臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第898號
上 訴 人
即 被 告 陳文信
選任辯護人 李淑欣律師
上 訴 人
即 被 告 林松華
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 方貴棋
選任辯護人 張啟祥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1315號中華民國101 年5 月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21802 號、第
32952 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○犯如附表一編號14販賣第一級毒品暨定執行刑部分，關於乙○○犯如附表二編號11販賣第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
丁○○共同犯如附表一編號14販賣第一級毒品罪，處如附表一編號14所示之刑。
乙○○共同犯如附表二編號11販賣一級毒品罪，累犯，處如附表二編號11所示之刑。
其他上訴駁回（即丁○○犯如附表一編號1 至13、15、16販賣第一級毒品罪；乙○○犯如附表二編號1 至9 、12至15、18至20販賣第一級毒品罪；甲○○犯如附表三編號1 販賣第一級毒品罪）。
丁○○上開撤銷改判部分，與駁回上訴有罪部分（即如附表一編號1 至13、15、16販賣第一級毒品罪部分），應執行有期徒刑貳拾年；扣案如附表四㈢編號1 、2 、6 、所示品海洛因陸包（含包裝袋陸只）沒收銷燬之；扣案如附表四㈢編號5 、7 、10、16所示之物均沒收；扣案共同販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元與丙○○連帶沒收之；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣参仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○財產連帶抵償之。
乙○○上開撤銷改判部分，與駁回上訴有罪部分（即附表二編號1 至9 、12至15、18至20販賣第一級毒品罪部分），應執行有期徒刑拾捌年；扣案如附表四㈠編號3 、四㈡編號9 所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元與陳鴻基連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳鴻
基之財產連帶抵償之；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣柒仟肆佰元與楊水成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊水成之財產連帶抵償之。
事 實
一、丁○○部分：
㈠丁○○與丙○○（業經原審判決確定）為男、女朋友關係， 明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所定之 第一級毒品，不得販賣、持有，竟與丙○○共同基於販賣第 一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由丙○○先於不詳時間、 地點向綽號「男仔」之李政男以新臺幣（下同）55萬元之價 格販入半塊海洛因磚並予以分裝後，再以丙○○所有如附表 四㈢編號7 、10所示之0000000000號、0000000000號行動電 話作為聯繫販賣海洛因事宜之工具，並與購毒者於第一次交 易時即談妥每次購買海洛因之數量、價格及交易之地點，及 由丁○○搭載丙○○前往約定地點，由丙○○將海洛因交付 予購毒者並收取價金之分工模式，分別以如附表一編號1 至 16所示之方式、價格，共同販賣海洛因予甲○○、庚○○共 16次（販賣對象、時間、地點、毒品數量、售價、交易方式 ，均詳如附表一編號1 至16所示）。
㈡嗣經警方監聽並循線於100 年7 月27日17時17分許，在高雄 市苓雅區三多路與光華路口查獲丁○○、丙○○，並在丁○ ○駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車上扣得如附表四㈢編 號1 至12所示之物（其中編號編號1 、2 、6 、所示品海洛 因6 包、5 、7 、10所示之物，為為丙○○所有，供本件犯 罪、預備供本件犯罪之用）；再持搜索票搜索丁○○、丙○ ○在高雄市前鎮區鎮○○街000 號住處，扣得如附表四㈢編 號13至26 所 示之物（其中編號編號16 所 示之物，為為丙 ○○所有，供本件犯罪之用）。
二、乙○○部分：
㈠乙○○與陳鴻基、楊水成（陳、楊2 人業經原審判決確定） 為朋友關係，前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院分別判處各有期徒刑8 月（共5 罪）確定，並經裁 定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於99年11月23日假釋期滿 執行完畢。
㈡乙○○猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第1 項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟單獨 基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，或與陳鴻基、或與 楊水成共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，分 別以乙○○、陳鴻基共有如附表四㈠編號3 所示之00000000 00號行動電話、乙○○所有如附表四㈡編號9 所示00000000
00號行動電話，作為對外聯絡販賣海洛因事宜之工具，由乙 ○○向丙○○購入海洛因予以分裝後，再交由陳鴻基或楊水 成，或乙○○自己持至約定地點出售予購毒者之分工模式， 分別以如附表二編號1 至9 、11至15、18至20所示之方式、 價格，販賣海洛因予謝漢清、辛○○、段淑芬及謝俊民共17 次（販賣對象、時間、地點、毒品數量、售價、交易方式， 均詳如如附表二編號1 至9 、11至15、18至20所示。其中附 表二編號1 、7 為乙○○與陳鴻基共同販賣；附表二編號2 、4 至6 、13至15、18至20為乙○○單獨販賣；附表二編號 3 、8 、9 、11、12為乙○○與楊水成共同販賣）。 ㈢嗣經警方監聽並循線於100 年7 月27日13時許，在高雄市前 鎮區前鎮巷000 號查獲乙○○，並扣得如附表四㈡所示之物 （其中編號9 所示0000000000號行動電話，為乙○○所有， 供本件犯罪之用）；另在高雄市○○區○○街0 巷0 弄0 號 查獲陳鴻基，並扣得如附表四㈠所示之物（其中編號3 所示 之0000000000號行動電話，為乙○○、陳鴻基共有，供本件 犯罪之用）。乙○○則於偵查中坦承附表二編號1 、7 所示 犯行，並於原審、本院審理中坦承全部犯行。
三、甲○○部分：
㈠甲○○與己○○（綽號「阿堯」，業經原審判決確定）為朋 友關係，前於81年間因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管 制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑14年10月、3 年6 月、4 月，應執行有期徒刑16年9 月確定，於89年5 月26日 因縮短刑期假釋出監併付保護管束；嗣於假釋期間因施用毒 品經裁定送觀察勒戒、強制戒治，上開假釋乃經撤銷，且上 開有期徒刑3 年6 月、4 月再經本院裁定減刑為有期徒刑1 年9 月、2 月確定，及定上開3 罪之應執行刑為有期徒刑14 年10月確定，而接續執行殘刑有期徒刑6 年2 月24日，於97 年9 月21日縮刑期滿執行完畢。
㈡甲○○猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第1項 第1 款所定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與己 ○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，以己 ○○女友莊美鳳所有0000000000號行動電話供作對外聯絡販 賣海洛因事宜之工具，由甲○○購入海洛因後予以分裝，交 由己○○販賣，販賣所得歸甲○○所有，而己○○則可獲得 免費之海洛因施用之分工模式，由己○○於100 年6 月12日 14時30分許後某時，在高雄市鳳山區林森路上某土地公廟旁 ，販賣數量不詳海洛因予蔡振宏，並收取價金500 元，而完 成交易（詳細交易方式，均詳如附表三編號1 所示）。 ㈢嗣於100 年7 月27日17時17分許查獲丁○○、丙○○後，再
循線查獲甲○○、己○○。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告丁○○及其辯護人均爭執證人丙○○、甲○○ 、庚○○、己○○及莊美鳳警詢、偵訊（未具結部分）陳述 之證據能力。本院審酌認為：
㈠證人丙○○、甲○○、庚○○警詢陳述─具證據能力 ⑴證人丙○○、甲○○警詢─
①按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬 「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力 ，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言。
②證人丙○○就被告丁○○是否知悉其有販賣海洛因之行為， 及被告丁○○是否有參與，於警詢（見警一卷第23頁）、原 審（見原審院二卷第19、22、23頁）證述不同；而證人方貴 祺於警詢就附表一編號1 至14所示之購買海洛因之時間、地 點、交易價格等細節事項，均詳細陳述，惟於原審則稱：「 我買毒是事實，但時間這個久了，已記不起來」等語（見原 審院二卷第8 、12頁）。
③本院審酌證人丙○○、甲○○警詢所述內容不僅具體詳細， 且警詢筆錄最末段亦記載所述實在並親自簽名（見警一卷第 25、288 頁），復無其他證據顯示該筆錄非出於「真意」， 故其等警詢應具信用性情況，且係為證明被告丁○○本件犯 罪事實所必要，爰依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據 能力。
⑵證人庚○○警詢─
①按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有 明文。
②證人庚○○經原審傳喚、拘提均未到庭，有送達回證、拘提 報告書在卷可稽（見原審院一卷第341 頁、院二卷第188 頁 ）；而查證人庚○○於警詢之證述，經就親身經歷予以描述 ，且就詢問內容，均能清楚詳細回答，亦就監聽譯文內容明 確表達與被告丙○○、丁○○為毒品交易之情，當無任何不 法取供而為陳述，茲審酌上開外部情狀，認其於警詢中所為 之陳述，乃具有可信之特別情況，且為證明被告丁○○販賣 毒品犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所示要件，具有證據能力，得為本件認定犯罪事實之 證據。
㈡證人丙○○、甲○○未具結之偵訊陳述─均具證據能力 ⑴按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言，渠等在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合 傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結 ，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（ 最高法院100 年度臺上字第840 號、第6352號裁判要旨參照 ）。
⑵丙○○、甲○○於檢察官偵訊時所為陳述，均非以證人身分 訊問之，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言；且其等業經原審以證人身分傳喚到庭具結而為 陳述；又由等於偵查中供述時之外部客觀情況，復無其他顯 不可信之情形，應認丙○○、甲○○於偵查中所為之陳述， 均具證據能力。
⑶至於被告丁○○及其辯護人另爭執證人庚○○未具結偵訊陳 述之證據能力，惟證人庚○○於100 年7 月28日偵訊時，業 已具結，有證人結文在卷可按（見100 偵21802 號卷《下稱 偵卷》偵一卷26頁），被告丁○○及其辯護人就此自有誤會
，併此說明。
㈢至於被告丁○○及其辯護人爭執證人己○○、莊美鳳警詢、 偵訊（未具結部分）陳述部分，因被告丁○○本件經提起公 訴之犯罪事實，與證人己○○、莊美鳳無涉，本院亦未引為 證據，自毋庸論述。
㈣另被告甲○○於原審曾陳稱：「我於100 年8 月24日警詢當 時，因有服用憂鬱症及躁鬱症的藥，所以昏昏沈沈，警詢筆 錄有很多瑕疵」（見原審院二卷第10頁）、「我於警詢筆錄 當時，精神狀況不好，因為我當時沒有服用憂鬱症的藥，毒 癮發作，又急著回去，所以都隨便回答」等語（見原審院二 卷第10頁）。惟依被告甲○○上開陳述內容，顯非以其警詢 陳有遭「「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正 之方法」為抗辯；且觀諸被告甲○○當日製作之警詢筆錄內 容，係以一問一答方式記載，其於警詢過程中尚能為防禦性 答辯，並無答非所問情事。是應認被告甲○○於100 年8 月 24日警詢時之意識狀態，應甚為清楚，並無上開所辯藥癮發 作等意識不清情形，併此說明。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，同案被告（共犯）丙○○所有門號0000000000號、000000 0000號行動電話，上訴人即被告乙○○所有門號0000000000 號、0000000000號行動電話，同案被告（共犯）己○○持用 0000000000號行動電話之通訊監察，係依憑臺灣高雄地方法 院100 年度聲監字第832 號、第998 號、100 年度聲監續字 第1616號、第1973號、第1974號、第2245號．第2246號之通 訊監察書（監察期間：自100 年5 月6 日起至100 年8 月29 日止），有該通訊監察書在卷可憑（見警一卷第494-501 、 504-507 、510 頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊監 察譯文，原雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名
或記載其所屬機關（此部分業經本院請製作人即警員盧宏文 補正），然上訴人即被告丁○○、乙○○、辯護人、公訴人 均不爭執該通訊監察譯文之真正，且被告丁○○、乙○○亦 表示毋庸勘驗通訊監察錄音光碟，並均同意有證據能力，而 本院亦依被告甲○○聲請，當庭勘驗相關通訊監察錄音光碟 ，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院一卷第153-154 、187- 188 、234-235 、283-287 頁）；復經本院於審理時依書證 之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證 據能力，本院自得採為認定事實之證據。
三、本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告丁○○、 乙○○、甲○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前， 均同意有證據能力，本院並依被告丁○○聲請傳訊證人陳麗 珍，依甲○○聲請提訊證人丙○○、己○○，到庭進行交互 詰問（見本院二卷第63-67 、114-118 頁）；本院審酌上開 證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證 述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親 身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分 ，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其 餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容 與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本 院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待 證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分─
一、被告丁○○部分（即附表一編號1 至16部分）： ㈠訊據被告丁○○固坦認其與丙○○為男女朋友關係，並於附 表一編號1 至16所示之時間，駕駛小客車搭載丙○○前往附 表一編號1 至16所示地點，惟矢口否認共同販賣第一級毒品 海洛因犯行，辯稱：「都是丙○○跟我說載她去找朋友一下 ，到達目的地，丙○○就下車，我在車上等，丙○○就到甲 ○○住處，停留時間都不一定，有時約10幾分鐘，有時候丙 ○○出來都拿水果。我沒有參與丙○○的毒品交易，我沒有 過問，但有時我有懷疑她在賣毒品，因為我自己也向丙○○ 購買毒品」云云；辯護人則為丁○○辯護稱：「被告丁○○ 就搭載丙○○一事並不否認，但對丙○○毒品交易之過程、 數量等均未參與，且丙○○亦供稱被告丁○○對販賣毒品一 事完全不了解，被告丁○○充其量僅知道丙○○有販賣毒品 ，被告丁○○之行為，應僅成立幫助犯；被告丁○○於警詢 、偵訊均僅接受1 次訊問，對於本件16次犯罪事實，完全無 法自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適
用」等語。
㈡經查：
⑴同案被告丙○○於如附表一編號1 至16時、地，經被告丁○ ○以小客車搭載前往販賣海洛因予證人甲○○、庚○○之事 實，有：
①同案被告丙○○於偵訊、原審、本院供述明確（見偵一卷第 21頁，原審院一卷第286 頁、院二卷第308 頁，本院一卷第 145 頁）。
②證人甲○○警詢、偵訊之證述（見警一卷第276-283 頁、偵 一卷第152-156 頁），及證人庚○○警詢、偵訊之證述（見 原審院二卷第209-211 頁，偵一卷第23頁）。 ③如附表一編號1 至14通訊監察譯文欄所示丙○○所有之0000 000000號行動電話與甲○○所有之0000000000號行動電話間 之通聯內容（見警一卷第289-291 頁）、附表一編號15、16 通訊監察譯文欄所示丙○○所有0000000000號行動電話與庚 ○○持用之0000000000號行動電話間之通聯內容（見原審院 二卷第218 頁）在卷可稽。
④被告丁○○駕駛車牌號碼0000-00 號小客車於100 年7 月27 日17時17分許，在高雄市苓雅區三多路與光華路口為警查獲 時，扣得碎塊狀物品2 包、粉塊狀物品4 包（即如附表四㈢ 編號1、2、6 所示），經鑑驗結果為海洛因，有法務部調查 局濫用藥物實驗室100 年9 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可按（見100 偵21802 號二卷《下稱偵二卷》 第115 頁）。
⑤並有丙○○所有供（預備供）本件販賣毒品之用之如附表四 ㈢編號5 夾鏈帶1 包、ANYCALL 手機（含SIM 卡，門號：00 00000000號）1 支、SONY ERICSSON 手機（含SIM 卡，門號 ：00 00000000 號）1 支、電子磅秤1 臺扣案可資佐證。 ⑥證人即同案被告丙○○於原審證稱：「我於警詢說甲○○的 部分，都是丁○○載我去的，是正確的；另外，丁○○也載 我去跟庚○○交易，我印象中不只2 次」等語明確（見原審 二卷第27-28 頁）。
⑦綜上所述，足認被告丁○○依丙○○指示，於附表一編號1 至16所示之時間，駕駛小客車搭載丙○○至附表一編號1至 16所示地點，丙○○均係前往從事販賣海洛因之行為，堪予 認定。
⑵被告丁○○固以前詞置辯，惟本院審酌：
①依如附表一編號1 至16所示期間，丙○○與甲○○、庚○○ 多次見面─
Ⅰ如附表一編號1 至14所示丙○○販賣海洛因予甲○○之期間
，其中於99年6 月29日、30日、7 月3 日同一日，被告丁○ ○均搭載丙○○至甲○○住處各2 次，而自99年6 月23日起 至7 月12日止，被告丁○○亦總共搭載丙○○至甲○○住處 14次。
Ⅱ如附表一編號15、16所示丙○○販賣海洛因予庚○○之時間 ，則僅相隔1 日，被告丁○○亦均搭載丙○○前往。 Ⅲ證人丙○○於原審證稱：「我與丁○○交往同居期間沒有工 作。剛認識時，丁○○會拿錢向我買海洛因，因為毒品沒有 很便宜，後來會免費提供海洛因給丁○○，一方面因為他有 開車載我，另一方面他當時已經欠錢莊錢，我知道他的經濟 狀況不好，他難過時，我就給他海洛因施用」等語（見原審 二卷第21、24-26 頁），及被告丁○○上開於本院陳稱：「 到達目的地，丙○○就下車，我在車上等，停留時間都不一 定，有時約10幾分鐘。我自己也向丙○○購買毒品」等語。 Ⅳ綜上，丙○○與甲○○於約20天內見面達14次、每次見面時 間非長、甚且有一日見面2 次之情形，及丙○○與庚○○間 連續2 日見面，而被告丁○○又曾向丙○○購買海洛因，則 以丙○○與甲○○、庚○○間並無工作上往來，亦無特殊情 誼或亦非男女朋友關係，被告丁○○對丙○○與甲○○、庚 ○○於短期間內多次、時間非長之見面之目的，豈有毫無懷 疑，或毫不知悉之理。
②依同案被告丙○○與甲○○之交易模式─
Ⅰ同案被告丙○○於原審陳稱：「0000000000號、0000000000 號行動電話均係我在使用，我第一次與甲○○、庚○○碰面 後，就已經談好每次交易的價格、數量，甲○○、庚○○有 需要時便打電話與我聯絡，我只要知道誰打來，就知道要交 付多少毒品，並到約定地點交付」等語（見原審院一卷第 286 頁），及證人甲○○於偵訊證稱：「我都叫丙○○『妹 仔』，我自稱『芒果』」等語（見偵一卷第152 頁）在卷， 核與附表一編號1 至14通訊監察譯文欄所示通話內容，甲○ ○均僅提及「我芒果」，而0000000000號行動電話之持用者 （即被告丁○○或同案被告丙○○，詳如後述）即回稱「我 知道，我現在過去」、「我知道，等一下就到了」、或「好 ，等一下過去」等語，顯見甲○○於電話中稱「我芒果」一 語，除表明自己身分外，亦已將欲購買海洛因之意思傳達予 接電話之對方。
Ⅱ被告丁○○於本院自承如附表一編號10、11、14之與甲○○ 通話內容，確為其所為，其中編號14中之第一通係由丙○○ 先與甲○○通話，第二通則由其與甲○○通話（見本院一卷 143 頁）；而依附表一編號10通話內容，甲○○向被告丁○
○稱「少年兄，我芒果」，被告丁○○即稱「我知道」，甲 ○○再稱「有空過來一下」等語，附表一編號11通話內容， 甲○○向被告丁○○稱「少年兄，我芒果」，被告丁○○即 稱「我知道，等一下就過去了」等語，及附表一編號14通話 內容，於丙○○先與甲○○通話後，被告丁○○向甲○○稱 「喂，哥啊，我們現在過去」，甲○○即答稱「好，少年兄 ，麻煩一下」等語，其後即完成該3 次之海洛因交易，恰亦 符合丙○○與甲○○之毒品交易模式。
Ⅲ綜上，依同案被告丙○○於原審上開陳述，及被告丁○○於 接獲甲○○來電之簡短對話內容，顯見被告丁○○對甲○○ 來電之目的為購買海洛因，應知之甚詳。
③依證人庚○○向同案被告丙○○購買海洛因之過程─
Ⅰ證人庚○○於偵訊證稱：「100 年6 月13日、14日我是借用 朋友『阿明』的0000000000號行動電話打給丙○○的000000 0000號行動電話，2 次都買1,500 元的海洛因，都是丙○○ 和丁○○開車過來，將毒品交給我。一次在鳳山區高速公路 五甲隧道附近的麗登汽車旅館外面，一次在我興平路住處外 面」等語在卷（見偵一卷第23頁），顯見被告丁○○、同案 被告丙○○與證人庚○○見面之場合，均在戶外，時間亦不 長。
Ⅱ則衡情，被告丁○○搭載其同居女友丙○○與路其他男子（ 即證人庚○○），在汽車旅館外、路邊見面，而見面時間非 長，被告丁○○又曾向丙○○購買海洛因，業如前述，被告 丁○○豈有不知丙○○指示其搭載前往與庚○○見面目的何 為之理。
④依被告丁○○之供述─
被告丁○○於原審、本院分別陳稱：「我知道我載丙○○去 販賣毒品，但我沒有參與」（見原審二卷第248 頁）、「我 沒有參與丙○○毒品交易，但有時我有懷疑丙○○她在賣毒 品」（見本院一卷143 頁）等語。顯見被告丁○○就其依丙 ○○指示搭載前往與甲○○、庚○○見面之目的，並非毫無 懷疑或知悉。
⑤是綜上所述，被告丁○○就其依丙○○指示搭載前往與甲○ ○、庚○○見面之目的，已懷疑係丙○○為販賣毒品予甲○ ○、庚○○；且依甲○○來電欲購買海洛因時，被告丁○○ 與之僅透過簡短之對話內容，其後即完成海洛因之交易等情 ，足認被告丁○○非僅只單純懷疑丙○○與甲○○、庚○○ 見面，係為販賣毒品行為，實則有確知悉丙○○有販賣海洛 因予甲○○、庚○○，而仍依丙○○指示搭載前往，堪予認 定。
⑶按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012 號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖， 本件被告丁○○實無甘冒罹重典之風險而販賣甲基安非他命 予他人之理，足認被告被告丁○○、同案被告丙○○自係有 利潤可圖，而基於營利意圖而販賣海洛因，且其販入之價格 必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。 ⑷至於：
①證人即被告丁○○大姊戊○○於本院證稱：「丁○○是於99 年年中時，因腳痛風嚴重才沒有工作，他的生活開銷都由父 母、兄長供給，或跟我們要錢，他和女友住在外面期間，也 會回家拿生活費。本案發生前，我最後一次看到丁○○是 100 年1 月間」等語（見本院二卷第83頁背面-85 頁背面） 。惟被告丁○○與同案被告丙○○同居期間，有無返家拿取 生活費用，本與其是否與丙○○共同從事販賣毒品行為無必 然關連，而以證人戊○○並未與被告丁○○同住，甚且於本 件案發100 年7 月28日前已近半年未與被告丁○○見面，其 自無從知悉被告丁○○與丙○○相處之情形，亦無從證明被 告丁○○是否與丙○○一同販賣毒品。是證人戊○○上開證 述，尚難執為被告丁○○有利之認定。
②辯護人認為「被告丁○○之行為應僅成立幫助犯，及應有毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用」。惟查： Ⅰ按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法 院95年度臺上字第3886號判決意旨參照）。本件依被告丁○ ○上開於購毒者甲○○來電欲購買海洛因時為「我知道」、 「我知道，等一下就過去了」、「喂，哥啊，我們現在過去 」等答覆，並總計16次載同丙○○前往交付毒品予購毒者甲
○○、庚○○，自係以自己犯罪之意思、參與毒品交易中將 毒品送至約定地點交與購毒者之行為，當非單純以幫助同案 被告丙○○販賣毒品之意思、參與販賣毒品構成要件以外之 行為，應屬共同正犯無訛。
Ⅱ被告丁○○於100 年7 月28日警詢、偵訊、羈押訊問分別陳 稱：「丙○○不讓我知道她在販賣毒品，我也不去過問。我 沒有與丙○○共同販賣毒品」（見警一卷第68、70頁背面） 、「我沒有販賣毒品，丙○○常叫我載她出去外面找朋友， 我不知道他去找朋友作何事」（見偵一卷第19頁）、「丙○ ○她做什麼事情，我不過問，我也不知道她在賣毒品」（見 100 聲羈704 號卷第3 頁）等語，不僅否認有參與販毒品， 亦全然否認對丙○○販賣毒品一事知情，顯見被告丁○○於 偵查中並無自白犯罪之情形，當亦無因檢察官未訊問而無法 自白之情形，是自無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 。
㈢綜上所述，被告丁○○上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信 。本件事證已明，被告丁○○如附表一編號1 至16所示販賣 第一級毒品犯行，均堪認定。
二、被告乙○○部分（即附表二編號1 至9 、11至15、18至20部 分）：
㈠被告乙○○於如附表二編號1 至9 、11至15、18至20販賣海 洛因予證人謝漢清、辛○○、段淑芬及謝俊民共17次之事實 ，有：
⑴被告乙○○於原審、本院均自承不諱（見原審院一卷第27 8 頁、院二卷第308 頁，本院卷二第113 頁背面、149 頁背面 -154頁），並於警詢坦承附表二編號1 、7 所示販賣海洛因 行為（見警一卷第109 頁）。
⑵證人即同案被告陳鴻基於警詢、偵訊、原審均陳稱有與被告 乙○○共同販賣海洛因（即附表二編號1 、7 部分，見警一 卷第277-278 頁，原審院二卷第308 頁）；及證人即同案被 告楊水成於原審陳稱有與被告乙○○共同販賣海洛因（即附 表二編號3 、8 、9 、11、12 ， 見原審院三卷第50頁）。 ⑶證人即購毒者謝漢清於警詢、偵訊之證述（見警一卷第310- 314 頁，偵一卷第145-148 頁），證人辛○○警詢、偵訊之 證述（見警一卷第386-389 頁，見偵一卷第157-160 頁）， 證人段淑芬於警詢、偵訊之證述（見警一卷第397-401 頁， 偵一卷第164-166 頁），及證人謝俊民於警詢、偵訊之證述 （見警一卷第333-338 頁，偵二卷第148-151 頁）。 ⑷如附表二編號1 至9 、11、14通訊監察譯文欄所示被告乙○ ○所有之0000000000號行動電話與證人謝漢清持用之000000
0000號行動電話間、證人辛○○持用之00000000 00 號行動 電話間、證人段淑芬持用之00-0000000號室內電話間之通訊 監察譯文（見警一卷第315-318 、390-392 、408 頁）；及 如附表二編號12、13、15、18至20通訊監察譯文欄所示乙○ ○、陳鴻基共有之0000000000號行動電話分別與證人段淑芬 持用之0000000000號行動電話間、證人謝俊民持用之000000 0000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第 402-407 、339 頁）。
⑸在陳鴻基住處扣案案如附表四㈠編號1 所示粉末共26包，經 送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均檢出海洛因成 分，有該實驗室100 年9 月2 日調科壹字第00000 000000號 鑑定書在卷可按（見偵二卷第117 頁）；且被告乙○○於偵 訊供稱：「在陳鴻基居所所扣得的海洛因26包是我所有」等 語（見偵一卷第8 頁），核與證人即同案被告陳鴻基於警詢 、偵查中陳稱：「警方查扣的毒品海洛因26包是乙○○寄放 的，都是乙○○向上游購買海洛因分裝後交給我，我再販賣 給不特定人」等語相符（見警一卷第172 頁，偵一卷第4-5 頁）。
⑹是堪認被告乙○○上開任意性之自白與事實相符。 ㈡被告乙○○係基於營利意圖販賣海洛因之理由，同前理由一