臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度家上字第79號
上 訴 人 彭永清
訴訟代理人 程高雄律師
被 上 訴人 黎芸
訴訟代理人 顏福松律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101 年8 月22
日臺灣高雄少年及家事法院101 年度婚字第195 號第一審判決提
起上訴，本院於民國102 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：兩造於民國100 年10月24日結婚，惟被上訴人 婚後從未回家過夜，僅有時下午返家約20分鐘即離開，且因 被上訴人有迷魂術，會利用迷魂術讓伊買金項鍊，故與被上 訴人一見面，伊就只有聽其安排，失去自主能力。又被上訴 人婚前即有男友，婚後仍半夜兩、三點與男友約會，故被上 訴人實係以結婚為餌，設計圈套迷惑伊，欲待日後以主眷配 偶身分支領榮民遺族半俸當長期飯票。另兩造婚後僅有一次 性行為，被上訴人既不回家，又極為狠毒，伊現在亦不想讓 被上訴人返家，兩造婚姻實難以繼續維持，爰依民法第1052 條第2 項規定請求離婚（於二審追加依同條第1 項第2 款、 第5 款規定，與前述同條第2 項規定擇一請求判准兩造離婚 ）
二、被上訴人則以：兩造係經朋友介紹結婚，當時約定上訴人如 每月可以給伊固定金額，可以照顧上訴人，然婚後上訴人並 未給付伊生活費用，伊只得以做生意維生，且因伊有經營牛 肉麵店，故早上六點多就要起床準備麵店生意，致晚上無法 同住，白天則會回上訴人家裡，幫忙整理被子、房間等家務 ，惟現在若上訴人同意讓伊返家，伊亦願回家過夜。又婚後 兩造有性行為、同居過，上訴人曾買威而剛使用，並告訴眷 村的人說效果很好，伊沒有與配偶以外之人合意性交之行為 。另兩造並有協議每星期中午伊要回上訴人住處兩、三次， 但上訴人不得至伊之牛肉麵店打擾影響生意，惟有時伊前往 上訴人住處時發現上訴人不在又返回等語置辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：原判決廢棄。准上訴人與被上訴人離婚。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
兩造於100 年10月24日結婚，現婚姻關係存續中。 兩造於結婚後未久即簽立夫妻協議書記載：「黎芸和彭永 清結婚，不要分文錢，黎芸經營自己的牛肉麵店，每星期中 午回來兩、三次彭永清如果生活（病）黎芸回來照顧，（ 彭永清）每天不可去店裡，影響黎芸做生意」。 彭永清於102 年1 月6 日書立字條給黎芸，記載：「黎芸， 妳好，我倆夫妻，而今而後，永不分離，在這長的歲月裡， 我倆永遠相互關懷，為了讓太太黎芸，在精神上提高，思維 上快樂，特別給妳每半年新台幣伍千元，一年計壹萬元作零 用活輝些，在精神上快樂些，只要我身心健康，也快樂，直 到永恒不變，妳有男友是假設，因我性無能、腎虛，願妳找 個男友過好生活，今後不要以恨相像（向）要改變思想為重 。我再講一次永不離婚到永遠相互關懷。中華民國102 年1 月6日彭永清筆」（下稱第二份字條）。
五、兩造爭執之事項：
上訴人依民法第1052條第2 項有不能維持婚姻之重大事由請 求離婚，有無理由？
上訴人依民法第1052條第1 項第2 款一方與配偶以外之人合 意性交之事由請求離婚，有無理由？
上訴人依民法第1052條第1 項第5 款一方惡意遺棄他方在繼 續狀態中之事由請求離婚，有無理由？
六、本院之判斷：
上訴人主張，兩造於100 年10月24日結婚，現婚姻關係存續 中一情，業據其提出戶籍謄本一份為證，且為被上訴人所不 爭執，此部分自堪信為真實。
上訴人依民法第1052條第2 項有難以維持婚姻之重大事由之 規定請求離婚，有無理由？
上訴人主張，兩造婚後，被上訴人從未回家過夜，僅有一 次於中午回家停留未久即離開（在一審稱僅有時於中午回 家停留20分鐘即離去），被上訴人與上訴人行房一次，且 其在外有要好男友等語，被上訴人則陳稱，結婚後最初之 一個月曾與上訴人過夜二、三次，嗣伊因經營牛肉麵店太 累，所以簽立協議書後晚上沒有再與上訴人同住，惟與上 訴人協議每星期中午兩、三次返上訴人住處同住幫忙整理 家務等語，並提出夫妻協議書一份為證（一審卷第24頁、 本院卷第45頁），又據證人甲○○證稱，曾於101 年9 月 17日傷害案件開過偵查庭後，見被上訴人搭戴ＯＯ之車子 離去，至被上訴人所開設之ＯＯ牛肉麵店附近停下，兩人 就進入牛肉麵店，並將鐵捲門關起來，伊與上訴人從中午 12 點 半等到下午1 點40分二人尚未出來，伊與上訴人乃
向轄區翠屏派出所報案，伊因小孩在那附近上課，故常經 過該處，幾乎每次都看到戴ＯＯ在牛肉麵店幫被上訴人收 碗筷、端食材給客人，及一起關門離去至附近小吃店用餐 ，也曾看過在牛肉麵休息關門時，他們二人還是在店內未 出來等語（本院卷第62至64頁），證人戴ＯＯ證稱，伊常 在被上訴人店裡喝酒及打麻將，也會帶朋友去該店吃麵及 打牌，被上訴人在地檢署開庭當天，伊基於朋友關係有去 載被上訴人等語（本院卷第123 至126 頁），證人蔡ＯＯ 證稱，伊與戴ＯＯ是好朋友，常去被上訴人開設之牛肉麵 店打麻將、喝酒、吃麵等語（本院卷第127 至130 頁）。 綜合上述兩造之陳述及證人之證言，可見兩造婚後，被上 訴人僅在婚後最初之一個月曾有二、三次在上訴人住處過 夜，嗣與上訴人簽協議書後即未與上訴人過夜，僅每星期 二、三次於中午回去上訴人住處短暫停留後即離去，又被 上訴人雖與訴外人戴ＯＯ過從甚密，惟尚無證據認其二人 有性之關係存在。
被上訴人陳稱，一開始上訴人說要給我生活費所以我就和 他結婚等語，又依上訴人所述，該夫妻協議書上訴人係依 被上訴人之意思書寫後簽立，此參後述上訴人書立第二份 字條之經過，可見上訴人所稱夫妻離婚協議書係依被上訴 人之意思書寫後兩造簽署一情應屬可信，而如前所述上開 協議書約定，上訴人不可至被上訴人經營之牛肉麵店，此 實與常情有違，且兩造住處交通距離非遠，上訴人雖經營 牛肉麵店，惟並不乏休息時間，然其休息時間多用於與上 述之訴外人戴寶盛等人相處，而不願回上訴人住處與上訴 人共營夫妻生活，是顯見其對上訴人並無互愛、互敬之誠 摯感情而不願與上訴人建立圓滿之家庭生活，而上訴人則 陳稱，伊係因被上訴人表示願照顧伊而與被上訴人結婚等 語，且上訴人一再表示被上訴人會迷魂術，會在飯菜或湯 裡下毒，導致其氣管破洞聲音因中毒而驟變無法回復云云 ，並於本件訴訟中表示拒絕被上訴人回去共同生活，是被 上訴人陳稱，上訴人神經過敏，會懷疑伊下毒、偷其衣服 、被子等語，應屬可信，是足見上訴人對被上訴人亦無互 愛互敬之誠摯感情，亦不願與被上訴人經營圓滿之家庭生 活，是兩造婚姻實已生破綻而無回復之希望，亦無實質之 意義，即兩造之婚姻實有難以維持之重大事由，且此事由 之發生，依上所述，兩造之責任應認為相同，從而，上訴 人依民法第1052條第2 項訴請與被上訴人離婚，為有理由 ，應予准許。
上訴人係依民法第1052條第2 項、同條第1 項第2 款、第
5 款擇一請求判決與被上訴人離婚，本院既准上訴人依民 法第1052條第2 項規定准上訴人與被上訴人離婚，則上訴 人請求依同條第1 項第2 款、第5 款規定與被上訴人離婚 ，是否有理由，即無審究之必要。
被上訴人另辯稱，上訴人於二審審理中之102 年1 月6 日 書立第二份字條向被上訴人表示不願意離婚，故其請求離 婚實無理由云云，就此，上訴人則主張，當時係因上訴人 欲向被上訴人索討所贈與之金項鍊，被上訴人乃在其所經 營之ＯＯ牛肉麵店內取下菜單要上訴人在背面書寫上開不 合理之字句，而被上訴人迄今仍未返還該金項鍊，上訴人 無撤回上訴之意等語（見本院卷第163 頁），按上訴人若 無離婚之意思，撤回本件上訴即可，依常理實無須書立上 開第二份字條，是上訴人稱書立第二份字條之緣由應屬可 信且上訴人若要撤回上訴亦應向本院表達始生撤回上訴之 效力，其既未向本院表示撤回上訴，本院自仍應依法審究 其訴有無理由而為判決，故被上訴人此部分所辯，並無可 採。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2 項規定訴請與被上訴 人離婚，為有理由，原審未察而為上訴人敗訴之判決，自有 未當，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影 響，爰不予論述，併此明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。