民國98年5 月20日簽訂「臨水宮興建 工程」合約，由上訴人承攬不含泥作工程部分，並約定被上訴 人應於簽約時給付新臺幣（下同）110 萬元、基礎完成時給付 220 萬元、地坪完成時給付110 萬元、一樓樑版完成時給付22 0 萬元、二樓樑版完成時給付220 萬元、屋頂樑版完成時給付 110 萬元、其他工程完工驗收合格給付110 萬元（下稱系爭契 約）；嗣被上訴人追加「二樓S 版工程」，工程款為47,250元 ，總計工程款為11,047,250元。上訴人原依被上訴人提供之「 屏東市臨水宮新建工程」設計圖說施工（下稱系爭工程），惟 工程進行中，經被上訴人前主任委員林輝麟指示上訴人不待建 築師變更設計即先變更施工，又口頭約定，變更後之工程由被 上訴人先施作泥作工程，且完工後，上訴人方可施作最後階段 之欄杆及水電工程。因除最後階段之欄杆工程及水電工程外， 被上訴人已分期驗收合格並逐一給付工程款，合計已付工程款 970 萬元，且未扣保留款。嗣陳慶章接任被上訴人主任委員後
，即藉故不施作泥作工程，致上訴人無法施作欄杆及水電工程 ，以請求給付尾款。上訴人遂於99年8 月26日催告被上訴人於 文到120 日內完成泥作工程，被上訴人仍拒不施作泥作工程。 因此上訴人以本件起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約未施作 之欄杆及水電工程部分之意思表示。因未解除契約部分，已全 部驗收合格，被上訴人自應給付尾款896,950 元，爰依系爭契 約及追加工程契約之法律關係請求給付該工程款等語。求為判 決：㈠被上訴人應給付896,950 元及自起訴狀繕本送達翌日， 即100 年1 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決， 經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付896,950 元及自100 年1 月14日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息。
被上訴人則以：上訴人無由解除系爭契約，且因上訴人未完成 欄杆工程及水電工程，自不得請求尾款。又上訴人已完成之工 程未經驗收，亦不得請求尾款。另就上訴人已完成之結構體與 設計圖說不符、任意變更減縮樑柱、占用他人土地、無法取得 使用執照，乃違反系爭契約第16條之約定，被上訴人業於99年 9 月2 日以存證信函通知上訴人洽商補救事宜，上訴人卻置之 不理。至被上訴人固應自行處理泥作工程（即在鋼筋混凝土之 結構上塗抹修飾性之水泥層等）部分，然因上訴人施作之結構 體顯有錯誤，致無法在錯誤結構上進行泥作，且上訴人未能指 明何部分「泥作工程」必須在所謂「最後階段之欄杆及水電工 程」施作之前完成，亦不知林輝麟與上訴人間之約定內容。因 被上訴人前已給付11,060,874元，已逾上訴人依系爭契約（含 追加工程部分）可獲得之工程款總額，被上訴人為此於99年7 月19日以存證信函請求上訴人返還溢領之金額，故上訴人亦無 差額可請求，亦不能因溢領工程款反主張已驗收等語置辯。於 本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於98年5 月20日簽訂系爭契約，約定上訴人承攬被上訴人 提供之「屏東市臨水宮新建工程」設計圖說工程，且上訴人承 攬範圍不含在鋼筋混凝土之結構上塗抹修飾性水泥層之泥作工 程，工程款1100萬元。
㈡兩造合意追加「二樓S 版工程」，工程款為47,250元。㈢上訴人已完成部分工程（僅餘欄杆及水電工程），被上訴人已 付部分工程款。
㈣被上訴人主任委員即法定代理人原為林輝麟，嗣改選，於99年 4 月11日變更登記為陳慶章。
㈤被上訴人質疑工程進度、溢領工程款，及上訴人未照原設計圖
說施作，致未能取得使用執照等情，為此迭於99年7 月19日、 99年9 月2 日發存證信函抗議。
㈥上訴人於99年8 月26日寄發存證信函催告被上訴人於文到120 日內完成「泥作工程」，並以本件起訴狀繕本之送達為解除系 爭契約未施作部分之意思表示，嗣起訴狀繕本已於100 年1 月 13日送達被上訴人。
協商整理兩造之爭點如下：上訴人得否依民法第507 條之規定 ，就未施作之欄杆、水電工程部分解除契約？若得為之，則上 訴人已完工之工程可請求之工程款為若干？被上訴人已給付之 工程款為若干？上訴人得否依系爭契約及追加工程契約請求被 上訴人給付已完工之工程款896,950 元及法定遲延利息？按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時， 承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限 內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除 而生之損害，民法第507 條定有明文。次按稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為 允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表 者，按照習慣給付，民法第490 條第1 項、第491 條亦定有明 文。
經查：
㈠兩造於98年5 月20日簽訂系爭契約，約定上訴人承攬系爭工程 ，但承攬範圍不含在鋼筋混凝土之結構上塗抹修飾性水泥層之 泥作工程，詎於上訴人施工後僅餘欄杆及水電工程未施作時， 雖曾催告被上訴人施作泥作工程，惟被上訴人以系爭工程結構 不安全為由，拒絕施作泥作工程等情，為被上訴人所不爭執（ 見本院卷第28頁、第31頁至第32頁），並有系爭契約、99年8 月25日嘉義中山路郵局000319號存證信函、99年9 月2 日屏東 民生路郵局000340號存證信函在卷可稽（見原審卷第9 頁至第 19頁），足認上訴人未繼續施工係為配合被上訴人先行施作泥 作工程，而被上訴人拒絕施作，則係因自行認定系爭工程結構 不安全所致。
㈡系爭工程之結構體變更，致與原設計圖說不符，係因被上訴人 原主任委員林輝麟以神明指示要求上訴人變更施工一節，業據 證人林輝麟結證綦詳（見原審卷第140 頁背面）。且上開結構 體變更，即上訴人應被上訴人要求加大基礎、加高樓層及減少 大柱4 支等結構變更，雖與系爭工程原設計圖說不符，惟經鑑 定人會同結構技師評估結果，乃認對結構安全無虞，不需作結 構補強一情，亦有結構安全評估報告書暨鑑定報告在卷可憑（ 另置卷外）。再佐以系爭工程原設計具泥作工程，依施工慣例
，於結構體完成後應進行泥作工程，之後再進行水電設備及欄 杆等安裝。若不作泥作工程直接進行水電設備及攔杆等安裝， 則不符施工慣例，亦有鑑定報告在卷可據。足認系爭工程之完 成乃需被上訴人先配合施作泥作工程，上訴人始得繼續施作僅 餘之欄杆及水電工程。
㈢上訴人於99年8 月26日寄發存證信函催告被上訴人於文到120 日內完成「泥作工程」，被上訴人收受後乃以存證信函回覆拒 絕，上訴人遂以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約未施作 部分之意思表示，嗣起訴狀繕本已於100 年1 月13日送達被上 訴人一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第31頁至第32頁）， 並有起訴狀及上開存證信函在卷可佐（見原審卷第4 頁、第16 頁至第19頁），因被上訴人自99年8 月26日起迄今已逾2 年， 猶以前述事由拒絕配合施工，足認被上訴人雖經催告並逾相當 期限，仍不於期限內為其行為。是以揆諸首揭說明，上訴人主 張其依民法第507 條之規定已解除系爭工程尚未施作之欄杆及 水電工程等語，應屬可採。
㈣上訴人已完成系爭工程之部分，經兩造合意送請梁守誠建築師 鑑定結果為：未扣除減作項目工程款前，已施作之工程款為10 ,947,050元，扣除減作項目工程款後則工程款為10,656,885元 ；另二樓追加之工程款為47,250元等節，為兩造所不爭執（見 本院卷第29頁、第31頁至第32頁、第135 頁至第136 頁），並 有鑑定報告2 份在卷可證，足認上訴人已完工之工程可請求之 工程款為10,704,135元（10,656,885元＋47,250元＝10,704,1 35元）。因上訴人自承已受領工程款10,433,000元（見本院卷 第46頁），則系爭工程已完工部分尚未領之工程款即為271,13 5 元（10,704,135元－10,433,000元＝271,135 元）。是以依 首揭規定，上訴人應得依系爭契約及追加工程契約請求被上訴 人給付已完工之工程款271,135 元及法定遲延利息。而被上訴 人主張依契約第21條上訴人應繳回工程保證金及工程保留款合 計共1,485,000 元等語，惟上訴人是否依約於訂約時繳存工程 保證金，被上訴人是否於每期估驗款扣除5%作為保留款，係工 程完成後，被上訴人是否給付之問題，與上訴人得否請求已施 作部分之工程款無涉。至被上訴人另主張溢領工程款1,773,19 2元、減縮樑柱5 枝工程款65萬元、水電工程部分重複請款部 分945,111 元等語，則未舉證以實其說，復與上開鑑定結果不 符，並無所據，顯無足採。
至被上訴人主張：上訴人為專業建設公司，竟聽從林輝麟之指 示，任意減縮及追加工程項目，未依約施作，被上訴人自無須 就林輝麟未計算減縮及追加工程項目部分逕付之工程款負責； 又未先施作泥作工程而施作欄杆、水電工程，民間寺廟多有之
，且被上訴人與上訴人簽訂之系爭契約內容僅為「結構體工程 合約」，至於後續工程是否為泥作工程，上訴人自無須過問。 是以上訴人自不得主張未先施作泥作工程而施作欄杆、水電工 程，不符工程慣例為由，解除系爭契約。依系爭契約第23條逾 期責任之約定，上訴人於98年5 月22日動工，依系爭合約第4 條約定應於280 個工作日完工即99年3 月10日，迄今已逾期10 00天，上訴人至少應返還被上訴人1100萬元等語。惟查：㈠被上訴人主任委員即法定代理人原為林輝麟，嗣改選，於99年 4 月11日始變更登記為陳慶章一節，為兩造所不爭執（見本院 卷31頁至第32頁），佐以系爭契約即由林輝麟代理被上訴人與 上訴人簽訂一情，亦有系爭契約在卷可稽（見原審卷第15頁） ，而依系爭契約第13條乃約定被上訴人對工程有隨時變更計畫 及增減工程數量之權，上訴人不得異議等語（見原審卷第11頁 ），足認上訴人依當時被上訴人合法之法定代理人林輝麟之指 示變更系爭工程之結構體，乃符合系爭契約之約定，並不因事 後法定代理人變更而異其結果，被上訴人自需依約給付工程款 。是以被上訴人於變更系爭結構體後，否認原法定代理人林輝 麟之指示，拒絕給付工程款，顯無所據，應不可採。㈡系爭工程原設計具泥作工程，依施工慣例，於結構體完成後應 進行泥作工程，之後再進行水電設備及欄杆等安裝一節，業如 前述，又系爭契約第6 條約定上訴人應依據設計圖樣及施工規 範與說明書負責施工等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第 9 頁）。因系爭工程原設計具泥作工程，而該泥作工程非上訴 人承攬範圍，上訴人即需依施工慣例，於結構體完成待進行泥 作工程完畢，再續行施工，自不待言。而其他民間寺廟之設計 有無泥作工程，或其施工順序如何，尚與兩造應依系爭契約履 行債務無關。是以，被上訴人以其他民間寺廟之照片說明可未 施作泥作工程即施作欄杆、水電工程，上訴人不得解除此部分 契約等語，亦不足採。
㈢上訴人係因被上訴人拒絕配合施作泥作工程而停工，復已定相 當期限催告，被上訴人仍不於期限內為其行為而依民法第507 條之規定解除系爭工程尚未施作之欄杆及水電工程等情，業經 前述，足認上訴人無法施工並完工乃可歸責於被上訴人，尚不 得恃以拒絕給付已完工之工程款。又依上述，上訴人已合法解 除系爭契約未施作之欄杆及水電工程部分，自無從以上訴人迄 未完工，認其有逾期完工情事。是以被上訴人主張上訴人迄今 已逾期1000天，上訴人至少應返還被上訴人1100萬元等語，乃 無所據，應不可採。
綜上所述，上訴人本於系爭契約及追加工程契約之法律關係， 請求上訴人給付896,950元，及自100年1月14日起至清償日止
，按年息5%計算之利息，於271,135 元本息部分，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件所命給付不 得上訴第二審，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人假執 行之宣告，理由雖無不同，惟結論相同，應予維持。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450 條、第449 條第1、2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書 記 官 劉鴻瑛
, 台灣公司情報網