臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第996號
上 訴 人
即 被 告 許秉疄
（原名許祖銘）
選任辯護人 柳聰賢 律師
上 訴 人
即 被 告 戴于翔
選任辯護人 董志鴻 律師
蔡鴻杰 律師
李亭萱 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
100 年度訴字第717 號中華民國101年4月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6925、6983、
7078、7079、7080、7081、7082、7083、8411、8412、8413、
8414、8415、8416、8417、8418、8419、8420、8422、8423、
10440 、10704 、99年少連偵字第63、69號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○附表一編號九、十部分暨定執行刑部分、關於丙○○附表二編號二、三、四部分暨定執行刑部分，均撤銷。乙○○犯如附表一編號九、十所示之罪，處如附表一編號九、十所示之刑。
丙○○犯如附表二編號二、三、四所示之罪，處如附表二編號二、三、四所示之刑。
其他上訴駁回。
乙○○所處如附表一編號九、十得易科罰金之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又所處附表一其餘編號不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑參年，扣案索尼廠牌行動電話壹支（內含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案共同販賣第三級毒品所得新台幣伍佰元與「阿勝」連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之；未扣案共同販賣第三級毒品所得新台幣伍佰元與甲女連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之；未扣案單獨販賣第三級毒品所得新台幣貳仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
丙○○所處如附表二編號二、三、四得易科罰金之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、乙○○（原名許祖銘）成年人明知愷他命是毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣及
轉讓，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡， 為下列編號㈠、㈡之販賣第三級毒品行為。並意圖營利，基 於單獨販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列編號㈢至 ㈧販賣第三級毒品愷他命之行為；復基於轉讓第三級毒品之 犯意，分別為編號㈨、㈩之轉讓第三級毒品愷他命行為：㈠、羅維福於民國99年7 月8 日21時34分許，以其持用00000000 00號行動電話與乙○○所持用索尼牌0000000000號行動電話 聯繫購買新臺幣（下同）500 元愷他命。嗣於同日10時許， 由乙○○令真實姓名年籍不詳、綽號「阿勝」之成年人至羅 維福位於屏東縣潮州鎮○○路00號工作地點交付愷他命予羅 維福並向羅維福收取價金。
㈡、99年7 月9 日19時7 分許，少年林Ｏ豪（真實姓名年籍資料 詳卷）以其持用0000000000號行動電話與乙○○持用000000 0000號行動電話聯繫購買500 元之愷他命，乙○○即命一名 真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱甲女），在屏東縣潮州 鎮「麻吉」飲料店交付愷他命予林○豪並取得價金。㈢、99年7 月9 日18時52分許，黃德文以其持用000000000 號行 動電話與乙○○持用0000000000號行動電話聯繫購買500 元 愷他命，嗣由乙○○至黃德文位於屏東縣潮州鎮住處車庫前 交付愷他命並取得價金。
㈣、99年5 月下旬某日，於許凱發與乙○○一同在屏東縣潮州鎮 兜風時，許凱發向乙○○購買400 元之愷他命，由乙○○當 場交付愷他命並取得價金。
㈤、99年6 月中旬某日，許凱發與乙○○一同在屏東縣潮州鎮某 處用餐時，許凱發向乙○○購買400 元之愷他命，由乙○○ 當場交付愷他命並取得價金。
㈥、99年7 月10日11時22分許，許凱發以其持用0000000000號行 動電話與乙○○所持用0000000000號行動電話聯繫購買400 愷他命，嗣由乙○○於同日12時許至屏東縣潮州鎮某電玩店 交付愷他命並取得價金。
㈦、99年7 月間某日下午時許，少年王Ｏ云（真實姓名年籍資料 詳卷）在屏東縣潮州鎮新生路新生郵局前，向乙○○購買50 0 元之愷他命，由乙○○當場交付愷他命並收取價金。㈧、99年7 月9 日23時53分許，邱正偉以其持用0000000000號行 動電話與乙○○持用0000000000號行動電話聯繫還款事項， 嗣由乙○○至屏東縣潮州鎮廬山飯店向邱正偉取得款項，邱 正偉並當場向乙○○購買500 元之愷他命，乙○○交付愷他 命後，邱正偉再於同年月12日給付乙○○價金。㈨、於99年5 月17日至同年7 月22日間某日時許，在屏東縣潮州 鎮某處，無償轉讓數量不詳之愷他命予未成年人林Ｏ章（真
實姓名年籍詳卷）摻入香菸施用乙次。
㈩、於99年6 月23日晚間某時許，在屏東縣潮州鎮某處檳榔園內 ，無償轉讓摻有數量不詳之愷他命香菸2 支予黃勝雄。二、丙○○明知愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所定之第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟意圖營利，基 於販賣第三級毒品之犯意，於下列編號㈠之方式販賣第三級 毒品愷他命；又基於轉讓第三級毒品之犯意，為下列編號㈡ 至㈣轉讓第三級毒品愷他命之行為：
㈠、99年7 月間某日時許，在甲○○（綽號俊麒）位於屏東縣佳 冬鄉○○街000 號住處內，以500 元之價格，販賣1 公克之 愷他命予甲○○。
㈡、99年6 月間某日時許，在丙○○位於屏東縣潮州鎮○○路00 0 號住處附近，無償轉讓數量不詳未逾法定數量之愷他命予 顏大凱。
㈢、99年7 月間某日時許，在高灃益位於屏東縣潮州鎮之住處， 無償轉讓數量不詳未逾法定數量之愷他命予高灃益。㈣、99年7 月間某日時許，在屏東縣潮州鎮明德中學前，無償轉 讓數量不詳未逾法定數量之愷他命予伍泳綺。
嗣於99年7 月22日，為警持台灣屏東地方法院檢察署檢察官 所核發之拘票前往乙○○、丙○○之住處拘提到案而查獲， 並扣得乙○○持用之索尼牌行動電話1 支（內含0000000000 號SIM 卡1 張）。
三、案經屏東縣政府警察局移送暨屏東縣政府警察局潮州分局、 枋寮分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，同法第159 條之1 定有明文。而偵查中 對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即共同
被告乙○○、吳淑惠、丙○○、黃勝雄、吳眉縕、洪振哲、 丁○○及證人林桐漢、許世賢、葉丹妮、羅維福、黃德文、 許凱發、邱正偉、王○云、潘○安、林○豪、甲○○、高灃 益、顏大凱、伍泳綺於偵查中所為之陳述，業經具結，且均 無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故 上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均 有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法 院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官及 被告2 人及其辯護人對於本判決所引用下列被告以外之人於 審判外所為之陳述，均同意做為本案證據使用，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，審酌此等證據做成時並無不法情事， 且與木案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項 之規定，亦得為證據。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪又前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關 文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項 第1 款、第2 款定有明文。另按通訊監察錄音之譯文，僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所 得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如 其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察 官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽 所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶 或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之 譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟
關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供 當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法 院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決參照 ）。查卷附之前開通訊監察譯文，係台灣屏東地方法院檢察 署檢察官依職權向台灣屏東地方法院聲請核發通訊監察書後 ，指揮員警對被告乙○○所持用之0000000000號行動電話進 行通訊監察等情，有該院99年度聲監字第253 號等通訊監察 書在卷可按（見99年度警聲搜字第615 號卷第9 至22頁）， 是本件通訊監察及通訊監察譯文之取得既符合通訊保障及監 察法條文規定之法定程序，為合法取得之證據。復經踐行證 據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，被 告2 人及其等辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真 實無偽」，即就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」一節 俱不爭執，揆諸上開說明，卷附通訊監察譯文自得做為本案 證據使用。
貳、實體部分：
一、上開販賣及轉讓第三級毒品之事實，業據上訴人即被告乙○ ○（原名許祖銘）於警訊、偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，並有下列證據可資佐證：
㈠、證人羅維福於警詢及偵訊中陳稱：「我所吸食的愷他命是向 許祖銘購買的」、「99年7 月8 日是我打電話給許祖銘，跟 他買愷他命一件500 元，黑喵是我朋友，晚上10點是阿勝拿 來我工作屏東縣潮州○○路00號的店裡給我，錢我給阿勝， 一手交錢一手交貨，我單純跟許祖銘買」等語相符（見偵5 卷第561 、562 頁），又證人羅維福所持用之0000000000號 行動電話與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話於99 年7 月8 日21時34分有過下列通話：「羅：你在哪？許：在 田裡。羅：黑喵有在你那嗎？許：有呀。羅：你叫阿誠拿一 件來給我。許：呀？羅：阿勝（譯文記載阿誠）有在你那嗎 ？許：有。羅：你叫他脫一件先拿500 元給他，幫我送來好 嗎？許：拿去哪？拿來店裡。許：好」（見偵5 卷第582 頁 ），內容與證人羅維福所證相符，應可採信。
㈡、證人林○豪於警詢、偵訊中陳稱：「我的愷他命是向一名綽 號【明仔】的人購買；99年7 月9 日我打電話給許祖銘向他 購買愷他命，他說他要到高雄，交待我至麻吉飲料店找一個 綽號細漢的人，我在前往飲料店途中還有打電話給許祖銘和 他確認；我到飲料店時問有沒有一個叫細漢的人，對方就叫 我向一名不知名女生購買，我就拿500 元給該女生，她就拿 約2 公克重的愷他命給我」、「99年7 月9 日我跟許祖銘買 愷他命2 公克500 元我去潮州瑪吉飲料店跟一位女生拿，一
手交錢一手交貨，我單純和他買」等語（見警2 卷第183 、 185 頁、偵16卷第32頁），而其所持用之0000000000號行動 電話與被告乙○○之上開行動電話於99年7 月9 日19時7 分 53秒、7 時9 分9 秒之通話內容為：「許：○豪哦，你等下 要找我去麻吉就好了。林：好。許：我有跟麻吉的細漢說， 細漢你認識嗎？林：細漢的，我不知道。許：沒關係，你過 去說要找細漢的。」、「林：銘哥，你留上面的幾個？許： 2 件衣褲呀。林：好，對」（見偵1 卷第149 頁），是被告 乙○○確有此次販賣愷他命之犯行。
㈢、證人黃德文所持用之0000000000號行動電話於99年7 月9日 18時52分及18時54分38秒之通話內容為：「黃：阿銘哥哥。 許：你在哪？黃：我在你家樓下，你出來啦。許：你怎麼知 道到我家。黃：我算一就知道。許：你回家，我等一下就出 門。黃：好，你過去車庫好了。」、「黃：快一點啦。許： 好啦，等一下就出去」（見警2 卷第45頁），而上開通話內 容經證人黃德文於警詢、偵訊中所稱：「我的愷他命是向一 名綽【明仔】的人購買，99年7 月9 日18時52分、54分38秒 的電話是我向他購買愷他命的通話」、「我最近一次和許祖 銘購買是99年7 月9 日跟他買500 元愷他命，約在我家（即 屏東縣潮州鎮○○路00號) 車庫交貨，一手交錢一手交貨， 我是單純跟他買」等語（見警2 卷第154 、155 頁），是證 人黃德文所證與譯文內容互核一致，此次販賣愷他命之事實 ，已無疑義。
㈣、證人許凱發於警詢及偵訊中陳稱：我曾經在99年5 月下旬和 許祖銘在潮州鎮一起兜風直接向他購買愷他命；99年6 月中 旬在潮州鎮一起吃東西時，我亦直接向他購買愷他命；99年 7 月上旬我以0000000000號行動電話聯絡，在潮州鎮路向他 購買愷他命毒品，我每次均係購買400 元愷他命等語（見警 2 卷第109 頁、偵5 卷第604 至605 頁），是證人許凱發就 其向被告乙○○購買毒品之時間、及購買前2 人互動之情形 均證述詳細，並無出入。且卷附證人許凱發所持用之000000 0000號行動電話曾與被告乙○○所持有之0000000000號行動 電話，於99年7 月10日11時22分、12時47分有過下列通話： 「發：我先過去找你了。銘：我家喔，我要先出去了我這也 沒有涼的。發：什麼？銘：昨天都給人家拿走了，要等一下 才有。發：等多久？銘：差不多下午，我如果有就打給你」 、「銘：你在哪？發：我在電玩店。銘：我過去找你」（見 偵5 卷第630 頁），而上開譯文經證人許凱發於警詢中證稱 確係向被告乙○○購買愷他命之通話等語（見警2 卷第108 頁），與被告乙○○於原審審理時所供承一致（見原審卷二
第50頁），是證人許凱發所言應非子虛，被告乙○○確實於 上開時間、地點3 次販售愷他命與許凱發。
㈤、證人王○云於警詢中陳稱：「我愷他命毒品來源是胖胖銘， 他的電話是0000000000號，經我指認編號3 之人就是胖胖銘 ，我知道他叫許祖銘，我向他買過1 次愷他命1 小包價格50 0 元，在屏東縣潮州新生路新生郵局」（見偵16卷第26、27 頁）、復於偵訊中證稱：「我最近1 次跟許祖銘買愷他命是 在99年7 月間下午，交易地點在屏東縣潮州鎮新生路，跟他 買500 元」等語（見偵16卷第21頁），是證人王○云僅向被 告乙○○購買過1 次，記憶應屬深刻，復得明確指出被告乙 ○○之綽號、行動電話號碼，堪認被告乙○○確有販售愷他 命與王○云。
㈥、證人邱正偉於警詢中陳稱：「99年7 月9 日23時許，在潮州 鎮盧山飯店向許祖銘購買愷他命，當時我是還許祖銘的錢， 順便向許祖銘購買愷他命1 包500 元」等語（見警卷2 第16 0 頁）、復於偵訊中證稱：「99年7 月9 日當天我有買毒品 ，當時我欠黑喵錢，我請他轉交之前我買毒的錢，當天還他 6 日欠的錢，我當天買愷他命500 元，約在他家附近的潮州 鎮盧山飯店，錢到了12日再給他，單純跟他買」等語（見偵 2 卷第120 至121 頁），而被告乙○○上開行動電話於99年 7 月9 日23時53分47秒與證人邱正偉所持用之0000000000號 確有過下列通話：「邱：你在哪？許：我在家了。邱：你在 家喔，我開過去你家附近，你走出來跟我拿錢。許：好。邱 ：那黑喵的我順便拿給你。許：好」（見偵1 卷第151 頁） ，是證人邱正偉所證與譯文內容一致，應可採信，被告乙○ ○應有於99年7 月9 日販售500 元愷他命與證人邱正偉。㈦、證人即未成年人林○章於偵查中證稱：「我施用愷他命，之 前約在99年5 月17日我生日後，許祖銘有請過我愷他命，摻 入香菸內，地點在屏東潮州鎮某處」等語（見偵5 卷第637 頁），證人黃勝雄亦於偵訊中證稱被告乙○○曾於99年6 月 23日晚上，在黃勝雄位於屏東縣潮州鎮檳榔園內無償轉讓含 第三級毒品愷他命之香菸2 支等語（見偵9 卷第15頁），與 被告乙○○之自白一致，是此部分轉讓愷他命一事，要無疑 義。
㈧、此外，並有被告乙○○所持用之索尼牌行動電話1 支（內含 0000000000號SIM 卡1 張) 扣案可資佐證，其自白核與事實 相符，事証明確，其犯行已堪認定。
二、上開轉讓第三級毒品之事實，業據上訴人即被告丙○○於警 詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，訊之被告丙○○於 本院審理時雖否認販賣第三級毒品愷他命，惟上開販賣第三
級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱，並有以下證據可資補強其自白：
㈠、證人甲○○於警詢陳稱：「我是從99年7 月初開始施用愷他 命，所施用之愷他命都是朋友丙○○在我家拿給我的」等語 （見警卷10第19頁），及於偵訊中證稱：「我從99年7 月才 開始知道丙○○有愷他命，毒品是我跟他買的，我以前叫【 俊麒】」等語（見偵13卷第70頁），本院審理時証人甲○○ 仍陳稱：「（問：你確定跟丙○○拿愷他命確實是有金錢對 價沒有錯？）答：是的．．．我向他買的也是2 、3 次」「 （問：你是否可以肯定被告有販賣毒品愷他命給你？）答： 有」等語（見本院卷第298 、299 頁）；是被告丙○○就出 售與甲○○之對象、時間、價格、重量均供承詳盡（見警10 卷第13頁），證人甲○○亦肯稱被告有販賣毒品愷他命給伊 ，是被告先前於警詢、偵查及原審審理時自白坦承有販賣愷 他命予甲○○，核與事實相符，事証明確，被告於本院審理 時翻異前詞，改稱未販賣愷他命云云，所辯係卸責之詞，不 足採信，其此部分犯行已堪認定。
㈡、證人顏大凱於警詢中證稱：「我所施用的愷他命是丙○○給 我的，因為我和他認識很久了，而且丙○○也知道我平常工 作壓力比較大，他也知道我有在施用所以他就會拿給我，我 都是去他家裡拿」等語（見警14卷第90頁），復於偵訊中證 稱：「丙○○99年6 月、7 月有給我K 菸，地點都在他家附 近」等語（見偵13卷第79頁）；又證人高灃益（即高偉文） 亦於警詢中：「我有施用愷他命習慣，我所施用的愷他命是 丙○○給我的，他每次都會拿一小包夾鏈袋裝的愷他命毒品 給我」等語（見警14卷第84頁），復於偵訊中證稱：「99年 7 月丙○○來我家找我，他心情不好就拿出愷他命出來」等 語（見偵13卷第91頁）。證人伍泳綺亦於警詢及偵訊中證稱 ：「我有施用愷他命習慣，我所施用的愷他命是丙○○給我 的」等語、「99年7 月間丙○○給我1 次愷他命，他打電話 給我他有拿一包給我」等語（見警14卷第78至80頁、偵13卷 第98至99頁），上開證人所證核與被告丙○○所自承伊有提 供愷他命與顏大凱、高灃益、伍泳綺各情相符，堪信被告丙 ○○確於99年6 月間某日、99年7 月間某日分別轉讓愷他命 與證人顏大凱、高灃益、伍泳綺各1 次。
㈢、公訴意旨雖認被告丙○○係意圖營利，販賣愷他命與顏大凱 、高灃益、伍泳綺，而被告丙○○雖亦供承伊有賣愷他命與 「泳綺」、顏大凱及高偉文等語，惟證人顏大凱於警詢中僅 證稱曾向被告鍾煥軍購買愷他命，並無向被告丙○○購買等 語，並對被告丙○○所供販賣情事有所堅決反對（見警14卷
第92頁），是被告丙○○是否有出售愷他命與顏大凱乙事， 尚存疑義。雖證人顏大凱嗣於偵訊中證稱：「我在99年6 月 底在潮州，丙○○請我之後，我問他為何有這個，他說是從 鍾煥軍那裡拿的，我問他還有多少愷他命，他說他拿1 公克 是500 元，當時我身上有700 元我就拿300 元給他，他就把 剩下的愷他命給我」等語（見偵13卷第80頁），然與被告丙 ○○於警詢中自承販賣情節為：「顏大凱99年7 月中旬向我 購買，他都以0000000000號電話打電話給我後，到我家拿愷 他命」（見警14卷第12頁）等購毒之時間、聯絡方式、購買 過程均相悖，即難為被告丙○○不利之認定。另證人顏大凱 於偵訊中證稱：我99年7 月間曾拿1,000 元要求丙○○前往 向被告鍾煥軍購買愷他命等語（見偵13卷第79至81頁），惟 此次證述係向被告鍾煥軍購毒之內容，時間、價格更與起訴 之事實不同，自無從佐以被告丙○○於99年6 月間曾販賣愷 他命與顏大凱之證據。
㈣、證人高灃益於警詢中堅稱被告丙○○並無對其出售愷他命等 語（見警14卷第84頁），更於偵訊中先證稱：「丙○○下班 之後會把愷他命拿出來，我沒有向他買過毒品愷他命」等語 （見偵13卷第90頁），是其先後均證被告丙○○僅係單純轉 讓愷他命，嗣其於同次偵訊中所改稱：「我在99年7 月間向 被告買過愷他命，我買500 元，我欠他錢慢慢給」云云（見 偵13卷第91頁），除證述情節岐異甚大，亦無法得知被告丙 ○○有收取金錢之意，難憑此有疑義之單一句證詞，認定被 告丙○○係出售愷他命與高灃益。另證人伍泳綺則於警詢及 偵訊中均證稱：「丙○○並沒有賣給我，都是分給我吸食； 我不知道他為何這樣說，我真的沒有跟他買」、「丙○○他 約我去聊天，他那裡請我，我要走的時候跟他要愷他命，他 有給我一點；99年7 月我只跟他討一小包的愷他命」等語（ 見偵13卷第99、100 、104 頁），故此部分更無積極證據可 資認定被告丙○○有販賣愷他命之犯行。從而，依卷內證據 足認被告丙○○轉讓愷他命與顏大凱、高灃益、伍泳綺施用 ，被告轉讓毒品之自白核與事實相符，事証明確，其此部分 犯行已堪認定。
三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府
對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品 物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品。況販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由， 而異其標準，非可一概而論，被告乙○○、丙○○販賣第三 級毒品均已自買家處收取價金，且被告乙○○於警詢中供稱 ：「我自99年4 月間起販賣毒品共計獲利4 至5,000 元」等 語（見警4 卷第118 頁）；被告丙○○於警詢中供稱：「鍾 煥軍以1 公克360 元給我轉賣500 元，我轉賣1 公克賺140 元」等語（見警14卷第10頁），又衡諸販賣毒品之利得，除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之意則無二致，被 告等就販賣毒品與上開對象時具有牟利之意圖至明。 綜上所述，因被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理時均 坦承有販賣愷他命不諱，被告丙○○於警訊、偵查及原審亦坦 承販賣愷他命不諱，被告乙○○販賣部分，核與購毒者羅維福 、林○豪、黃德文、許凱發、王○云、邱正偉陳稱向乙○○購 買愷他命等情相符，本院審理中証人甲○○仍指証向被告丙○ ○購買愷他命，已如前述，足証被告乙○○、丙○○2 人均有 販賣愷他命情事，被告丙○○於本院審理時翻異前詞，改稱未 販賣愷他命云云，所辯係卸責之詞，不足採信，其等販賣愷他 命犯行均已堪認定。
四、核被告乙○○事實欄二編號㈠至㈧、被告丙○○事實欄三編 號㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；被告乙○○事實欄二編號㈨、㈩、被告丙○○ 事實欄四編號㈡至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告乙○○事實欄二編號㈨轉 讓第三級毒品愷他命與林○章時，其為已滿20歲之成年人， 林○章則為未滿18歲之未成年人，有其等年籍資料附卷可按 （見警2 卷第1 、122 頁），是被告乙○○該次所為，應依 毒品危害防制條例第9 條之成年人對未成年人犯轉讓第三級 毒品罪加重其刑。又卷內並無證據足認被告乙○○、丙○○ 上開各次販賣前持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉 刑事責任，故與被告4 人嗣後販賣愷他命之犯行尚不生低度 行為與高度行為之吸收關係。公訴意旨認被告丙○○就事實 三㈡至㈣之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販
賣第三級毒品罪，惟被告丙○○此部分係轉讓第三級毒品， 已如前述，公訴意旨所認，容有誤會，惟此二者基本社會事 實同一，自應由本院變更起訴法條後適用。被告乙○○於事 實欄二編號㈠、㈡部分，各與「阿勝」、甲女有犯意聯絡及 行為分擔，應各論以共同正犯。被告乙○○所犯8 次販賣第 三級毒品罪、2 次轉讓第三級毒品罪；被告丙○○所犯1 次 販賣第三級毒品罪、3 次轉讓第三級毒品罪，均犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。至於與被告乙○○共犯事實欄一 ㈠、㈡犯行之「阿勝」、甲女，並無證據證明為少年，應認 其等均已成年而為被告乙○○有利之認定。再卷內並亦無積 極證據證明被告乙○○、丙○○各次所轉讓之第三級毒品之 數量已達淨重20公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之必要。又按「所謂自白，指被告於刑事 追訴機關發覺其犯行後自動供述不利於己之犯罪事實而言， 即被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述， 至於被告縱使同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍 不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號、第2455號判 決意旨參照）；及「毒品危害防制條例第17條第2 項規定： 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯 罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未 發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述 其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明 ，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指 出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有 明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司 法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典 處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防 禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣 後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之
平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之 基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊 ，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（100 年 台上字第3692號判決意旨參照）。經查：被告乙○○、丙○ ○對上開販賣及轉讓第三級毒品之行為，於偵查、原審及本 院審理時均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項 之要件相符，爰依該條規定減輕其刑。又被告乙○○轉讓第 三級毒品愷他命予未成年人林○章之部分，有加重及減輕事 由，亦依法先加後減之。另被告乙○○、丙○○於警詢中供 出其等毒品來源前，檢察官已指揮員警對鍾煥軍所持用之00 00000000號行動電話實施通訊監察，据屏東縣警察局亦函覆 稱：鍾煥軍係警方依法實施通訊監察時，即已得知其販賣毒 品予乙○○等人，非乙○○告知後始查獲，此有該警察局10 1 年9 月4 日屏警刑偵竊字第0000000000號函可稽（見本院 卷第121 頁），故亦非因被告等供述而查獲鍾煥軍，自均不 得以毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。至被告 乙○○、丙○○之辯護人請求對各被告所犯販賣第三級毒品 之犯行均依刑法第59條規定減輕其刑，惟查被告乙○○、丙 ○○所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑係5 年以上有期徒 刑之罪，得併科700 萬元以下罰金，與販賣第一級毒品不論 犯案情節輕重，動輒剝奪行為人生命及一生自由法益相較， 衡情並無過重。且販賣第三級毒品對國民之身體健康、社會 治安影響程度甚大，被告等購得毒品後，並非供自身施用， 竟轉賣與他人，整體形成一定規模之中盤、小盤販毒網絡， 造成社會危害顯較一般零星隨意販賣為鉅，復其等販賣毒品 時年紀均已25至26歲間，非初出社會懵懂之人，當可知悉愷 他命之危害性，縱有家庭經濟狀況不佳情形，然其等均有足 夠工作能力賺取財物營生，惟竟不以正當方式解決問題，逕 思旁門左道違法謀利，事後再家庭狀況為籍口，致家人無端 成為其販賣毒品之推手，實無足取，被告乙○○販賣次數也 多，客觀上亦難認有可憫恕之情狀，爰均不依刑法第59條規 定減輕其刑，附此敘明。
五、查被告乙○○、丙○○2 人行為後，刑法第50條業於102 年 1 月23日修正公布施行，新修正之刑法第50條規定：裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之。
本件被告所犯前開各罪所處之刑，有得易科罰金與不得易科 罰金之別，依新修正之刑法第50條規定有利於被告，故本件 應適用有利被告等之修正後之併合處罰之規定。六、原審就被告乙○○、丙○○2 人販賣愷他命部分，適用毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第9 條、第17條第2 項、19條 第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款規定，並審酌 被告乙○○、丙○○無視政府推動之禁毒政策，竟販賣愷他 命毒品，戕害國民身心健康，並破壞社會秩序，惟兼衡其等 販賣之規模、販賣毒品之時間、次數、獲利等對社會治安造 成之危害及其等素行、生活狀況、智識程度，犯後坦承犯行 之態度等一切情狀，分別量處如附表一、二販賣愷他命部分 編號所示之刑。並說明：按毒品危害防制條例第19條第1 項 規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」，查被告乙○○共同販賣第三級毒品未扣案之所得為 1,000 元（即事實欄二㈠、㈡）；販賣第三級毒品未扣案之