臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第62號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴啟文
扶助辯護人 洪國欽律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院101
年度訴字第883 號中華民國101 年11月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21522 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、口徑9mm 制式子彈參顆，均沒收。又犯侵入住宅罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又犯強制罪，處有期徒刑捌月，扣案美式獵刀壹把、扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、口徑9mm 制式子彈參顆，均沒收。又犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年，扣案美式獵刀壹把、扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、口徑9mm 制式子彈參顆，均沒收。除上開侵入住宅罪外，其餘各罪所處之刑應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、口徑9mm 制式子彈參顆、扣案美式獵刀壹把，均沒收。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可 ，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力可發射子彈之改造手 槍、子彈之犯意，於民國99年間某日，在臺南市南區某處， 自真實年籍、姓名不詳、綽號「必清」之成年男子手中取得 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用之具有殺傷力之仿BERTTA廠92FS型半自動手槍製造之改 造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及可 擊發而具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈9 顆（已射試4 顆， 及如下所述已射擊2 顆）、金屬彈殼組成非制式子彈1 顆（ 經試射1 顆），而未經許可持有之，並將之藏放於臺南市安 平區及新市區不詳住址之租屋處內。
二、丁○○因曾聽聞友人陳建男提及在舅舅乙○○處工作時曾遭 受委屈，早已心生不滿。於101 年7 月26日晚上攜帶其所持 有之前開具有殺傷力之改造手槍、子彈，及刀柄長11.5公分 、刀刃長19公分、刀刃單面開鋒之美式獵刀1 把（非管制刀 械），自臺南市新市區光華里某處，駕駛車號0000-00 號自 小客車（登記在其母陳綉桂名下）至陳建男位於高雄市○○ 區○○○路000 號住處，二人飲酒聊天間，丁○○又聽聞陳 建男訴說於乙○○處工作時遭刁難一事，至為生氣，為替陳 建男出氣，於101 年7 月27日凌晨2 、3 時許，自陳建男住 處駕駛上開車輛前往乙○○位於高雄市○○區○○00路0 號 之住處，於同日3 、4 時許抵達乙○○住處對面之空地，伺 機等候乙○○住處鐵門開啟，而為下列行為：
㈠101 年7 月27日上午6 時許，等候多時之丁○○見乙○○住 處鐵門開啟，即基於侵入住宅之犯意，背著黑色背包（內有 1 包第3 級毒品K 他命9.59公克及其殘渣盒1 個），右手持 上開美式獵刀，左手持上開改造手槍，下車侵入乙○○住處 ，當時下樓開啟鐵門之乙○○之子甲○○見狀，驚慌不已， 即由1 樓跑至2 樓，丁○○則在後緊追甲○○上2 樓。 ㈡甲○○跑至上址2樓，向正在2樓廚房裡準備早餐之母親丙○ ○表示趕快報案，旋躲進2樓乙○○之臥房內將房門反鎖； 丙○○轉頭見丁○○右手拿刀、左手拿槍上樓，而丁○○見 到丙○○，即基於以強暴使人行無義務之事之強制犯意，以 台語叫丙○○過來，丙○○答稱：「少年你有什麼事？」丁 ○○即以兇狠語氣對丙○○說：「叫妳過來妳沒聽見是不是 ？」並持上開刀、槍押在丙○○背後，丙○○不敢反抗，而 被迫與丁○○2 人自2 樓廚房走至2 樓客廳。丁○○以此強 暴方式短暫使丙○○行此無義務之事。
㈢甲○○躲進上開2樓臥房，對在該臥房內之乙○○表示有陌 生人持刀進屋，乙○○乃手持鐵棍開門查看，甲○○則站在 乙○○之後。丁○○明知所持上開手槍已裝填上開口徑9mm 之制式子彈，具有強大殺傷力，如以之朝人體腿部射擊，很 可能毀敗或嚴重減損一肢之機能，導致重傷之結果，竟仍基 於縱因此使人受一肢重傷亦不違背其本意之不確定重傷故意 ，見乙○○手持鐵棍開門查看，以台語問「要怎樣」，乙○ ○尚未及回答，丁○○即在僅距離乙○○約1 、2 公尺處之 近距離，持該手槍朝乙○○腿部開槍，擊發口徑9mm 之制式 子彈1 顆，致乙○○左足踝（腳趾除外）遭該子彈貫穿而受 有開放性之槍傷。甲○○見狀，旋撲上前奪取丁○○之槍與 刀，甲○○自己不慎碰觸該獵刀劃過右手而受有4 公分之切 割傷，上開獵刀因甲○○之奪取動作而落地後，甲○○再以
雙手握住槍枝滑套並大致控制槍口朝向無人所在之2 樓廚房 方向之方式，爭搶上開手槍，爭搶間該槍枝不知何故擊發口 徑9mm 之制式子彈1 顆（無證據足資證明係由丁○○觸扣扳 機），該子彈擊中丁○○左手前臂，導致丁○○受有近距離 之左手前臂槍傷，流彈劃過甲○○之右腳腳踝，致甲○○受 有右足踝擦傷併灼傷2x1 公分後，丁○○再於爭搶中又無意 觸動扳機，但因槍枝卡彈而未擊發，丁○○隨即從2 樓往1 樓逃逸，但因過於慌亂而摔倒於1 、2 樓樓梯中間轉台處， 頭部因而碰到牆壁受傷，上開改造手槍亦掉落現場，但仍迅 速爬起跑向高坪23路與25路口之方向逃逸，乙○○持鐵棍、 甲○○手握上開手槍槍管部位，緊追在後，丁○○逃至高坪 23 路231號前時，為到場之員警當場逮捕，並扣得前開丁○ ○所有之改造手槍1 枝及手槍內之制式子彈7 顆、非制式子 彈1 顆( 上開子彈經送鑑試射，剩餘口徑9mm 制式子彈3 顆 ) 及美式獵刀1 把、黑色背包1 個（已發還丁○○，並由丁 ○○交由其母陳綉桂，已遭陳綉桂丟棄）及背包內之上開K 他命、殘渣盒1 個，並發現丁○○左手前臂亦受有槍傷。乙 ○○於同日經送醫診療，其左足部（腳趾除外）雖遭子彈貫 穿而受有開放性之槍傷，但因妥善醫治，乃未生重傷之結果 。
三、案經乙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實 務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法 警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪 階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預 先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳 聞例外，當具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局 101年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第42頁 至第43頁）、內政部警政署刑事警察局101年10月30日刑鑑 字第0000000000號鑑定書（見原審卷第82頁至第83頁），均
為檢察機關概括授權囑託之槍、彈鑑定機關內政部警政署刑 事警察局執行鑑定職務，所出具之鑑定報告；高雄市政府警 察局101 年8 月21日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書（ 見偵卷第44頁至第45背面），亦為檢察機關概括授權囑託高 雄市政府警察局執行鑑定職務所出具之鑑定報告，依刑事訴 訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，自均得作為本案認定犯罪事實存否之證據 。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述 證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其 辯護人於本院準備程序均同意作為證據，且迄本院言詞辯論 終結前未亦就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等 證據之取得並無違法不當或證明力明顯過低之情形，適當作 為本案認定事實之證據，自均有證據能力。
二、訊據被告對於上開事實一非法持有槍彈及事實二㈠無故侵入 住宅部分犯行，於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵卷第153 頁背面至第154 頁背面、第52頁至第57頁 、第171 頁背面至第172 頁正面、第184 頁背面至第185 頁 背面、原審卷第60頁背面、第73頁正背面），核與證人乙○ ○（見偵卷第30-33 頁、第171 頁「提出侵入住宅告訴」） 、甲○○（偵卷第150 頁背面、第151 頁）、丙○○（偵卷 第33-34 頁）、陳建男（偵卷第51頁背面至第56頁背面）於 偵查中之證述大致相符，並有被告持有之上開手槍（含彈匣 ）1 支、子彈8 顆、美式獵刀1 支扣案，及高雄市警局小港 分局高松派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1 份附卷（警卷第19頁至第22頁），以及高雄市政府警察 局101 年7 月27日警鑑槍字第107 號槍枝初步檢視報告表1 份、扣案手槍照片8 張（見警卷第28頁至第32頁）、本案現 場及查扣物品照片11張（警卷第33頁至第38頁）存卷可參。 又本案採集現場1 樓往2 樓樓梯轉角牆上血跡棉棒，經鑑驗 結果與涉嫌人丁○○DNA-ST R型別相符，有高雄市政府警察 局101 年8 月21日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書可按 （偵卷第44頁至第45背面），此外復有逮捕現場光碟截圖2 張（見偵卷第64頁）、本案現場照片6 張（見偵卷第66頁至
第71頁）、高雄市政府警察局小港分局刑案現場勘察報告表 檢附現場圖1 份、現場照片52張、刑事案件證物採驗紀錄表 1 份（見偵卷第72頁至第101 頁）、監視器畫面擷取照片18 張（見偵卷第119 頁至第123 頁）、高雄市政府警察局刀械 鑑驗小組工作紀錄表、鑑定結果紀錄表各1 份（鑑驗結果： 所鑑驗刀械編號0000000-0 ，刀柄長11.5公分、刀刃長19公 分，刀刃單片開鋒，認定非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之刀械- 匕首）（見偵卷第14 3頁至第146 頁）、車號0000 -00 車輛詳細資料報表（見偵卷第189 頁）可稽。被告持有 上開改造手槍及子彈之事實應堪認定。此外，本件扣案槍、 彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認送鑑手槍 1 枝，槍枝管制編號00000000 00 ，認係改造手槍，由仿BE RETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力； 送鑑子彈8 顆：7 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆 試射，均可擊發，認具殺傷力。1 顆，認係非式子彈，由金 屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力，有該局101 年8 月29日刑鑑字第0000000000號鑑 定書1 份及照片8 張可稽（偵卷第42頁至第43頁），又內政 部警政署刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號 鑑定書之鑑驗結果並認：現場彈殼2 顆均為制式口徑9mm 制 式彈殼（見原審卷第82、83頁）。足認被告上開自白與事實 相符，被告此部分犯行，洵堪認定，應依法論科。三、訊據被告固坦承其於上揭緊追甲○○上樓，並開1槍，致乙 ○○左足踝（腳趾除外）受有開放性之槍傷等情，惟否認有 殺人或重傷之犯意，且否認有對丙○○為強制犯行，辯稱： 伊並未押丙○○自2 樓廚房走至2 樓客廳，且伊開槍係壓低 槍口，朝地上開槍，並無傷害乙○○之故意，又伊開一槍後 即被打暈，並無開第二槍、第三槍云云。經查：㈠、上開事實二㈡被告手持上開改造手槍及美式獵刀，強押丙○ ○之事實，業據證人丙○○於警詢時證稱：伊於101 年7 月 27 日6時5 分許，在高雄市○○區○○00路0 號住處2 樓廚 房煮早餐，伊兒子甲○○到1 樓開鐵門後即往2 樓衝，並說 ：「媽媽趕快報案」即進入2 樓臥室將房門反鎖，伊還不知 道發生何事，轉身發現被告右手拿美式獵刀及左手拿黑色手 槍，以台語叫伊過去，伊回說：少年有什麼事？被告即以很 兇狠口氣說：「叫妳過來妳沒有聽到是不是？」伊乃慢慢走 過去，而被告拿刀槍跟在伊後面，伊被控制沒有反抗，但也 沒有受傷，伊走到2 樓小客廳時，伊配偶乙○○、兒子甲○ ○開房門出來，被告看到乙○○走出來時就馬上開槍等語（
警卷第17頁至第18頁）、於檢察官偵訊中具結證稱：甲○○ 先發現被告，叫伊報警，伊轉頭一看，看到歹徒左手拿槍， 右手拿刀，跟伊說你給我過來，當時他的口氣兇狠，伊很害 怕問說少年你有什麼事，被告說我叫你過沒聽到嗎？嗣即用 刀槍押在伊背後，叫伊走，伊不敢反抗，因為怕被開槍，伊 走到2 樓小客廳門口，當時乙○○及甲○○打開房門，被告 說要怎樣，就開槍打到乙○○的腳等語明確（見偵卷第33頁 至第34頁）；證人乙○○於檢察官偵查中證稱：伊兒子甲○ ○到伊房間說樓下有人拿刀子，伊就拿鐵棍開門查看，發現 被告時，被告正押著伊老婆丙○○自廚房出來等語（見偵卷 第30頁、第31頁），並於原審審理時證稱：伊從二樓房門出 來看到被告押著伊老婆丙○○等語（見原審卷第64頁）；證 人甲○○於原審審理時亦證稱：伊與伊父乙○○自二樓房間 走出來時，被告正持刀、槍押著伊母親丙○○等語（見原審 卷第61頁）明確，而被告於檢察官偵查中亦坦承確係手持改 造手槍及美式獵刀侵入被害人乙○○的住處，且走至二樓， 先看到左邊有一名婦女等情不諱（偵卷第56頁反面、第153 頁反面），且上開證人丙○○、乙○○、甲○○所證情節互 核相符，被告辯稱未強押丙○○云云，顯係卸責之詞，不足 採信，其此部分強制犯行堪可認定。
㈡、上開事實二㈢被告重傷乙○○未遂部分：
⑴、此部分事實業據證人丙○○於警詢時證稱：被告拿刀槍跟在 伊後面，控制伊走到2樓 小客廳時，伊配偶乙○○、兒子甲 ○○開房門出來，被告看到乙○○走出來時就馬上開槍，伊 就聽到乙○○大叫一聲說：「我中槍」，嗣伊又聽到一聲槍 響時，伊回頭看時被告所拿獵刀已掉到地上，但沒有看到槍 ，後來被告就逃跑，逃跑時不慎從2 樓樓梯口摔到樓梯轉角 處，伊就趕快再打電話報警等語（見警卷第17頁至第18頁） 、於偵查中亦具結證稱：被告用刀槍押在伊背後，叫伊走， 伊剛走到2 樓小客廳門口，乙○○及甲○○打開房門，歹徒 說要怎樣，就開槍打到乙○○的腳，乙○○叫一聲說我中槍 等語（見偵卷第33頁至第34頁）；證人乙○○於偵查中亦具 結證稱：伊兒子甲○○到伊房間說樓下有人拿刀子，伊就拿 鐵棍開門查看，發現被告正押著伊老婆丙○○自廚房出來， 被告看到我拿鐵棍即以台語問伊「要怎樣」，伊未及回答， 被告即開槍，伊腳部中槍，甲○○見狀就衝過去搶被告刀、 槍，伊沒有過去，後來刀掉落到地上，甲○○與被告扭打時 有槍有再擊發1 次，但當時很亂，伊不清楚被告總共開幾槍 ，只記得開槍2 聲後，被告就往樓梯衝下樓時自己跌倒，伊 追到外面用鐵棍打被告，被告跌倒，警察來了就將伊送醫（
見偵卷第30頁至第32頁）等語，其並於原審審理時證稱：被 告拿刀及槍進入伊住處時，伊在二樓房間，甲○○進來說樓 下有人拿刀闖進來，伊就拿一支鐵棍開房門出來，甲○○跟 在伊後面，伊看到被告押著丙○○，伊來不及看到被告手上 拿什麼東西，被告就說「要怎樣」後，就對著伊下半身開槍 ，打中伊左腳，子彈從左腳踝內側進去貫穿從後腳跟出來， 被告開槍距離伊約2 公尺，伊中槍後，看一下傷口再轉身過 來，已經看到甲○○與被告爭搶刀、槍扭打在一起，伊無法 拿鐵棍打被告，2 人扭打時伊又聽到一聲槍聲，被告看情形 不對，往下跑自己跌倒後爬起來往外面衝，伊追到屋外，才 拿鐵棍追打被告等語（見原審卷第64頁正面至第66頁正面） ；又證人甲○○於偵查中及原審審理中亦證稱：伊右足踝有 灼傷應該是遭流彈波及乙○○站在伊前面，打開2 樓房門， 步走1 小步，被告就開槍，伊發現乙○○的腳流血，伊就過 去奪刀、槍，與被告扭打等語（見偵卷第150 頁至第151 頁 背面、原審卷第61頁正面至第63頁背面），被害人乙○○受 有左足踝部（腳趾除外）槍傷開放性傷口，復有高雄市立小 港醫院101 年7 月30日診字第0000000000號診斷證明書，及 原審當庭拍攝之乙○○左足踝受傷部位相片2 張可資佐證（ 見警卷第41頁），此部分客觀事實復為被告所不否認，被告 確有開槍致乙○○受有上開傷害之事實，應堪認定。⑵、本院認定被告係出於重傷害之不確定故意之理由：按可發射 子彈具殺傷力之改造手槍，裝填制式子彈，殺傷力強大，對 人之腿部射擊，很可能擊碎腿部骨頭、關節，致一肢毀敗或 機能嚴重減損，此為一般智識之成年人所周知之常識。又被 告於檢察官偵查中亦供承：伊對比較老的男子（乙○○）開 槍，是朝其腿部開槍等語明確（偵卷第13頁），參以被告於 偵查中所稱：伊帶刀、槍、子彈去乙○○住處就是為了想要 修理他們等語（偵卷第52頁反面），已足認被告上開所辯： 其係朝地上開槍，並無傷害乙○○之故意云云，不足採信， 其係朝乙○○腿部射擊堪認屬實。證人甲○○雖於偵查中證 稱：被告並未將手槍壓低，被告手槍的高度大約在伊肚子的 高度（偵卷第151 頁）；並於原審審理中證稱：被告手槍係 朝伊父親射擊，當時被告平舉手槍射擊等語（原審卷第63頁 反面），然證人丙○○於檢察官偵查中係證稱：被告第一槍 是朝乙○○的腳直接開等語明確（偵卷第34頁），證人乙○ ○於原審亦證稱：被告第一槍是對著伊下半身打等語（原審 卷第64頁反面），衡諸經驗法則，被告開槍時與乙○○僅距 離約1-2 公尺，其倘係平舉該改造手槍於腹部之高度，而未 將槍口下壓，應無可能擊中乙○○之足踝，則證人甲○○上
開證詞既與證人丙○○、乙○○不符，並不合常理，自無可 採。衡諸被告以上開具殺傷力之改造手槍裝填口徑9mm 制式 子彈，擊發之殺傷力甚大，此由被害人乙○○於原審證稱： 遭槍傷之左足踝，子彈係由左腳踝內側進去，從後腳跟出來 等語，及卷附上開受傷部位相片2 張（原審卷第64頁反面、 78 、79 頁）觀之，及參諸上開高雄市小港醫院診斷證明書 所載乙○○所受槍傷入院施行深部創傷清創（警卷第41頁） 益可明瞭。又關於被告開槍射擊乙○○之距離為何，被告於 偵查中供稱：伊距離乙○○約1 公尺或1 公尺多的距離時開 槍等語（偵卷第53頁反面），參以證人乙○○於原審所證稱 ：被告開槍時距離伊大約2 公尺等語（原審卷第64頁反面） ，堪認被告朝被害人乙○○腿部開槍時，距離應在1-2 公尺 之間。從而，被告持上開改造手槍，裝填火力強大、品質穩 定之口徑9mm 制式子彈，於距離乙○○僅有1 、2 公尺之近 距離，直接朝乙○○之腿部射擊，對其射擊行為很可能造成 乙○○下肢一肢毀敗或機能嚴重減損自無不知之理，其行為 若果造成乙○○受此重傷害，自無不違反其本意。被告主觀 上顯是基於重傷害之不確定故意甚明。而被害人乙○○遭被 告槍擊致其左足踝（腳趾除外）遭該子彈貫穿而受有開放性 之槍傷已如前述，自不足認其所受傷害已達一肢毀敗或機能 嚴重減損之重傷害程度，被告所為應屬重傷未遂。⑶、被告並無殺人之故意：按殺人罪之成立，須於實施殺害時， 即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成 為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要 難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例參照 ）。再殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於 下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否 致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證 之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例、93年度台上字第618 號、90年度台上字第1897號判 決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之 故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之 態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突 之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受 傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。查被 告持上開槍彈押丙○○立於門外之際，見乙○○持鐵棍步出 房門，而在距離乙○○1 、2 公尺處，朝乙○○腳部開槍， 業如前述。若果被告真有致乙○○於死地之意，於此近距離 ，只須持槍朝其胸腹之要害射擊，即可致乙○○於死地，於 此情形，乙○○亦難閃躲，自無可能朝其腿部射擊。且被告
僅係單純為陳建男出氣，始持槍到乙○○家，與乙○○間實 無仇恨，而證人乙○○於原審審理時亦陳稱：被告就只是說 一聲是要怎麼樣，就開槍，伊無法判斷被告朝伊開槍是否要 殺人等語（見原審卷第66頁），由被告與乙○○之關係及衝 突起因觀之，亦難認被告有殺人之意。且被告係於乙○○持 鐵棍步出房門之際，始開槍射擊其下肢部位，應僅有致乙○ ○受重傷而無法持鐵棍攻擊被告之意思。而人體下肢，固有 大動脈經過，惟究非通常觀念中之身體要害，若謂被告為取 人性命而特定攻擊其大腿動脈，實悖於情理，綜上所述，被 告射擊乙○○，應非出於殺人之確定或不確定故意（另公訴 意旨所指第二、三槍部分，被告亦無殺人犯意，詳後述）。㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，不足採信，其犯 行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4 項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有 上開改造槍枝、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。㈡、被告就事實二㈠所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅 罪。
㈢、按刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪，條文既云「拘禁 」、「剝奪」，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成 立。故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權 利之目的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第304 條之強制罪（最高法院99年台上第6558號判決意旨參照）。 刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、 自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。 如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危 害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法 第304 條之強制罪，而非同法第305 條之恐嚇危害安全罪（ 最高法院93年台上第3309號判決意旨參照）。是核被告就事 實二㈡所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。此部分起 訴法條雖漏未論及，惟於起訴書已載明此部分被告持刀、槍 強制丙○○自二樓廚房走至二樓客廳之犯罪事實（起訴書第 2 頁第11行以下），自屬本件起訴之事實，本院自應予以審 酌，併此敘明。
㈣、被告就事實二㈢所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之 重傷未遂罪。被告雖已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之 結果，為未遂犯，並按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告
涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，尚有未洽 ，惟因起訴社會基本事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條。㈤、按行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即 『緊密實行』該特定犯罪，其持有槍、彈之時地與犯特定罪 之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民 法律感情亦未契合，而於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行 為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬 適當（最高法院98年度台上字第1957號判決意旨參照），然 除此持有槍、彈後即『緊密實行』該特定犯罪之情形外，無 故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣 後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續， 至其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，仍 應依數罪併罰規定處理（最高法院87年度台上字第4019號判 決意旨參照），被告係於99年間即非法持有上開可發射子彈 具殺傷力之槍枝，持有約2 年後之101 年7 月26日始為上開 重傷未遂犯行，可見被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝、重傷未遂犯行間，並無「緊密實行」之情形，而犯意各 別、行為互殊，應分論併罰。被告上開非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝、侵入住宅、強制、重傷未遂等犯行，犯意 各別、行為互殊，應分論併罰。
㈥、撤銷改判之理由：原審認定被告犯行明確，予以論科，固非 無見。惟查：⑴本件被告並無曾受有期徒刑以上刑之執行完 畢，五年內再故意犯本罪之情形，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可按（本院卷第45-46 頁），原判決理由欄謂被告 應依累犯之規定加重其刑，並於據上論結欄引用刑法第47條 累犯加重其刑之規定，自與卷證不符；⑵被告持有具殺傷力 之改造手槍擊傷乙○○係基於重傷之不確定故意，已如前述 ，且被告係持該改造手槍至乙○○住處2 樓，與乙○○父子 遭遇，且僅朝乙○○腿部開1 槍，尚不足以論斷其係基於重 傷害之確定故意。原審逕認其係出於重傷害之確定故意，尚 有未洽。⑶原審未及審酌被告已由其父戴枝瑞於102 年1 月 5 日與乙○○達成和解，有該和解書可稽（本院卷第79頁） ，就被告所犯重傷未遂部分量刑亦有過重。⑷扣案改造手槍 及鑑餘子彈3 顆均係違禁物，並為被告持以犯本件強制罪及 重傷未遂罪之工具，除應於被告非法持有改造手槍罪項下沒 收外，自應同依刑法第38條第1 項第1 款於被告犯強制罪及 重傷未遂罪項下沒收，原判決認此等違禁物就被告所犯強制 罪及重傷未遂罪而言，係屬得沒收之物，而無庸重複沒收，
自有違誤。檢察官上訴主張被告係基於殺人之犯意，應係犯 殺人未遂，固無理由，被告上訴否認其有重傷故意，亦無可 採，惟其上訴意旨謂原判決理由誤以累犯之規定加重其刑， 則有理由。原判決並有上開可議，自應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告未經許可，持有上開手槍、火力強大之制式子 彈9 顆，及非制式子彈1 顆，持有期間長達約2 年，且被告 與乙○○素昧平生，僅為替陳建男出氣此一荒誕理由，見到 上址1 樓住處開鐵門之甲○○，即持前揭槍彈、美式獵刀侵 入乙○○等人上揭住處，並緊追甲○○進入上址2 樓，見正 在2 樓廚房準備早餐之丙○○，又短暫強押丙○○步行至2 樓客廳，見打開2 樓房門查看之乙○○，即對乙○○腳部射 擊，被告行為毫無隱諱，行徑囂張大膽，非但對被害人乙○ ○、甲○○、丙○○之住居及人身安全造成極大的威脅，甚 至對乙○○之身體造成傷害，且被告目無法紀之行為，並對 社會治安造成重大危害，亦對民眾對於生命安全，產生重大 威脅，惡性非輕，惟念及被告坦承其持有上開改造手槍、子 彈及侵入住宅等行為，並由其父與乙○○就槍傷部分達成和 解，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭 知如易服勞役之折算標準，及侵入住宅罪所處有期徒刑4 月 部分，諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日之標準。並 依法就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及強制 罪、重傷未遂等罪，各所處有期徒刑3 年8 月（併科罰金新 台幣8 萬元）、8 月、3 年，定應執行刑為有期徒刑6 年8 月（刑法第50條修正條文，業經立法院於102 年1 月4 日三 讀通過，總統於102 年1 月23日公布，並於102 年1 月25日 施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之」；修正後條文新增第1 項不得併合處罰之4 種態樣， 並於第2 項新增受刑人得就第1 項不得併合處罰之情形，請 求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或 易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞 動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑 法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而 不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科
折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨 參照）相較，自以修正後之規定對被告較有利，況修正後之 第2 項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察 官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有 利。）
㈦、扣案之槍枝1 枝（含彈匣1 個）經鑑驗結果認係可發射子彈 具殺傷力之改造手槍，扣案子彈8 顆（其中7 顆，認均係口 徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 其中1 顆，認係非式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力）經送鑑試射所餘 口徑9mm 制式子彈3 顆，均有殺傷力等情，均經認定如前， 均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列物 品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告 沒收。至上述在乙○○住處已射擊之制式子彈2 顆，業已射 擊而耗損；鑑驗過程中試射4 顆制式子彈、1 顆非制式子彈 ，亦因試射而耗損（見偵卷第42頁至第43頁背面），其所留 彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，均非違禁物，自無庸宣 告沒收。扣案之美式獵刀1 把，經鑑驗結果認非屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之刀械（匕首），亦如前述，固非違禁 物。惟該美式獵刀為被告所有並供其為上開強制丙○○犯罪 所用，應依刑法第38條第2 款之規定，在被告所犯強制罪名 項下宣告沒收。另扣案之上開槍、彈為違禁物，且同屬被告 犯上開強制罪及重傷未遂罪所用，仍應於各該罪主文項下依 刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。
五、不另無罪諭知部分
㈠、公訴意旨雖略以：「丁○○明知改造槍枝具有重大之殺傷力 ，如以之朝人體射擊，將危害生命，導致死亡之結果。竟仍 基於殺人之犯意，見乙○○開門即對乙○○父子開槍，以致 乙○○左足部（腳趾除外）受有開放性之槍傷。而甲○○旋 撲上前奪取丁○○之槍與刀，導致其右手遭有4 公分之切割 傷。此時，丁○○因甲○○之奪取動作以致獵刀落地，然丁 ○○為達其殺人之目的，雖其手槍遭甲○○以雙手握住手槍 滑套，仍接續扣下手槍之扣扳機以擊發第二槍，導致甲○○ 之右腳腳踝遭流彈劃過，而受有右足踝擦傷併灼傷2 ＊1 公 分之傷害。丁○○又隨即接續開第三槍，然因槍枝卡彈而無 法擊發，乙○○亦趁機以鐵棍敲打丁○○握有槍枝之左手及 頭部，手槍因而掉落於地，丁○○遭此攻擊轉從2 樓往1 樓 逃逸，因過於慌亂而摔倒於1 、2 樓樓梯中間轉台處，頭部 因而碰到牆壁，然仍迅速爬起跑向高坪23路與25路口之方向 逃逸，於逃至高坪23路231 號前時，再持該住處門前椅子與
追趕而至之乙○○對峙，然隨即為到場之員警當場逮捕，並 扣得前開改造手槍1 枝及手槍內之制式子彈7 顆、非制式子 彈1 顆及美式獵刀1 把、黑色背包1 個（已發還丁○○，並 由丁○○交由其母陳綉桂，已遭陳綉桂丟棄）及背包內之上 開K 他命、殘渣盒1 個，並發現丁○○左手前臂亦受有槍傷 。而乙○○及甲○○於同日經送醫診療，均倖免於難，始未 生死亡之結果。」，因認除本院上開有罪部分外（即被告丁 ○○所開第一槍係對乙○○犯重傷未遂罪），被告丁○○所 開三槍仍係接續對乙○○及甲○○犯刑法271 條第2 項、第 1 項殺人未遂罪嫌云云。
㈡、惟查：
⑴、關於第一槍部分：被告見乙○○手持鐵棍開門查看，即以台 語問「要怎樣」，乙○○尚未及回答，丁○○即在僅距離乙 ○○約1 、2 公尺處之近距離，持上開改造手槍對準乙○○ 腿部開槍，擊發口徑9mm 之制式子彈，致乙○○左足踝部（ 腳趾除外）遭該子彈貫穿而受有開放性之槍傷，業如前述。 而被告以該改造手槍朝乙○○腿部開槍之際，甲○○係站在 乙○○之正後方位置，被告並無擊中甲○○之可能乙節，業 據證人甲○○於原審審理時證稱：乙○○當時站在伊正前方 ，伊跟在乙○○後方，沒有看到被告所持刀與槍是對著誰，