臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度重上更(二)字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊耀森
選任辯護人 王伊忱律師
鄭美玲律師
王恒正律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97
年度訴字第1738號中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第23511 號），提起上訴
判決後，經最高法院第二次撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊耀森被訴民國94年3 月至95年6 月30日止貪污部分，免訴；被訴民國95年7 月1 日至95年9 月間貪污部分，無罪。 理 由
壹、公訴意旨及論據—
一、公訴事實略以：被告莊耀森於署立屏東醫院擔任該院藥事審 查委員會（下稱藥委會）委員期間，利用擔任該等職務之機 會進用美時公司之「Mesyrel 」藥品後，即要求美時公司主 任李惠敏，依據其每月門診使用「Mesyrel 」藥品之數量， 提供每月約新台幣（下同）5000元至7000元不等之回扣；自 94年4 月起至95年6 月間，李惠敏透過其華南銀行鳳山分行 帳戶（帳號000000000000號）及其配偶程世雄在高雄銀行文 化中心分行所開設之帳戶（帳號：0000000000000000000 號 ），前後共計匯款7 萬6400元至被告要求藥商業務員林憲聰 在永豐商業銀行屏東分行開立供渠使用之人頭帳戶（帳號： 00000000000000000 號）內。另被告復利用其擔任署立屏東 醫院藥委會委員之職務，對於該院進用大量巧川公司、福必 寶公司及鼎泰公司之「Mezapin 」「Kalma 」「U-zet 」「 Tegol 」「Flunepan」及「Halin 」等精神科用藥有採購與 否之決定權限，於94年3 月間，藉勢主動向巧川等公司之實 際負責人曾健峰勒索財物，曾健峰唯恐該公司藥品訂單被減 量或刪除，乃於94年3 月間開始，陸續以現金數萬元並親自 交給被告收執或以其友人陳春德、陳美燕及鎰三榮公司之名 義，依被告指定之金額，不定時匯款至被告上述使用之林憲 聰人頭帳戶內；至95年9 月間為止，曾健峰前後交付賄賂予 被告約120 萬元。
二、公訴人認被告有上開犯行，主要係以：㈠依署立屏東醫院92 年至95年9 月藥委會會議紀錄相關資料，及被告於調查及偵
訊中之供述，證明被告擔任署立屏東醫院精神科主任期間， 為該院藥委會委員，負責審核及採購藥品；被告提出福必寶 公司「U-zet 」藥品之新藥申請表，並於署立屏東醫院92年 10月29日藥委會予以審核通過；被告參與署立屏東醫院藥委 會，審核通過福必寶公司「U-zet 」、巧川公司「Mezapin 」「Kalma 」、鼎泰公司「Tegol 」「Flunepan」等藥品繼 續採購，以及進用鼎泰公司「Halin 」取代舊藥品。㈡證人 林憲聰之證述，證明被告於94年間，要求開立帳戶供被告使 用，乃在建華銀行（現為永豐銀行）開戶後，存摺、金融卡 都交給被告保管、使用；依證人陳鳳梅、張惠平、趙月萍、 黃千芳、陳明廣、陳春德、曾健峰等人之證述，證明上開公 司確有編列特別費用（代號SPC 、EXPENSE ）做為各地區業 務員致贈醫師回饋或不正利益之用，及如何計算或匯付款項 給被告之情形。㈢依據李惠敏存摺、通聯譯文、被告借用之 林憲聰永豐商業銀行屏東分行帳戶，與署立屏東醫院94、95 年採購美時公司及巧川、鼎泰、福必寶公司之進貨統計表、 94年、95年在署立屏東醫院之用藥報表，佐證被告收取回扣 或賄賂之事實等為論據。因認被告所為，均係犯貪污治罪條 例第4 條第1 項第3 款之購辦公用物品收取回扣或其他舞弊 之罪嫌，或公訴人於原審補陳之同條例第4 條第1 項第2 款 藉勢勒索財物罪嫌、同條例第5 條第1 項第3 款職務收受賄 賂罪嫌云云。
貳、本院之調查及判斷—
一、基礎事實
（一）被告是否收受李惠敏、曾健峰之上述款項？ ㈠永豐商業銀行屏東分行帳戶（帳號：000-00000000000000號 ）係被告所實質掌控：
戶名為林憲聰之上揭帳戶，自94年3 月1 日起至95年9 月30 日止之往來明細資料，有該分行98年9 月16日永豐銀屏東分 行第00025 號函文暨附件、存摺存款歷史往來明細查詢一覽 表及ATM 提款時間金額表可查（原審卷一第194 至207 頁、 卷二第53至57頁）。證人林憲聰於原審證稱：我與莊耀森是 認識十多年的朋友，94年間他告訴我要將錢寄放在我這裡， 要我開立帳戶供他使用，為此我便前往建華商業銀行（即現 今之永豐商業銀行）開戶，並交付存摺及金融卡與莊耀森， 都是由莊耀森所使用，裡面的錢也都是莊耀森的等語。證人 曾健峰於原審亦證稱：我以陳春德名義為匯款人匯入上揭帳 戶，該帳戶之具體資訊乃是由被告所提供等語；且李惠敏亦 依據被告指示將金錢匯入該帳戶（詳後述）。足見，被告要 求曾健峰匯款給伊時，係告知上揭帳戶足可完成匯款手續，
此即表示被告可以掌控此一帳戶。否則，曾健峰、李惠敏將 金錢匯入被告無法掌控之帳戶中，被告如何取用？是依據上 開證據資料綜合判斷，已可認定上揭帳戶乃被告指示林憲聰 所開立，其後並由被告持有金融卡及存摺，置於自己實力支 配之下而使用，該帳戶內之金錢乃被告所有，至堪認定。 ㈡李惠敏匯款至上揭帳戶之事實：
⑴李惠敏自94年4 月22日起至95年6 月26日止，以其個人設於 華南商業銀行鳳山分行帳戶共計匯款12次；以其夫程世雄設 於高雄銀行文化中心分行帳戶匯款1 次，金額總計76,400元 至上揭林憲聰帳戶，詳如附表編號二、四、六至九、十一、 十二、十四至十九等情，有李惠敏上開存摺及高雄銀行文化 中心分行95年12月20日高銀文化密字第00000000號函文可稽 。證人李惠敏於偵查中證稱：附表匯入該帳戶之金額，是被 告要求我改用ATM 轉帳方式所支付，帳號是被告所告知，每 月美時公司約定給予被告之額度為5000元至7000元，這些錢 由我支付後，陳明廣會再墊付給我等語；亦與證人陳明廣於 偵查中所證相符。再者，勾稽上揭帳戶與證人李惠敏及其配 偶上開金融帳戶內往來資料之時間與金額，均互核一致詳如 上述附表編號所示，足證被告確有指示李惠敏將款項匯入其 持有掌控之上揭帳戶。
⑵又依陳明廣所使用門號0000000000號行動電話於下列時間與 李惠敏所使用門號0000000000號行動電話之通聯譯文顯示： ⑴94年7 月25日提及「署屏莊醫師」「莊醫師出國去」「他 一樣要我轉去那個戶頭，他叫我用轉的」；⑵7 月27日則提 及「莊這個月5500顆」「上次4500是匯5100給他」「是不是 要給他6100」「6500是給他7000，4500是給他5000，我才想 說那5500是不是給他6000」；⑶8 月24日提及「上個月6 月 份是5500，5500我們匯6100給他」「這個月是6500，6500之 前是匯7100給他，莊那邊」等語（偵查卷十三陳明廣通訊監 察譯文第5 、9 、17筆）。而上開門號為陳明廣及李惠敏所 使用及通話，所提及之莊醫師係指被告等節，業據其二人於 偵審中證述屬實；且被告確於94年7 月21日出境並於同年月 30日回國，有其法務部入出境資訊連結作業查詢表在卷可查 ，亦符合94年7 月25日李惠敏提及之「署屏莊醫師出國去」 之情。再者，陳明廣與李惠敏討論94年7 月27日應匯款6100 元，同年8 月24日應匯款7100元，確與附表編號七、八所示 之帳戶資料相符。
⑶綜合上開通訊監察譯文、李惠敏之匯款記錄、被告上揭人頭 帳戶資金往來明細、證人李惠敏與陳明廣之證詞及被告出國 資料相互勾稽，足見證人陳明廣及李惠敏於上開譯文所稱該
名「94年7 月24日出國之署屏莊醫師」即為被告；而證人李 惠敏依據被告指示匯款「轉去那個戶頭」，經比對匯款時間 及金額，確實即為上揭人頭帳戶。準此，被告確有指示李惠 敏將金錢匯入其所持有掌控之上揭帳戶，其金額詳如附表所 示金額共計76,400元無訛。
㈢曾健峰匯款至上揭帳戶之事實：
證人曾健峰於原審時證稱：有用匯款方式將金錢匯入被告指 定之帳戶，所交付額度是我與被告面對面討論出來的。附表 陳春德名義部分之匯款申請書，都是我親自匯款等語，此有 彰化銀行匯款申請書及郵政跨行匯款申請書在卷可憑（原審 卷一第209 至214 頁）。再查上開5 張匯款單據與上揭人頭 帳戶相互勾稽，兩者間確有上開資金往來詳如附表編號一、 三、五、十、十三所示。足證被告確曾指示曾健峰將金錢匯 入其所持有掌控之上揭帳戶，其金額詳如上開附表編號所示 ，共計508,320 元。至證人曾健峰於偵查中雖曾證稱：曾以 每月約10萬元以下現金給付之方式，當面交付被告現金等語 。然其於原審業已證稱：「印象中我是用轉帳方式，有無交 付現金一節已無印象」云云；且卷查全案卷證資料，並無其 他積極證據可供證明被告有親自收受曾健峰所交付之現金。 因此，起訴意旨所載「曾健峰前後交付賄賂予莊耀森約120 萬元」一節，僅有508,320 元部分可以證明，其餘有關曾健 峰給付現金與被告一事，即屬不能證明。
綜上所述，被告確有指示林憲聰開立上揭帳戶供其個人使用 ，該帳戶自開立後至95年6 月26日止之期間，均由被告持有 提款卡及存摺，進而實質支配；且林憲聰於上開期間未曾以 其個人資金匯入或轉出該帳戶，而被告為求隱匿曾健峰及李 惠敏給予金錢之目的，要求曾健峰及李惠敏依其指示，於附 表所示期間內匯入金額共計584,720 元至該帳戶內，上開款 項俱為被告所有等情，至為明顯。是被告所辯：從未要求或 收受李惠敏、曾健峰任何藥品給付之金錢，也沒有借林憲聰 之戶頭使用，李惠敏或曾健峰匯款到林憲聰之戶頭與伊無關 云云，即無可信。
（二）被告收受李惠敏、曾健峰上述款項之原因？ ㈠李惠敏及曾健峰匯款至上揭帳戶予被告之目的，究係因被告 乃醫師兼精神科主任，診療上開立該公司之藥品而支付，抑 或因被告係該醫院藥委會之委員身分，茲分述如下： ⑴美時公司部分：
美時公司編列有所謂ＳＰＣ特別產品獎金，目的是鼓勵業務 員銷售某項藥品所發放的獎金，公司每年會根據各醫院實際 用藥量來估算獎金額度，各地區主任會規劃某藥品銷售所花
費的金額，逐級簽報由副總經理核准，等到月底結算時，再 由業務員將所花費單據逐級上報，最後由副總經理核准後， 該獎金再直接匯款進入該名業務員之金融帳戶內之事實，此 經證人陳明廣、陳鳳梅、張惠平、趙月萍、黃千芳於偵查中 均結證屬實。足見美時公司確有編列特別費用，作為各地區 業務員向醫院推銷藥品時，致贈醫師金錢等情。又被告與美 時公司有約定支付ＳＰＣ款項，每月額度5 千元至7 千元之 間，具體額度則依出貨數量而定，亦據證人李惠敏於偵查中 證述明確，復有衛生署屏東醫院廠商別進貨統計表及全部醫 師用藥報表可稽。準此，美時公司上開特別費用係為醫院醫 師診察病患時使用該公司藥品所支付之對價，並非支付醫院 藥委會委員之對價；況證人陳明廣、李惠敏於本院前審時亦 均強調：上開金錢是給莊耀森醫師，並不知被告兼任署立屏 東醫院藥委會委員等語（本院前審卷一第252 頁背面、卷二 第7 頁），足認其二人僅係因被告為該醫院醫師兼精神科主 任之身分，並非因被告係該醫院藥委會委員之身分而交付金 錢甚明。
⑵巧川、福必寶、鼎泰公司部分：
證人曾健峰於原審證稱：Mezapin 、Kalma 、U-zet 、Tego l 、Flunepan、Halin 是我所實際負責的巧川、福必寶、鼎 泰公司所經銷，這些都是署聯標用藥以及精神科使用的常備 用藥。於94年間因公司買賣藥品業務而認識被告，依據藥品 採購一定比例的回扣交付金錢給被告，醫院用藥的採購量是 根據醫師開出去藥品的量來決定。我沒有給其他的醫師回扣 ，沒有別的原因，就是因為他是精神科主任，而不是因為他 是藥事委員會委員等語，復有衛生署屏東醫院廠商別進貨統 計表及全部醫師用藥報表可考。又已使用之藥品，如有特殊 理由（滯銷、用藥成本考量、三個月使用量為零或無署聯標 藥品），均會提向藥事委員會決議是否停止使用，有該院98 年1 月19日屏醫藥字第0000000000號函文可查（原審卷一第 77、78頁）。足見證人曾健峰所稱：若醫生不開藥，藥品也 會被刪單，會擔心被告刪我們的藥等情，並非無據；且其僅 因被告為精神科醫師兼主任之身分而支付上開款項，並非因 被告係該醫院藥委會委員之身分無訛。
㈡綜上所述，關於李惠敏及曾健峰分別匯款至上揭帳戶予被告 之目的，乃因被告擔任署立屏東醫院精神科之醫師兼主任， 對病患親自診察並開立處方此醫療行為時，有開立美時公司 之Mesyrel ，以及巧川公司之Kalma 及Mezapin 、福必寶公 司之U-zet 、鼎泰公司之Tegol 及Halin 等藥品。上述款項 是作為被告開立上開藥品而支付，且金額與被告所屬精神科
使用藥品數量上，有一定比例之關係，並非因被告之藥委會 委員身分，堪以認定。檢察官認李惠敏、陳明廣、曾健峰等 人係因被告為該醫院藥委會委員，及被告利用擔任該醫院藥 委會委員之身分，收取回扣或賄賂等情，與事實不合，應無 可採。
（三）被告之委員職務，及藥品之採購流程？
㈠被告之委員職務：
被告自86年1 月至97年12月擔任署立屏東醫院藥委會委員， 其職掌為：⑴關於該院藥品管理事務之研議及改進事宜，⑵ 關於該院常備藥品之審定事宜，⑶關於該院常備藥品最高最 低量標準之審定，⑷關於該院藥品之進用及停用之審定事宜 ，⑸關於該院提報聯標新進藥品之審定事宜，⑹關於申請新 藥臨床用之審定事宜，⑺其他有關藥品管理應與應革事宜， 有行政院衛生署屏東醫院97年12月31日屏醫人字第00000000 00號函及同院98年1 月19日屏醫藥字第0000000000號函可查 （原審卷一第20、77至90頁）。其法定職掌僅為該院藥品之 審定，並不負責該院藥品之採購。而某項藥品是否予以新進 使用、續用、停用，係由藥事委員會全體委員共同決議，亦 有該醫院100 年8 月18日屏醫藥字第0000000000號函可憑（ 本院前審卷二第54頁），上開職掌⑷部分，並非被告個人所 能全權決定。
㈡藥品之採購流程：
依行政院衛生署所屬醫院藥品物料聯合訂購網作業須知第二 點明定，係由行政院衛生署醫院管理委員會為聯合訂貨及付 款單位（原審卷第40頁）。該署函稱：署立各醫院辦理藥品 採購之程序，係經該院藥委會審查通過，院長核可後，由藥 劑科提出請購，並經總務室依政府採購法辦理採購，有該署 98 年2月4 日衛署醫管字第0000000000號函文及附件可查（ 原審卷一第113 至114 頁），核與證人即署立屏東醫院總務 室主任陳坤財於原審所證相符。又證人即曾任該院藥劑科主 任張淑慧證稱：藥委會討論有關一項新進藥品是否要採購時 ，必須經由全體委員決議，最後再經過院長核定，只有在一 開始採購新藥時，我們才會去問醫師第一次採購需求量。起 訴書所載6 種藥品是被告到本院前就已經有了，藥委會並不 負責舊藥採購部分等語（原審卷二第133 至140 頁）。因此 可見，署立屏東醫院藥委會並無承辦或監辦採購藥品之任務 ；且藥委會係合議制，其決議尚須該院院長核可，始得由承 辦採購人員，依政府採購法之規定進行具體採購事宜。二、法律適用
（一）公務員之法律解釋：
㈠公務員定義之修正
刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其 第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務 之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一 、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定 ，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員 （即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定 職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委 託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法 上之公務員。立法修正理由指出：例如依政府採購法規定之 公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依 法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法 上之公務員等旨。至於是否屬承辦或監辦採購人員，自應依 政府採購法之相關規定予以確認。
㈡承辦、監辦採購人員之解釋
依政府採購法第15條第1 項所稱機關「承辦」採購人員，指 辦理機關採購業務，並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽 辦逐層審核、至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員 均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關 含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員 。又所謂「監辦」人員，並非僅限於主辦採購機關之人員， 尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該 採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故 本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有權介入該採購相 關事務之機關。申言之，依政府採購法規定之承辦、監辦採 購人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依 規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級 主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定 、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始 符立法本旨。
㈢公共事務解釋之基準
「授權公務員」之規定，係「依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限之人員」。乃國家依法令規範，將公共事務 處理之權限交由特定團體成員，使該人享有法定職務權限， 則「公共事務」之內涵，即屬重要之判斷基準。然實務上對 於公共事務，是否與公權力之行使有關，容有不同見解。按 所謂公共事務，係指與多數人民相關之事項，具有達到公眾
行政任務的特殊目的。對於不具身分公務員資格之授權公務 員，刑法第10條規定予以身分上之擬制，已屬擴張。所稱公 共事務，不宜以抽象之公共福祉予以解讀，適用上失之過寬 ，即有違刑法謙抑性思想與立法意旨。是公共事務之判斷， 主要有對內及對外二個面向，對內性是指國家對於被授權者 ，是否具備上下關係的支配權限；對外性則是行為對公眾涉 及的照料義務。整體而言，當國家與被授權者間，具有密切 的監督支配關係，而人民對被授權者的行為，客觀上存有實 質依賴性與順從性，此時被授權者所為的事務，即屬公共事 務。
（二）本案之具體適用：
㈠被告是否為承辦或監辦採購之人員？
屏東醫院係隸屬於國家機關行政院衛生署之公立醫療機構， 被告係考試及格依法任用之人員，行為時擔任屏東醫院精神 科主任並為該院藥委會委員等情，為被告所是認，並有屏東 醫院函文及被告之公務人員履歷表在卷可稽。在刑法修正前 ，自屬依法令從事於公務之人員。刑法修正後，屏東醫院本 身雖非國家所屬之機關，任職於公立醫療機構之醫師，於執 行醫療業務時提供之醫療服務，亦非行使國家公權力，自非 上述之「身分公務員」，應無疑義。至於公立醫院之藥委會 委員是否屬政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人 員乙節，應視公立醫院之藥委會委員於個別採購案，有無辦 理下列事項而定：政府採購法第15條第1 項所稱「承辦採購 人員」，包括處理招標、審標、比價、議價、訂約、履約管 理、驗收及爭議處理之人員；所稱「監辦採購人員」指監視 機關辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；另 承辦、監辦採購人員之主官、主管亦適用之，此有行政院公 共工程委員會98年1 月5 日工程企字第00000000000 號函文 暨附件可參（原審卷一第25至27頁）。經查，被告執行診察 病患之醫療業務時，開立上揭藥品數量，均與一般私立醫院 醫師無異；而該醫院藥委會委員僅為提供院長採購藥品建議 之幕僚單位性質，乃於藥品採購申請時，透過委員合議提出 建議，供院長決定是否交付總務人員進行採購作業，其實際 決定是否進行採購，仍為該院院長。藥委會委員並無承辦、 監辦採購業務之職掌，亦非該等人員之主官、主管，即非依 政府採購法所定之承辦或監辦採購之人員。
㈡被告對藥品之採購是否有直接、實質之影響？ 關於「Mesyrel 」「Flunepan」「Tegol 」「U-zet 」「Ka lma 」「Mezapin 」等6 種藥品，於93年起至95年9 月間為 常備藥品，藥委會並未討論，委員並無贊同或否決之主張；
而「Halin 」係該醫院為控管用藥成本，以低價位取代高價 位藥品等情，業據署立屏東醫院100 年8 月18日屏醫藥字第 0000 000000 號函文敘明，並有所附93年3 月24日起至95年 9 月21日之藥委會會議紀錄可按（本院前審卷二第54至10 3 頁）。公訴意旨認被告藉參與藥委會決定採購上開藥品之機 會，以收取回扣或賄賂等語，尚非有據。再被告參與藥委會 開會，僅對該醫院藥品審定等事項之討論，結論須多數決之 合議，並非委員個人所得決定；且會議結論僅具建議效力， 仍須院長核可始得執行，尚查無其有實際影響藥品採購之權 限。被告既未於上開藥委會提議進用上開藥品，亦查無證據 可資證明被告曾於會中發言支持或反對上開藥品之新用、續 用、停用，即難證明被告收受李惠敏、曾健峰上開金錢，係 被告利用其委員身分或職務之對價。自難遽認被告有以藉委 員之身分，對於該醫院採購上開藥品時，收取回扣或賄賂之 事實。至被告依其醫師身分，固可因處方某項藥品而影響常 備藥品之用量、不被刪除，或申請新進藥品之採購，惟此係 因其醫師身分診察病患之醫療行為所需，該藥品之用量、刪 除、新買等事宜，尚須醫院進行各項評估，是醫師透過診察 病患所為之處方用藥，僅能間接影響該等藥品之採購事宜， 尚無直接、實質之影響亦明。
㈢被告是否依法令從事於公共事務之公務員？
國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度 ，為憲法第157 條所明定。被告所屬該醫院藥委會所從事上 開用藥之審議事項，自屬攸關國民至該醫院就診時用藥安全 之公眾福祉。依上述公共事務之審查基準而言，雖所審定之 藥品，間接涉及對公眾之照料義務，但委員會所審議事項， 非如醫師診療或藥劑開藥般，直接與多數民眾存實質依賴性 與順從性，是否直接對人民產生對外性之效果，已有疑問。 再被告身為藥委會之委員，參與上述所列職掌之與會審議， 其所屬公立醫院或衛生署，對被告是否具有支配權限，而符 合上下從屬關係之對內性要求，顯有疑義。依卷附之衛生署 所屬醫療院局所藥事作業規範、衛生署屏東醫院藥事委員會 組織章程（原審卷一第77至115 頁）所載，國家機關之衛生 署，對該醫院之藥委會委員，並無密切之監督支配關係，則 被告以委員身分所參與之審議任務，自不符公共事務對外性 之要求。另參以被告就藥品之採購行為，並非依政府採購法 所稱之承辦、監辦採購之人員，亦非該等人員之主官、主管 。所為開會之參與決定，復與其後該院之採購行為，查無直 接、實質影響之關係。因此，被告雖為該屏東醫院醫師兼精 神科主任，又兼該醫院藥委會委員，應不屬於新修正刑法所
規定之授權公務員。
參、判決結論—
一、本件結論：
（一）綜合論述
被告擔任署立屏東醫院醫師兼精神科主任，於診療病患，開 立上開藥品，而分別向藥商李惠敏、曾健峰收取一定比例之 金額，固有害醫師之高尚地位，損及素有崇高評價之醫界聲 譽，惟此僅為醫師醫德之非議。依上開所述，李惠敏、陳明 廣、曾健峰係因被告為該醫院精神科主任之身分，而匯入附 表所列款項，與被告是否兼任藥委會委員無涉。而該醫院藥 委會委員，並非依政府採購法之規定承辦、兼辦藥品採購業 務之人員，或其主官、主管，復查無其與會或審議，有何直 接、實質影響藥品採購之權限或表現。又被告以委員身分參 與開會審議，所決定事項，與公眾衹有間接之外部關係，對 人民未負有特別保護或服從義務；且衛生署對各院各委員如 何審議決定，依法亦無上下從屬或支配監督之內部關係，與 依法負責承辦、監辦採購人員之權限有別。則其任務內容， 自與所定公共事務迥異。其身分及所為，即非依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限之人，非屬修正後刑法第10 條第1 項後段及貪污治罪條例第2 條所稱之公務員，核與貪 污治罪條例所規定之犯罪構成要件有間，自難以貪污治罪條 例第4 條第1 項第2 款、第3 款或第5 條第1 項第3 款之罪 相繩。
（二）主文諭知
按行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變 更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所 定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第 1 項之比較適用問題。若行為後法律有變更，因犯罪構成要 件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定 ，則屬除罪化之情形，自不生新舊法比較適用之問題。再刑 法上公務員定義修正，其目的在為避免因具有公務員身分， 未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大 刑罰權之情形，而對公務員之定義加以限縮，性質上屬於刑 罰權範圍之減縮。如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰 權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合 ，裁判時之法律既已無處罰規定，即不生新舊法之比較問題 ，應屬刑事訴訟法第302 條第4 款所規定：犯罪後法律已廢 止其刑罰之情形，而應諭知免訴之判決。本件檢察官起訴之 犯罪時間為自94年3 月間起，至95年9 月間止，跨越刑法修 正施行前後。被告在刑法修正前，屬依法令從事於公務之人
員，修法後已非刑法上之公務員，而不成立上述被訴各罪， 則被告在刑法修正施行前即95年6 月30日以前之行為，自屬 犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，此部分應諭知免訴之判 決。至於95年7 月1 日至同年9 月間止之行為，則因被告非 屬刑法上之公務員，此部分則應為無罪之諭知。（三）背信問題
原判決認被告已依屏東醫院所採購上開精神科用藥，按藥價 一定比率收受藥商給付之金錢。證人曾健峰且證述：「因為 我們是將開立我們公司藥品的利益算在主任（指被告）身上 」等語。則被告雖已不再具有刑法上公務員，但被告既按藥 價一定比率收受藥商給付之金錢，該行為是否造成屏東醫院 採購上開精神科用藥時，增加不當之支出或不能以較低之價 格購入，致生損害於屏東醫院之財產或利益，而與「背信」之 要件相當？然行政院衛生署針對原審詢以「若因收受藥商回 扣或賄賂，而影響其於藥委會中審查進用藥品與否之決定， 是否損害醫院財產上之利益？」說明：本署所屬醫院藥事委 員會之任務，係基於當地民眾醫療之需要、醫院座落位置及 發展方向之不同，為醫院進行藥品引新汰舊之審定，再由採 購人員依法辦理採購，且所採購之藥品亦屬合法藥品之前提 下，使用於治療民眾之疾病，仍發揮治療效果，尚無發現有 害醫院財產之利益情形，此有該署98年3 月24日衛署醫管字 第0000000000號函在卷可稽（原審卷二第10頁）。既無證據 證明署立屏東醫院受有損害，即與刑法背信罪要件不符，從 而不生變更法條為刑法背信罪之問題，附此敘明。二、撤銷改判
原審因認被告於刑法修正後，仍屬身分公務員，而予以論罪 科刑，固非無見。然刑法第10條第2 項修正之目的，在對公 務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使， 係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大 刑罰權之適用。所謂機關，係指就法定事務，有決定並表示 國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之 組織（中央行政機關組織基準法第3 條第1 款規定參照）。 刑法第10條第2 項第1 款前段所「國家、地方自治團體所屬 機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務 機關。而國家為提供人民生活所需之資源或服務，如採設立 另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公用 事業或公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範圍 。署立屏東醫院雖隸屬於行政院衛生署，但並非國家所屬之 機關，而係公立醫療機構。被告任職於該院之醫師，日常提 供之醫療服務，亦非公權力之行使，即難認係刑法上之「身
分公務員」，原判決之認定，即有未洽。原審未詳為推求， 遽依貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上收受賄賂罪 、洗錢防制法第2 條第1 款之洗錢罪予以論科，尚嫌速斷。 檢察官上訴意旨以被告量刑過輕，雖無理由；惟被告上訴意 旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，本院仍應將原 判決予以撤銷改判，諭知如主文第二項所示之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302條第4 款、第301條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
書記官 史安琪
附錄： 刑事妥速審判法第8 條: 案件自第一審繫屬日起已逾六 年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維 持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如 於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得 上訴於最高法院。
附表：（金額單位：新臺幣）
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│編號│匯款時間│匯款人│匯款金額│備註 │
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│ 一 │94.4.6. │曾健峰│ 18743元│以友人陳春德名義匯入 │
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│ 二 │94.4.22.│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│ 三 │94.5.3. │曾健峰│139084元│以友人陳春德名義匯入 │
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│ 四 │94.5.23.│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│ 五 │94.6.2. │曾健峰│100723元│以友人陳春德名義匯入 │
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│ 六 │94.6.23.│李惠敏│ 7100元│以個人帳戶匯入 │
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│ 七 │94.7.28.│李惠敏│ 6100元│以其夫程世雄帳戶匯入 │
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│ 八 │94.8.24.│李惠敏│ 7100元│以個人帳戶匯入 │
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│ 九 │94.9.26.│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│ 十 │94.10.4.│曾健峰│128425元│以友人陳春德名義匯入 │
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│十一│94.10.28│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│十二│94.11.23│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│十三│94.12.2.│曾健峰│111725元│以友人陳春德名義匯入 │
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│十四│94.12.28│李惠敏│ 6100元│以個人帳戶匯入 │
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│十五│95.1.25.│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│十六│95.2.27.│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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│十七│95.4.24.│李惠敏│ 5100元│以個人帳戶匯入 │
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