臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第551號
101年度上訴字第557號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳晚成
選任辯護人 陳裕文律師
侯勝昌律師
上 訴 人
即 被 告 吳宗潔
選任辯護人 黃見志律師
（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 潘昱志
選任辯護人 張賜龍律師
吳曉維律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院99年度訴字第1177號、100 年度訴字第488 號中華民
國101 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署98年度偵字第33235 號；追加起訴案號：同署99年度偵字第
21498 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理等案件，經本院以 81年度上訴字第1571號判處有期徒刑3 年3 月、2 月，臺灣 高雄地方法院81年度訴字第3694號判處有期徒刑3 年6 月、 3 月、本院82年度上訴字第2430號判處有期徒刑9 年、4 月 。嗣除有期徒刑9 年外，後開二案分別經減刑為1 年9 月、 1 月15日、2 月，三案件接續執行，嗣因假釋遭撤銷，執行 殘刑而於民國（下同）96年7 月16日執行完畢出監。猶不知 悔改，與甲○○（綽號有尾）、戊○○（綽號黑仔）均明知 海洛因係依毒品危害防制條例列管之第一級毒品，非經許可 ，不得販賣，竟各自與甲○○、戊○○基於販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意聯絡，由丁○○以販賣1 包新臺幣（下 同）500 元海洛因可以抽成100 元代價，於98年9 月中旬某 日起僱用戊○○、於98年10月初某日起僱用甲○○（原審認 均自98年9 月底起受僱，尚有未洽，應予更正，詳後述）， 丁○○並提供門號0000000000行動電話予甲○○、戊○○， 另提供門號0000000000行動電話予戊○○，作為與購毒者聯 繫販賣第一級毒品海洛因之用，甲○○與戊○○各自負責6
點至14時、14時至22時之販毒工作，均於每日上班前至丁○ ○位在高雄市○○區○○路000 巷00弄0 號住處，向丁○○ 拿取一定數額之海洛因及前開手機，由甲○○、戊○○、丁 ○○出面，按附表一、二、三所示時間、地點及交易方式， 販賣如附表所示金額之第一級毒品海洛因予附表一、二、三 所示之購毒者。嗣經警方分別於98年11月3 日7 時5 分、7 時30分、15時許，逮捕向甲○○購買毒品之劉源銘、林建賢 、毛建民後，持搜索票前往丁○○上開住處扣得如附表四所 示之第一級毒品海洛因共38包、電子磅秤1 台、小包夾鍊袋 2 包、中型夾鍊袋1 包等物。復於同日16時30分許，在高雄 市楠梓區楠陽路與鳳楠路口拘獲甲○○，並在其身上扣得如 附表五所示供毒品買賣聯繫所用之門號0000000000行動電話 1 支等物；另於同日18時15分許在甲○○高雄市○○區○○ 路000 巷00弄0 號3 樓住處扣得如附表五編號7 至8 所示之 物；18時30分在戊○○高雄市○○區○○街00巷00弄0 號10 樓之2 住處扣得如附表六編號6 所示之海洛因1 包等物。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案 件，刑事訴訟法第265 條第1 項、第7 條第2 款定有明文。 檢察官於原審就起訴書（98年度偵字第33235 號）所載之犯 罪事實為言詞辯論終結前，依刑事訴訟法第265 條第1 項規 定，就追加起訴書所載之犯罪事實以書狀追加起訴（99年度 偵字第21498 號），經核被告丁○○、甲○○、戊○○所涉 販賣第一級毒品海洛因案件，與起訴書所載被告丁○○、甲 ○○、戊○○所犯販賣第一級毒品海洛因案件為數人共犯一 罪或數罪之情形，而為相牽連之犯罪，法院自得併予審理， 先予敘明。
二、法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月9 日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月 月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（98年度偵字第33 235 號< 下稱33235 號偵卷> 偵一卷第124-125 頁），係由 檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定，係依刑事訴訟法第 206 條、第208 條第1 項所為之鑑定，俱屬刑事訴訟法第15 9 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，皆具有 證據能力（參考最高法院96年度台上字第2860號判決意旨） 。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人葉吉宏、甲○○、戊○○、毛建民、蘇昱 銘於偵查中所為陳述，已經依法具結擔保其真實性，且無顯 不可信之處，從而其等於偵查中所為陳述，自得為證據。四、另按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（共犯 或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述 之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具 結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條 之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒 絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用同 法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度 台上字第483 號判決意旨參考）。被告戊○○於檢察官前以 共同被告身分所為未經具結之陳述，因被告丁○○並未聲請 詰問，而認放棄對共同被告戊○○之反對詰問權，且戊○○ 所陳述之部分，無顯不可信之情況，依前開判決意旨及刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判 外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但於本院準備 程序，檢察官均同意有證據能力，被告等及其辯護人或表示 同意有證據能力或不爭執證據能力（見本院第一卷第143 至 150 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件 認定事實之依據，上開規定，應具有證據能力。六、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決參照）。是本判決關於無 罪部分所用之證據縱具傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能 力問題，併此敘明。
貳、有罪部分
一、關於事實之認定：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、戊○○於警詢、 偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人劉源銘（98 年度偵字第33235 號警卷< 下稱警卷> 第38-40 頁；33235 號偵一卷第29-32 頁）、林建賢（警卷第42-47 頁；33235 號偵一卷第25-28 頁）、毛建民（警卷第49-51 頁；33235 號偵一卷第20-24 頁；33235 號偵二卷第47-48 、58-59 頁 ）、吳堉豪（33235 號偵三卷第2-4 、14-16 頁）、劉家宏 （33235 號偵三卷第19-22 、30-36 頁）、A2（33235 號偵 三卷第39 -43、51-53 頁）、許願勝（33235 號偵三卷第88 -96 、105-109 頁）、李穎宗（33235 號偵一卷第130-131 、145-149 頁）、曾顯發（33235 號偵二卷第2-4 、17-20 頁；原審99年度訴字第1117號< 下稱原審1117號訴卷> 訴二 卷第12-25 、76-108頁）、何曜存（33235 號偵二卷第24-2 8 、40-43 頁；偵四卷第54-56 頁）、A1（33235 號偵二卷 第100-105 、110-112 ；原審1117號訴二卷第168-179 頁） ；A3（即追加起訴書所載A1）（99年度偵字第21498 號< 下 稱21498 號偵卷> 偵一卷第38-40 頁）、A4（即追加起訴書 所載A1）（21498 號偵一卷第47-50 頁）、宋杰豐（高市警
楠分偵字第00000000000 號警卷< 下稱追加起訴警卷> 第12 9-136 頁；21498 號偵一卷第42-45 頁、偵二卷第49-50 頁 ）、葉吉宏（21498 號偵一卷第54-57 、146-148 頁；488 號訴一卷第145-152 頁）、蘇昱銘（21498 號偵一卷第68-7 1 、151-154 頁）、葉建廷（21498 號偵一卷第192-195 、 226-227 頁）於警詢、偵查、原審審理時證述明確及卷附通 訊監察譯文（警卷第124-125 、106-107 、125-126 ；3323 5 號偵一卷第98、91、96-97 、偵三卷第102 正反、117 反 面、113 正反、108 正反、110 頁；21498 號偵一卷第31-3 2 、59、72、220 頁）所呈現之情節相符（證人劉源銘、林 建賢、毛建民、吳堉豪、劉家宏、許願勝、李穎宗、曾顯發 、何曜存、秘密證人Ａ１、Ａ２、宋杰豐、葉吉宏、蘇昱銘 、葉建廷之警詢陳述，被告甲○○及其辯護人均不爭執其證 據能力，但被告戊○○及其辯護人均認無證據能力。詳本院 第一卷第143 、144 頁）；而被告甲○○、戊○○於警詢供 稱：之前是丁○○與吳宗明（即甲○○之弟）共組販毒集團 ，吳宗明於98年9 月13日因詐欺通緝為警方查緝入獄服刑， 再由戊○○於98年9 月中旬（正確時間不詳）頂替吳宗明的 位置參與丁○○的販毒集團；另外，甲○○於98年10月初開 始加入丁○○的販毒集團等情（見警卷第33、34、94、95頁 ），原審泛稱被告甲○○、戊○○二人係於98年9 月底受僱 於被告丁○○之販毒集團，容有誤會；起訴意旨係認被告戊 ○○於98年9 月底某日起，追加起訴書另認為被告戊○○於 98年9 月初某日起、被告甲○○於98年9 月底起受僱於被告 丁○○之販毒集團，均有未洽。此外，復有高雄市政府警察 局楠梓分局搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第 58-61 、64-67 、70-71 、73-75 ；93-94 、112-113 頁） 、搜索現場及扣押物品照片（警卷第143 、145-147 ；88、 99、119 頁）、遠傳電信股份有限公司99年9 月21日傳真暨 附件0000000000電話之申設人資料（原審1177號訴一卷第41 -42 頁）、台灣大哥大資料查詢0000000000門號部分（原審 1177號訴二卷第207 頁）、劉源銘之尿液姓名代碼對照表、 高雄市立凱旋醫院98年11月16日濫用藥物尿液檢驗報告（原 審1177號訴一卷第68-69 頁）、林建賢持用之0000000000電 話申設人資料、林建賢之尿液姓名代碼對照表、高雄市立凱 旋醫院98年11月16日濫用藥物尿液檢驗報告（原審1177號訴 一卷第43、66-67 頁）、毛建民持用之0000000000電話申設 人資料、毛建民之尿液姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院 98年11月25日濫用藥物尿液檢驗報告（原審1177號訴一卷第 44、70-71 頁）、吳堉豪持用之0000000000電話申設人資料
、吳堉豪之尿液姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院98年11 月3 日濫用藥物尿液檢驗報告（原審1177號訴一卷第45、62 -63 頁）、劉家宏持用之0000000000電話申設人資料、劉家 宏之尿液姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院99年2 月4 日 濫用藥物尿液檢驗報告（原審1177號訴一卷第46、78-79 頁 ）、許願勝持用之0000000000電話之申設人資料、許願勝之 尿液姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院98年11月25日濫用 藥物尿液檢驗報告（原審1177號訴一卷第46、72-73 頁）、 遠傳電信股份有限公司99年9 月20日傳真暨附件李穎宗持用 之0000000000電話申設人資料、李穎宗之尿液姓名代碼對照 表、高雄市立凱旋醫院98年8 月27日濫用藥物尿液檢驗報告 （原審1177號訴一卷第47-48 、60-61 頁）、曾顯發持用之 0000000000電話申設人資料、曾顯發之尿液姓名代碼對照表 、高雄市立凱旋醫院99年1 月8 日濫用藥物尿液檢驗報告（ 原審1177號訴一卷第49、80-81 頁）、何曜存持用之000000 0000電話申設人資料、何曜存之尿液姓名代碼對照表、高雄 市立凱旋醫院98年11月3 日濫用藥物尿液檢驗報告（原審11 77號訴一卷第50、64-65 頁）、遠傳電信股份有限公司99年 9 月21日傳真暨所附A1持用之09xxxxx289電話申設人資料、 A1之尿液姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院99年2 月4日 濫用藥物尿液檢驗報告（原審1177號訴一卷第51-52 、76-7 7 頁）；宋杰豐持用之0000000000電話遠傳資料查詢（原審 488 號訴一卷第31頁）、葉吉宏持用之0000000000電話申設 人資料、台灣大哥大資料查詢（21498 號偵一卷第63頁、原 審488 號訴一卷第33頁）、蘇昱銘持用之0000000000電話申 設人資料、亞太行動資料查詢（21498 號偵一卷第73頁、原 審488 號訴一卷第34頁）、葉建廷持用之0000000000電話台 灣大哥大資料查詢（原審488 號訴一卷第35頁）等在卷可稽 ，復有扣案之如附表四、五、六所示之物可資佐證，而如附 表四編號1-3 所示之不明粉末37包、碎塊狀物品1 包；如附 表六編號6 所示之不明粉末1 包，經送驗結果，均呈海洛因 成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月9 日調科 壹字第00000000000 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗 室98年12月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（33235 號偵一卷第124-125 頁）附卷可考。至於被告甲○○雖於本 院準備程序陳稱：宋杰豐有打電話好幾次，但沒有每次都交 易成功云云（見本院第一卷第143 頁），惟本案宋杰豐就附 表一編號22至25號購買第一級海洛因部分，均已交易完成， 業據證人宋杰豐於檢察官偵查中具結證述在卷（見偵一卷第 42至45頁），足認被告甲○○、戊○○之自白與事實相符，
堪予採信。
㈡訊據上訴人即被告丁○○矢口否認前開犯行，辯稱：扣到的 毒品係供自己施用，分裝便於攜帶，並無與被告甲○○、戊 ○○共同販賣毒品，另葉吉宏的部分與毒品無關而係借貸關 係云云，經查：
⒈附表三所示，單獨販賣第一級毒品海洛因予葉吉宏之部分： ①證人葉吉宏於偵查中具結證稱：我於98年10月9 日早上6 時 17分、6 時24分有以我手機0000000000撥打0000000000，要 買海洛因500 元，對方是在東港海產交付海洛因，丁○○是 賣我海洛因的男子。我於99年10月10日早上5 時8 分，以我 手機0000000000撥打0000000000是聯絡買海洛因的事，交易 地點也是在東港海產店，這次也是買500 元的海洛因，這一 天也是跟前一天賣我海洛因的男子即丁○○買海洛因等語（ 21498 號偵一卷第147-148 頁）。且於原審審理時具結證稱 ：我一直使用0000000000號行動電話，撥打0000000000號行 動電話係為了買毒品。現在不記得拿毒品給我的人，以我在 警詢以及偵查中製作之筆錄為準，因為比較接近案發時間， 且當時候記憶、意識清楚。偵訊當時，檢察官問我「編號1 到12是否有可能是賣你海洛因之男子、他也可能不在裡面」 ，是我自己挑出編號3 （即丁○○）等語明確（原審488 號 訴一卷第148-153 頁）。雖證人葉吉宏於原審審理時證稱： 被告三人中，沒有人交付毒品給我云云。然證人葉吉宏於同 次指認被告丁○○之偵訊筆錄中，亦同指認甲○○係98年10 月12日交付毒品的人，與被告甲○○於原審證稱：葉吉宏有 於98年10月12日向我買到海洛因，地點在高雄市楠梓區楠陽 路「東港海產」旁，交易金額500 元等語（原審488 號訴一 卷第154 頁）相符，是證人葉吉宏於偵查中既能明確指認購 買毒品對象且當時近案發時間，記憶、意識清楚，當無誤認 之虞，其證述被告丁○○係於附表三所載時、地販賣毒品之 人等語，堪予採信。而證人葉吉宏於原審所為非被告3 人交 付毒品之證述，顯為迴護被告丁○○之詞，尚難採信。 ②又被告丁○○有於附表三所示時間使用門號0000000000行動 電話接聽證人葉吉宏所撥打之電話，為被告丁○○所不爭執 （原審488 號訴二卷第4 頁反面），且證人葉吉宏於原審審 理時證稱：不認識被告三人，撥打0000000000號行動電話係 為了買毒品施用，並沒有向地下錢莊借過錢，也無打過該支 電話借錢，當天係打電話購買海洛因等語（原審488 號訴一 卷第145-147 頁），是被告丁○○所辯係借貸關係乙節與證 人葉吉宏所證不符，自難採信。
③綜上，依被告丁○○自承接聽證人葉吉宏所撥打之電話乙情
，復有證人葉吉宏於偵查中之證詞為據可資佐證，被告丁○ ○此部分之犯行，事證已臻明確。
⒉附表一所示與甲○○；附表二所示與戊○○，共同販賣第一 級毒品海洛因犯行部分：
①被告丁○○於附表一、附表二所示之時、地，分別與被告甲 ○○、被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表一、二 所示之購毒者乙節，業據證人即共同被告甲○○於偵查及原 審審理時證稱：我所販賣之毒品是被告丁○○提供的，上班 之前就先去找被告丁○○拿分裝好的海洛因毒品，販毒所得 係到丁○○所承租的租屋處交給他。要跟我買毒品的人係打 門號0000000000行動電話聯絡，是丁○○把這支手機交給我 的。500 元的海洛因我可抽頭100 元等語（33235 號偵一卷 第6 頁；原審1177號訴二卷第142-150 頁）；戊○○於偵查 中證述：上班前，去丁○○後昌路的住處拿海洛因，海洛因 係丁○○分裝好的，我先跟他拿20包左右的海洛因，賣完再 算。販毒交易係用丁○○提供之門號0000000000號行動電話 ，我會拿海洛因、行動電話、扣掉抽成之販毒所得給丁○○ 等語明確（33235 號偵一卷第13-14 頁、偵四卷第43-44 頁 ）。復有扣案之如附表四所示之海洛因碎磚1 包、海洛因37 包、電子磅秤1 台、小包夾鏈袋2 包、中型夾鏈袋1 包等物 可資佐證。而扣案之海洛因數量非輕，除碎磚（淨重12.29 公克）外，並已分裝成37包，被告亦自承扣案毒品係一次購 買，金額約9 萬餘元等語（原審488 號訴二卷第11頁），而 海洛因物稀價高，參以臺灣地區氣候溫熱潮濕，易導致海洛 因降解，不易保存，被告丁○○一次花費鉅資購入大量之海 洛因，購入後並已分裝成37包，甘冒毒品招致受潮耗損風險 及毒品沾黏袋子減少數量之結果，並不合理。被告丁○○辯 稱扣案毒品係供己施用乙節，尚難採信。
②又被告丁○○有使用門號0000000000行動電話接聽證人葉吉 宏所撥打之電話，為被告丁○○所不爭執（原審488 號訴二 卷第4 頁反面）。若被告丁○○與被告甲○○、戊○○使用 該門號聯繫購毒者之販毒行為無關，又何須另於兩人所交接 使用之外，另行使用，益徵被告丁○○有使用該門號行動電 話與被告甲○○、戊○○共同販賣毒品乙情。參以證人即共 同被告甲○○居住在被告丁○○所承租高雄市○○區○○路 000 巷00弄0 號之3 樓，而被告丁○○居住在該址1 樓，2 人為朋友，關係密切且無過節，具有相當之交情與互信，證 人甲○○應無故意為虛偽陳述之理。證人即共同被告戊○○ 縱如被告丁○○所述有借貸5000元未還之金錢債務，然尚不 因此有為虛偽證述而構陷被告丁○○入罪之動機。被告丁○
○雖辯稱：證人即共同被告甲○○、戊○○有供出毒品來源 以減刑之誘因而誣陷云云，惟被告丁○○之犯行既有前開證 據可資為證，甚為明確，其空言指摘被告甲○○、戊○○為 求減刑誣陷云云，並非可採。
③另就附表二編號4 、27部分，被告戊○○雖用門號00000000 00行動電話門號與毛建民、蘇昱銘聯繫購毒一事，惟被告戊 ○○於檢察官訊問時，以被告身分供述：毛建民一開始是打 0000000000的電話給我，這是丁○○給我的，我於9 月20幾 日跟毛建民說現在改我在送了，所以改0000000000，之前是 吳宗明在送毒品等語（33235 號偵一卷第12頁），與毛建民 於偵查中證述：9 月21幾日那次是用我0000000000號打戊○ ○0000000000號行動電話，當天交易完後，戊○○就叫我改 打0000000000的電話等情（33235 號偵一卷第24頁）互核大 致相符。且證人蘇昱銘於檢察官偵查中亦具結證稱：我之所 以知道戊○○、甲○○有在買海洛因，係因我之前是跟甲○ ○的弟弟吳宗明買毒品，後來吳宗明被抓... 我有打過去， 結果是甲○○接的，戊○○及甲○○是負責送毒品的車手等 語（21498 號偵卷第153 頁），又被告甲○○於偵查中證述 ：戊○○受僱於丁○○等語（33235 號偵一卷第10頁）。綜 上，被告戊○○既受僱於被告丁○○，從丁○○處拿取毒品 販賣，則被告丁○○另交付該0000000000門號行動電話予戊 ○○作為販毒聯繫之用，非無可能，是被告丁○○就被告戊 ○○另使用0000000000號行動電話聯繫販毒犯行，應有犯意 聯絡及行為分擔。
④又被告丁○○之辯護人於原審爭執共同正犯甲○○、戊○○ 前已供述毒品來源為張耀升，但從頭至尾亦未傳訊證人張耀 升確認是否為甲○○、戊○○所述之防火牆等語，惟查被告 甲○○、戊○○就毒品來源與上手乙事僅幾度提到張耀升， 前後始終供述係被告丁○○，且被告甲○○、戊○○之供述 及證述內容皆為張耀升負責替丁○○轉交毒品給甲○○和戊 ○○並收取販毒所得利益，丁○○叫張耀升作為甲○○跟戊 ○○之上司，作為丁○○的防火牆等語（警卷第16-20 頁、 33235 號偵一卷第4-10、54-58 頁；警卷第25-33 頁、3323 5 號偵一卷第76-83 頁），且證人即共同被告甲○○亦於原 審審理時證稱：是我向被告丁○○拿毒品時，有時候係透過 「世坤」（即張耀升）拿，「世坤」應該是被告丁○○的下 線等語明確（原審1177號訴二卷第154 頁），是既被告甲○ ○、戊○○始終供述係被告丁○○交付毒品，則縱有無傳喚 張耀升到院調查，亦無礙於被告丁○○係被告甲○○、戊○ ○毒品來源之事實，況被告丁○○及其辯護人亦始終未聲請
傳喚張耀升到庭詰問。
⑤又被告丁○○辯護人辨護意旨，略以：依卷附監聽譯文資料 顯示，系爭所謂販賣毒品之行動電話專線即門號0000000000 號電話，於98年9 月12日時，即由共同被告戊○○與何曜存 聯絡洽談交易毒品事宜，故該門號電話至遲於98年9 月上旬 時，即由被告戊○○使用，既係如此，被告丁○○又何能於 98年9 月底被告戊○○加入販毒集團後，再指示被告戊○○ 前往聲請該行動電話，是該行動電話恐係其個人販毒使用， 而與被告丁○○無涉。又被告戊○○供稱其與被告甲○○皆 係於98年10月初加入被告丁○○販毒集團，另被告甲○○於 98年11月4 日檢察官偵訊時則供稱該門號係2 日前即98年11 月1 日方持有被告丁○○所交付該門號電話，若被告有上開 共同販賣毒品之事實，何以渠等供述如此歧異，顯然被告戊 ○○、甲○○供述內容確非事實云云（見本院第一卷19至21 頁被告丁○○上訴理由狀）。按告訴人、證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細 節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時 亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無 礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74台上字第1599號判 例參照）；有如上述，被告戊○○於98年9 月中旬某日起、 甲○○於98年10月初開始加入丁○○的販毒集團等情（見警 卷第33、34、94、95頁），被告甲○○、戊○○與被告丁○ ○有上開共同販賣第一級毒品之事實，業據被告甲○○、戊 ○○自白在卷，而被告甲○○於98年11月3 日警詢即已供稱 門號0000000000號是綽號「成哥」所交付作為聯絡販毒使用 （見警卷第92頁正面），雖其於98年11月4 日檢察官偵查中 一度供稱：0000000000號是綽號「成哥」約2 天前拿給我的 ，是朋友打來使用的，聯絡事情云云（見偵一卷第5 頁）， 惟檢察官旋問其警局所述是否實在？答稱：「實在」，並答 稱：0000000000是作為販賣毒品聯絡電話等情（見偵一卷第 5 、6 頁），其於原審仍為相同之供述（見1177號訴二卷第 142 頁），顯然被告甲○○上開於98年11月4 日檢察官偵查 中所稱：0000000000號是綽號「成哥」約2 天前拿給我的， 是朋友打來使用的，聯絡事情一節，或係一時避就之詞、或 係誤記，被告丁○○自難執此而為有利之辯解。又如上述， 被告戊○○係於98年9 月中旬某日起，即已加入被告丁○○ 之販毒集團，而非起訴書所記載之98年9 月底起僱用被告戊 ○○（見起訴書第2 頁第2 行）；因此，被告丁○○之辨護
人質疑被告戊○○於98年9 月底始加入被告丁○○之販毒集 團，何以0000000000號行動電話於98年9 月12日時，即有被 告戊○○與何曜存之通聯一節（見本院第一卷第19、20頁被 告丁○○上訴理由狀），純屬誤會。
⑥又0000000000之行動電話申設人為丙○○、0000000000行動 電話之申設人為吳瑋銘，有各該行動電話之申請資料在卷可 稽（原審1177號訴一卷第42頁、訴二卷第207 頁）。經本院 傳喚證人丙○○具結證稱：伊沒有申請過0000000000之行動 電話，伊於民國98年雖有申請一支行動電話，但沒有000000 0000之行動電話，是遠傳公司（即之前和信公司）沒有遺失 過身分證，但有去辦過行動電話，也有可能被人冒用，沒有 辦過易付卡，也沒有接到0000000000之行動電話之電話收費 單，沒見過在庭之二位被告（即被告丁○○、戊○○）等情 （見本院第一卷第178 、179 頁）；證人乙○○（原名吳瑋 銘）於本院審理時具結證稱：伊沒有申請過0000000000行動 電話，也沒有使用過該支電話，伊證件曾在97年遺失過，有 被盜用伊身分證的人開了一個帳戶，不認識在庭之被告二人 證人（即被告丁○○、戊○○），也未聽過丁○○、甲○○ 、戊○○的姓名等情（見本院第二卷224 、225 頁）。是依 證人丙○○、乙○○之上開證述，渠等二人固非0000000000 、0000000000行動電話之申請人，且對各該行動電話之使用 情形並不知情；惟被告甲○○於原審證稱：那是預付卡等語 （原審488 號訴一卷第154 頁反面），被告戊○○於警局亦 供稱：0000000000行動電話是我作為販賣第一級毒品海洛因 聯絡使用，該電話是一個綽號「成哥」的男子（按指丁○○ ）叫我去購買人頭易付卡交給我及綽號「有尾」（按指甲○ ○）販毒之使用等情（見警卷第31頁），且有如上述，被告 丁○○亦有使用0000000000號行動電話甚明，是被告三人雖 均非上開行動電話之申請人，而該二證人又均不認識被告三 人，但被告丁○○仍難執此而為有利之辯解。
⑦辨護意旨又以：若甲○○及戊○○之指述丁○○是上游，那 會打0000000000號門號的人，應該是丁○○的關係才打這支 電話，但為何買毒者都不認識被告丁○○，而都指認被告戊 ○○、甲○○云云（見本院第一卷第313 頁）。惟有如上述 ，上開0000000000號門號是人頭（丙○○）易付卡，被告並 交付予甲○○及戊○○使用，是與買毒者接洽買賣事宜之人 ，係被告甲○○、戊○○，而非被告丁○○，被告丁○○為 掩飾本身犯行，隱身幕後主導，則買毒者不認識被告丁○○ ，並不違反常情。
⑧辨護意旨又以：檢察官認定被告甲○○負責早班、被告戊○
○負責晚班，但監聽譯文有時早上由被告戊○○接聽、晚上 由甲○○接聽云云（本院第一卷第313 頁背面），惟此縱令 屬實，以被告戊○○於98年9 月中旬即加入該販毒集團，而 被告甲○○於同年10月初始加入該販毒集團，是被告戊○○ 於被該甲○○尚未加入前，即有可能於早上接聽；縱令被告 甲○○加入後有所分工，但被告甲○○、戊○○亦有可能非 其值班時間剛好在場而便宜接聽之情形，自難執此細節而謂 被告甲○○、戊○○指證渠等確有加入被告丁○○之販毒集 團有何不實。
⑨綜上所述，被告丁○○上開所辯均無可採，本件事證已臻明 確。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之 措施，無不嚴加執行，而販賣第一級毒品罪又係死刑或無期 徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，是除有其 他積極事證可為不同之認定者外，被告丁○○前開販賣第一 級毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，堪予認定。而被告 甲○○、戊○○亦於原審審理時自承，賣500 元毒品可以賺 100 元等語明確（原審1177號訴二卷第144 頁、488 號訴二 卷第14頁），是被告甲○○、戊○○前開販賣第一級毒品犯 行，均係本於營利之意圖所為，亦堪認定。
㈣綜前所述，被告丁○○、甲○○、戊○○上開販賣第一級毒 品之行為，事證明確，渠等上開犯行均堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法販賣。核被告丁○○就附表一、二、三 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪；被告甲○○就附表一所為，均係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告戊○○就附表二所為，均係犯同 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。又被告3 人持有第一級毒 品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告丁○○就附表一、二所示之販賣第一級毒品犯行，分別 與被甲○○、戊○○有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○就 附表一所示之販賣第一級毒品犯行，與丁○○有犯意聯絡， 行為分擔；被告戊○○就附表二所示之販賣第一級毒品犯行
，與被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告丁○○就附表一、二、三所示犯販賣第一級毒品罪，共 61次；被告甲○○就附表一所示犯販賣第一級毒品罪，共30 次；被告戊○○就附表二所示犯販賣第一級毒品罪，共29次 ，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告丁○○有犯罪事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之 情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒 刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯〈原判決固於附表一、二部分，漏載被告丁○○ 為累犯（主文欄已記載，並於理由欄已論述），但已於101 年3 月2 日裁定更正，有裁定書在卷可憑，併此敘明。〉除 法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條項所定 「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「 偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白 」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經一次自白犯罪 ，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。查被告甲○○、戊 ○○就被訴之附表一、二所示販賣第一級毒品之犯行，於警 詢、偵查、原審及本院訊問時自白不諱，均應依毒品危害防