臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1478號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫元俊
被 告 歐能寶
前列二人共同
選任辯護人 鍾 義 律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院101 年度訴字第334 號中華民國101 年10月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第36150 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫元俊共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表編號1 至2 所示之毒品沒收銷燬之；如附表編號5 所示之物沒收之。
歐能寶共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號1 至2 所示之毒品沒收銷燬之；如附表編號5 所示之物沒收之。
事 實
一、孫元俊曾於民國93年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）以96年度訴字第845 號判決判處有期徒 刑2 月，減為有期徒刑1 月，上訴後經臺灣高等法院於99年 7 月9 日以98年度上訴字第4550號判決駁回上訴確定，於99 年9 月3 日易科罰金執行完畢。歐能寶則前因施用第一級毒 品案件，經臺北地院以95年度訴字第2041號判決判處有期徒 刑9 月確定，嗣經臺北地院以96年度聲減字第624 號裁定減 為有期徒刑4 月又15日確定；再於95年11月間因分別施用第 一、二級毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第452 號判決 判處有期徒刑8 月、4 月，各減為有期徒刑4 月、2 月，並 定其應執行有期徒刑5 月確定；上開罪刑又經臺北地院以96 年度聲字第1832號裁定定其應執行有期徒刑9 月確定，於97 年3 月5 日縮刑期滿執行完畢（孫元俊、歐能寶2 人於本案 均構成累犯）。
二、詎孫元俊竟仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，非經許可， 不得擅自持有，孫元俊竟意圖供己施用，於民國100 年12月 13日12時14分起陸續以其所有持用之行動電話號碼00000000 00號（即附表編號8 所示），與綽號「大頭」之黃培均（黃 培均所涉販賣第二級毒品甲基安非他命【下稱甲基安非他命
】予孫元俊部分，業經臺灣高雄地方法院以101 年度訴字第 598 號判決判處有期徒刑4 年6 月，尚未確定）持有之行動 電話號碼0000000000號聯繫，雙方議定由孫元俊以新臺幣（ 下同）20萬元之價格向黃培均購買甲基安非他命，孫元俊並 先於100 年12月13日匯款20萬元至黃培均不知情之胞姊黃靜 如所申設之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶內，作為上 開購買甲基安非他命之價金，並於100 年12月14日邀同當時 尚不知情之女友歐能寶一同南下，孫元俊復於100 年12月15 日3 時許，與黃培均約在址設屏東縣潮州鎮○○路000 號之 「曼波印象汽車旅館」內，由黃培均將內裝有甲基安非他命 2 包（即附表編號1 、2 ，其中附表編號1 【內含3 小包】 ，驗前淨重113.86 1公克、驗後淨重113.74公克、純質淨重 59.207公克；附表編號2 【內含18小包】，驗前淨重41.195 公克、驗後淨重41.182公克、純質淨重35.139公克。附表編 號1 、2 之總純質淨重94.346公克）之黑色布質包1 個（即 附表編號5 ）交付予孫元俊，孫元俊自斯時起即單獨非法持 有之。
三、歐能寶於上開汽車旅館內，得知孫元俊所繼續持有狀態中之 毒品乃甲基安非他命，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，非經許可，不 得擅自持有，竟與孫元俊共同基於持有甲基安非他命之犯意 聯絡，於同一時、地，由歐能寶將前揭內裝有上開總純質淨 重逾20公克以上如附表編號1 、2 所示甲基安非他命2 包之 布質包（附表編號5 ），放置於其隨身攜帶之皮包內，而與 孫元俊共同非法持有之。又前因警已獲報依法對黃培均所使 用之上揭門號實施通訊監察，得知上開孫元俊與黃培均之交 易內容後，隨即於100 年12月15日14時許，在高雄市高鐵左 營站內查獲已完成前開毒品交易，正欲搭乘高鐵北返且繼續 持有上開毒品之孫元俊、歐能寶，並為警在歐能寶隨身之皮 包內起出且扣得內裝有上開甲基安非他命2 包（即附表編號 1 、2 所示）之布質包1 個（附表編號5 ）及扣案如附表各 編號所示之物（各扣案物之數量、品名及所有人均詳如附表 所示），而揭悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊移 送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 設有明文。次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，乃有關被
告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟 此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查 程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲 請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所 規範及保障。此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會 議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第58 2 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發 生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依 職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩 之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔 佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人 偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被 告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已 聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或 被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必 要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚 該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請 之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足 嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利 被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭 後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163 條第3 項規定 ，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始 得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰 顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100 年度台上 字第3952號裁判意旨參照）。經查本件據以認定被告孫元俊 、歐能寶犯罪事實存否所憑之證人黃培均於偵查中之證述， 雖屬傳聞證據，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力，證人黃培均業經本院合法 傳喚到庭踐行法定具結程序及實施交互詰問，又被告孫元俊 、歐能寶及辯護人並未釋明證人於偵查中之證述有何「顯有 不可信之情況」之理由，顯已充份保障被告孫元俊、歐能寶 之訴訟權，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據（除證人黃培 均於偵查中之證詞外），檢察官、被告、辯護人於本院言詞 辯論終結前，均未對於其等之證據能力聲明異議，而均視為 同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該言詞或書面陳述 作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能 力。
乙、實體方面：
一、訊據被告孫元俊、歐能寶對於被告孫元俊於上揭時、地，以 上揭價格向證人黃培均一次購入如附表編號1 、2 所示之第 二級毒品甲基安非他命，作為供被告孫元俊施用之需，而無 故單獨持有上開第二級毒品，嗣被告歐能寶則於同一時、地 ，將內裝有上開毒品之黑色布質包1 個（附表編號5 ）裝置 於其隨身攜帶之皮包內，而共同非法持有甲基安非他命2 包 （附表編號1 、2 ），復於100 年12月15日14時許，在高雄 市高鐵左營站內為警查獲，並當場扣得如附表各編號所示之 物之事實，均坦承不諱，復有海巡署南巡局高雄市第一機動 查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、行政院海岸巡防署 扣押物品清單、證人黃培均胞姊黃靜如所申設之彰化銀行帳 號00000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺及內頁影本各1 份（見警卷㈠第11頁至第15頁、偵查卷㈡第88頁至第89頁） 、扣押物品照片2 幀及現場照片10張附卷可稽（見警卷㈠第 48頁至第51頁、偵查卷㈡第90頁），及扣案如附表編號1 、 2 所示之甲基安非他命、如附表編號5 所示之黑色布質包1 個在卷可佐。又扣案如附表編號1 、編號2 所示之物，經送 鑑定結果，各含有如附表編號1 、編號2 「備註（含不予沒 收之理由）」欄所示之毒品成分（各別之數量、重量均詳見 附表該編號）之情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗報告2 紙存卷可參（見偵查卷㈡第82頁至第83頁），堪認 被告孫元俊、歐能寶前開出於任意性之自白與事實相符，足 以採信。被告孫元俊、歐能寶上開共同持有法定數量（純質 淨重20公克）以上第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認 定。
二、公訴意旨雖認被告孫元俊於上開時、地，以20萬元之價格向
黃培均購入如附表編號1 、2 所示甲基安非他命之行為，且 被告歐能寶對於前揭孫元俊上開購毒犯行，與被告孫元俊有 犯意聯絡及行為分擔，被告孫元俊、歐能寶具有意圖營利而 販入第二級毒品，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌，並以被告孫元俊自100 年12月13日 12時14分起陸續以其持用之行動電話門號0000000000號，與 證人黃培均持有之行動電話號碼0000000000號聯繫之通訊監 察譯文、被告孫元俊、歐能寶於警詢、偵查之供述與證人黃 培均於偵查中之證詞、扣案如附表各編號所示之物為其主要 之證據方法。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實 ，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第 1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例、92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈡所謂意圖營利，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成 立要件；行為人是否具有營利之意圖而販入毒品，須以「嚴 格之證據」證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。然訊據被告孫元 俊、歐能寶2 人均堅決否認有何意圖營利而販入扣案甲基安 非他命之犯行，被告孫元俊辯稱：伊於上開時、地購入持有 前揭甲基安非他命之目的，係因伊本有施用甲基安非他命之 習慣，伊考量一次購買大量甲基安非他命之價格較分次購買 划算，而且在北部購買風險較大，故伊才會以上開價格向黃 培均購入如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命，以備施用 之需，伊絕無販賣之意圖等語；被告歐能寶則辯以：伊當日 只是陪孫元俊南下找朋友，伊根本不知道孫元俊要買毒品，
伊直到在屏東的「曼波印象汽車旅館」內，看到黃培均拿甲 基安非他命給孫元俊時，才知道孫元俊購買毒品等語。 ㈢被告孫元俊於警詢、偵訊、羈押訊問、原審及本院審理時， 始終均供稱：伊於上開時、地購入持有扣案如附表編號1 、 2 所示之甲基安非他命，係為供己施用等語一致（見警卷㈠ 第5 頁、偵查卷㈡第40頁、第60頁、第81頁，原審聲羈字卷 第4 頁、原審卷第20頁至第21頁、第216 頁、第220 頁、本 院卷第75頁背面），被告歐能寶亦迭次於偵查及原審審理中 一致供述：一開始孫元俊跟伊說要南下屏東找朋友玩，伊就 說好並跟他一起南下屏東，不過他的朋友都沒來，所以沒玩 到，伊都待在汽車旅館內，期間有一個男的（按即指證人黃 培均）有到汽車旅館找我們，伊不知道那個男的來做什麼， 也沒有聽到他跟孫元俊在講什麼，他們講完話，那個男的就 走了等語（見偵查卷㈡第46頁、原審卷第12頁至第13頁、第 217 頁），是被告孫元俊、歐能寶2 人於本件刑事訴追程序 中，均未曾供述渠等有欲將前揭扣案甲基安非他命販賣與他 人以營利之計畫或已將扣案甲基安非他命販賣與他人之情事 ，是渠等持有本件甲基安非他命，主觀上是否早已具販賣之 意圖，要非無疑。
㈣又被告孫元俊自100 年12月13日12時14分起固陸續以其持用 之行動電話門號0000000000號，與證人黃培均持有之行動電 話號碼0000000000號聯繫，稽諸上開通話內容之通訊監察譯 文（見偵查卷㈡第112 頁）顯示，被告孫元俊與證人黃培均 於100 年12月13日12時14分許之通話內容：「A （按即指證 人黃培均）：高兄！B （按即指被告孫元俊）: 等一下，我 去匯。A ：什麼時候？B ：現在幾點？A ：現在，12點！B ：我l 點去匯錢！A ：好！B ：現在差很多，全台北市夜夜 飛（台語- 音譯），7 萬啦！A ：夜夜飛（台語- 音譯）？ B ：嗯！都賣不漂亮的，跟我們那個，之前那個一樣。A ： 現在嗎？B ：嗯！這都不行的，被彈回來！A ：你看怎樣啊 ！你1 點先幫我處理一下。B ：我會幫你處理好！A ：好！ 」等語、同日14時20分之通話內容：「B ：我先匯20萬進去 ！等一下，再拿到錢，等一下‧‧晚一點‧‧3 、4 點才拿 到錢！A ：好啊！沒關係！B ：我昨天回來就累了，睡到剛 剛，爬不起來！A ：你20萬匯進來了嗎？B ：匯進去了，20 萬剛就匯進去了。A ：好！B ：要換色了，那黃‧‧很嫌！ 知道喔？A ：好！B:好! 」等語，其中所謂：「B ：現在差 很多，全台北市夜夜飛（台語- 音譯），7 萬啦! 」等語究 何所指，尚難僅憑字面上之意思而得輕易探知，又被告孫元 俊就此部分於原審準備程序中供稱：「是我要下來幫忙買毒
品的價錢。『7 萬』是什麼意思，這部分我要想一下再回答 ，我現在不知道當時是講怎麼樣。『夜夜飛』是台北萬華的 茶藝館，也可以譯成越南妹到處都是」等語（見原審卷第81 頁至第82頁），被告孫元俊本於被告之身分所為之供述是否 可信，固頗值得商榷。然考之證人黃培均雖曾於偵查中結證 稱：「全台北市夜夜飛」就是孫元俊要伊幫他找甲基安非他 命，且孫元俊有親口告知伊多找一些甲基安非他命，有一些 他要拿來賣的等語（見偵查卷㈠第11頁至第12頁），惟證人 黃培均於原審101 年7 月17日審理中卻翻異前詞，改口證稱 ：「夜夜飛」應該是指毒品很多的意思，伊不知道，這是伊 自己的想法，因為偵查當時伊正在生氣，伊認為係遭孫元俊 供出而遭警方查獲，所以伊才一直想要「咬」（臺語，按即 指陷害之意）孫元俊，而為對孫元俊不利之證詞，但事實並 非如此，伊承認先前在偵訊中作偽證等語（見原審卷第156 頁、第157 頁、第160 頁），至證人黃培均於偵查中為虛偽 證述部分，應由法院職權告發，另請檢察官簽分偵辦（詳後 述之㈠），則證人黃培均於偵查中不利於被告孫元俊之證 詞是否可信，顯有可議，循此而論，被告孫元俊於電話中向 證人黃培均告稱之「現在差很多，全台北市夜夜飛（台語- 音譯），7 萬啦！」真意為何，是否即為上開證人黃培均於 偵訊時所述，尚非無疑，再觀之上開被告孫元俊與證人黃培 均之通話內容及同日16時11分證人黃培均與黃靜如之通話內 容：「B （按即指證人黃靜如）：喂。A （按即指證人黃培 均）：有嗎？B ：有啦！A ：20萬！B ：嗯！」相互勾稽， 復佐以證人黃培均確實於100 年12月15日將附表編號1 、2 所示之甲基安非他命交給被告孫元俊收受乙情，充其量僅可 認被告孫元俊確實將20萬元匯至證人黃靜如所申設之彰化銀 行帳號00000000000000號帳戶內以購買甲基安非他命之事實 ，然被告孫元俊購入如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命 後，主觀上是否早已存有將之販賣與他人以營利之計畫或已 將扣案甲基安非他命販賣與他人之情事，尚難僅憑前開被告 孫元俊與證人黃培均聯繫之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第11 2 頁）、證人黃培均前揭於偵查中之證詞及扣案如附表所示 之物，或被告孫元俊於警詢、偵查中、羈押訊問及原審、本 院審理時之供述，即認定被告孫元俊有何意圖營利販入本案 第二級毒品甲基安非他命，或購入本案第二級毒品甲基安非 他命後另行起意販賣之意圖，亦難以認定被告歐能寶與被告 孫元俊有共同販賣甲基安非他命之行為決意或共同行為之實 施。
㈤被告孫元俊確有施用甲基安非他命惡習，每天平均約施用1
至1.5 公克甲基安非他命之情，業據被告孫元俊於警詢、偵 查及原審準備程序中供明綦詳（見警卷㈠第5 頁、偵查卷㈡ 第40頁、原審聲羈字卷第7 頁），且被告孫元俊本案為警查 獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，確實驗出甲基安非他命 類陽性反應之情，且驗出濃度極高，高達30960ng/ml，與一 般得驗出之確認濃度6000ng/ml ，相去甚遠，亦有臺灣檢驗 科技股份有限公司101 年1 月2 日濫用藥物實驗室濫用藥物 檢驗報告1 張在卷足憑（見偵查卷㈡第84頁）。從而，被告 孫元俊於上開時、地向證人黃培均購買而持有如附表編號1 、2 所示總純質淨重重達94.346公克之第二級毒品甲基安非 他命，雖較一般施用毒品者所購買之數量為多，惟被告既有 施用甲基安非他命之慣行，且被告孫元俊每日施用的量甚多 ，高於一般人所施用的量，其又要提供給被告歐能寶施用， 參以被告孫元俊住在台北，特地搭高鐵南下屏東購買，又與 被告歐能寶同行，2 人並在汽車旅館過夜，其2 人台北、屏 東來回1 趟之開銷花費不少，此次復為供己施用而為避免分 次購買增加為警查獲之風險，兼及一次大量購買之單價相對 較便宜，而一次購買數量較多之甲基安非他命，尚難認有何 顯然悖於常情之處。佐以前揭扣案之甲基安非他命數量，如 以被告孫元俊上開所供稱其平日施用之劑量計算，不過僅能 供其施用2 個半月至3 個月左右，且可使用乾燥劑除濕，自 無台灣氣候潮濕，甲基安非他命會潮濕變質，不易保存之問 題，是被告孫元俊辯稱：伊購入持有扣案之甲基安非他命係 為供己施用等語，尚非全然無據。況持有毒品之原因不止一 端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，或為轉讓而 持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能 ，此觀毒品危害防制條例第4 條至第11條各異其規定甚明。 基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得僅憑被告 孫元俊、歐能寶共同持有扣案毒品之數量多寡，即遽認渠等 有何營利販賣之意圖。
㈥再參之被告孫元俊自100 年12月15日3 時許，向證人黃培均 收受所購得扣案之第二級毒品甲基安非他命而持有時起，迄 同日下午14時20分許為警查獲時止，其持有扣案第二級毒品 甲基安非他命之時間累計，未逾12小時，為時甚短，而被告 歐能寶與被告孫元俊共同持有扣案之第二級毒品甲基安非他 命，為時更短，卷內復查無其他積極證據足資證明被告孫元 俊於持有扣案第二級毒品甲基安非他命前，究曾於何時、何 地、因何原因即具有計畫販賣扣案第二級毒品甲基安非他命 之主觀犯意，是本案既無積極證據足以證明被告孫元俊、歐 能寶有何販賣扣案第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，
自難以被告孫元俊、歐能寶為警查獲時共同持有扣案第二級 毒品甲基安非他命，及扣案第二級毒品甲基安非他命之數量 甚鉅，遽認被告孫元俊有何牟利販賣第二級毒品甲基安非他 命之意圖。
㈦至扣案如附表編號3 之電子磅秤，固足為秤量毒品重量之器 物，惟秤量毒品重量之目的所在多有，況被告孫元俊於原審 準備程序中供稱：電子磅秤係因為怕歐能寶施打海洛因過量 使用等語（見原審卷第85頁），核與被告歐能寶於原審審理 中證述：孫元俊怕伊施用海洛因過量，所以用電子磅秤控制 伊施用毒品的量等語（見原審卷第212 頁），亦無何與常理 相悖之處，自難逕以被告孫元俊持有上開電子磅秤之情，即 遽認被告孫元俊有營利販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖 或販賣甲基安非他命之犯行。此外，卷附海巡署南巡局高雄 市第一機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、行政院 海岸巡防署扣押物品清單各1 份（見警卷㈠第第11頁至第15 頁）、扣押物品照片2 幀及現場照片10張（見警卷㈠第48頁 至第51頁、偵查卷㈡第90頁），及扣案如附表編號1 、2 所 示之第二級毒品甲基安非他命等證據，均僅足以證明被告孫 元俊、歐能寶為警查獲時確實持有扣案如附表編號1 、2 所 示之第二級毒品甲基安非他命。又本案調查警員並未查獲被 告孫元俊、歐能寶確有於上開時、地實際販賣本案甲基安非 他命之行為，且本件並無緝獲任何其他向被告孫元俊購買毒 品之買家，亦無任何通訊監聽紀錄足以證明被告孫元俊有何 交易或預備交易販賣毒品之犯行，甚且連一般毒品交易中必 備之交易帳冊紀錄等物品，尚付之闕如，尚難認被告孫元俊 具有販賣系爭毒品之意圖，復查卷內並無任何積極證據足資 證明被告孫元俊、歐能寶有何販賣扣案甲基安非他命以營利 之意圖，自難以被告孫元俊、歐能寶於查獲時持有扣案甲基 安非他命，及扣案甲基安非他命之數量頗鉅，即遽認被告孫 元俊、歐能寶有何營利販賣甲基安非他命之意圖。 ㈧綜上所述，被告孫元俊、歐能寶究否確有販賣扣案第二級毒 品甲基安非他命予他人，或係基於販賣營利之意圖而購入扣 案之第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意，均尚無足夠之證 據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其 為真實之程度，況被告歐能寶更無可能與不能證明主觀上具 有販賣第二級毒品甲基安非他命之被告孫元俊間，有何販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔，自不能遽 認被告孫元俊、歐能寶確有起訴書所指之意圖營利而販入甲 基安非他命犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告 孫元俊、歐能寶共同持有扣案之第二級毒品甲基安非他命，
係基於販賣營利之意圖而為，揆諸首揭法律規定與說明，依 本院現有之卷證資料，被告孫元俊、歐能寶意圖營利而販入 甲基安非他命之主觀事實，要屬不能證明，應僅得認定被告 孫元俊、歐能寶持有扣案法定數量（純質淨重20公克）以上 甲基安非他命之犯行。本件事證明確，被告孫元俊、歐能寶 共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上犯 行，均堪認定。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得非法持有。核被告孫元俊、歐能寶持 有扣案如附表編號1 、2 所示之法定數量達純質淨重20公克 以上（總純質淨重94.346公克）之甲基安非他命之行為，均 係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質 淨重達20公克以上罪。被告孫元俊、歐能寶就前開犯行，彼 此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告 孫元俊、歐能寶2 人前有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄 ，被告孫元俊甫於99年9 月3 日有期徒刑因易科罰金執行完 畢；被告歐能寶則於97年3 月5 日縮刑期滿執行完畢，此有 臺灣高等法院被告孫元俊、歐能寶2 人之前案紀錄表在卷可 稽，被告孫元俊、歐能寶2 人於刑之執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其 刑。至檢察官起訴認被告上開持有扣案如附表編號1 、2 所 示純質總淨重94.346公克之第二級毒品甲基安非他命之行為 ，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌，尚有未洽（理由詳如前述），惟本於基本的社會事實 同一，爰予以變更起訴法條，附此敘明。
四、另辯護人固為被告孫元俊之利益辯以：被告孫元俊於100 年 12月23日偵查中即供述毒品來源為黃培均，並因而破獲逮捕 黃培均，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應依法減 輕或免除其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規 定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其 立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查其前手 及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。該條項所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑， 仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之要件（最高法院97年度台上字第1475號
、第1251號判決意旨參照）。經查，本件證人黃培均所持用 之行動電話號碼0000000000號，業經原審法院於100 年12月 7 日核發通訊監察書，並交由行政院海岸巡防署南部地區巡 防局高雄市機動查緝隊執行通訊監察，監察期間自100 年12 月9 日10時起至101 年1 月6 日10時止，有原審法院100 年 12月7 日核發之100 年聲監續字第003786號通訊監察書暨電 話附表（監聽電話：0000000000號）各1 紙在卷可憑（見海 岸巡防署高雄第一機動查緝隊卷第14頁背面至第15頁），足 見被告孫元俊自100 年12月13日12時14分起陸續以其持用之 行動電話門號0000000000號，與證人黃培均持有之行動電話 號碼0000000000號聯繫之前，證人黃培均所持用之行動電話 號碼0000000000號，已因涉有犯罪嫌疑而遭行政院海岸巡防 署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊依法執行通訊監察在案 ，縱被告孫元俊確於100 年12月23日偵查中供述其毒品來源 為證人黃培均，然證人黃培均早經檢、警機關依法開啟刑事 偵查作為，並向原審法院聲請核發通訊監察書執行通訊監察 在案，已如上述，是日後證人黃培均於另案遭警查獲販賣本 件甲基安非他命予被告孫元俊，自非因被告孫元俊供出毒品 來源，「因而」使檢、警機關得以查獲證人黃培均，申言之 ，本件警員於查獲被告孫元俊之前，既已透過監聽而掌握被 告孫元俊與證人黃培均間之通訊內容，倘其等有毒品交易之 犯行，亦因有偵查犯罪職權之公務員早已獲悉並蒐集到此部 分相關證據，證人黃培均於另案因販賣毒品遭查獲，尚與被 告孫元俊於100 年12月23日偵查中之供述無何相當因果關係 可言，本件被告孫元俊並無「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯」之情形，被告孫元俊自無毒品危害防制條例第 17條第1 項之減免其刑之適用，併此敘明。
五、原判決以被告孫元俊、歐能寶罪證明確，因予論罪科刑，固 非無見；惟查：扣案如附表編號8 所示之黑色手機（廠牌： NOKIA ，序號：000000000000000 ，SIM 卡門號：00000000 00）1 支，係被告孫元俊所有，業據被告孫元俊自承在卷（ 見偵查卷㈡第40頁、原審卷第212 頁），雖被告孫元俊與證 人黃培均聯繫購買甲基安非他命使用該支手機，但此支手機 亦為被告孫元俊平日與友人聯絡使用之工具，且被告孫元俊 所購買之扣案甲基安非他命係供自己施用，並非作為販賣之 用，該手機即非作為其與購毒者聯絡之工具，又非違禁物， 依比例原則，自無依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告 沒收之必要；原判決卻以該支手機，係被告孫元俊所有，此 經被告孫元俊自承在卷（見偵查卷㈡第40頁、原審卷第212 頁），係被告孫元俊供作本件與證人黃培均聯繫購買甲基安
非他命之用，有被告孫元俊以行動電話門號0000000000號與 證人黃培均之行動電話號碼0000000000號聯繫之通訊監察譯 文1 份在卷可按（見偵查卷㈡第112 頁至第113 頁），核均 屬供本件被告孫元俊犯罪所用之物，亦應基於共同正犯之責 任共通原則，依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收 ，尚有未恰。檢察官上訴意旨，以：㈠被告孫元俊固不否認 於起訴書所載之時、地以20萬元向黃培均購得第二級毒品甲 基安非他命，並置放於被告歐能寶之手提袋內，而為警查獲 之事實，並有證人黃培均及監聽譯文等事證在卷足稽，堪信 為真；而證人黃培均於偵查中結證稱：「孫元俊只跟我拿過 這一次。他本身有施用毒品也有在賣。他有跟我講說他在賣 。他說他賣的速度蠻快的，叫我幫他找多一點」、「（提示 12月13日中午12點14分通訊監察譯文）這通是我跟孫元俊的 通話，『全台北市夜夜飛』就是他叫我幫他找東西，現在臺 北的東西蠻多的，東西就是第二級毒品安非他命，賣那個那 個是指我拿給他看過的東西他不喜歡，因為那東西太黃，賣 相不好，不容易賣的意思等語，核與黃培均於警詢時之證述 大抵相符，原審判決未交代證人黃培均於警詢、偵查中之證 述有何不可採信之處，僅以證人黃培均審理中翻供之詞，遽 認證人於偵查中作偽證，而為被告有利之認定，實有理由不 備之情。㈡被告孫元俊於偵查中自承100 年12月13日中午12 點14分通訊監察譯文中『全台北市夜夜飛』是到處都是的意 思，亦未曾提及大陸新娘乙事，衡諸常情，若被告所陳上開 通聯譯文係在討論大陸新娘乙事為真，何以偵查中未曾提及 其與黃培均間除了毒品交易外，復有買賣外籍新娘情事？況 該通通聯譯文中，二人繼續討論提及「那黃‧‧很鹹！知道 喔？」等語，明顯係毒品施用者或交易時常使用之暗語，係 在討論第二級毒品嘗起來的味道與品質甚明，豈與外籍新娘 有何關聯？是原審判決無視於通訊監察譯文之內容，復以證 人黃培均審理中翻供之證詞遽認被告所辯供己施用可採，顯 然與經驗法則有違。㈢本件在被告二人處查扣之第二級毒品 甲基安非他命，其中1 包淨重41.195公克，純度85.3% ，換 算純質淨重35.139公克，另1 包淨重113.861 公克，純度52 % ，純質淨重59.207公克，上開2 包合計純質淨重高達94.3 46公克，以如此大量又高純度的毒品，斷不可能供己施用， 縱使確如被告孫元俊於偵查中所供陳：每天施用1.5 公克甲 基安非他命等語（見偵卷第40頁）為真，則換算下來，查扣 之甲基安非他命足供被告個人施用達103 天之久（〈41.195 ＋113.861 〉÷1.5 ＝103.37），以臺灣如此濕熱之天氣， 怎可能存放毒品如此長時間而不受潮？由此足徵被告辯稱其
向黃培均購得之甲基安非他命係供己施用云云，顯不足採信 等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠被告孫元俊與黃培 均之通話譯文中，並未提及要黃培均要幫他找多一點，因他 賣的速度蠻快的等情，何況除證人黃培均上開證詞外，亦無 其他佐證足證黃培均上開證詞與事實相符，何況證人黃培均 於原審時結證稱：‧‧因為偵查當時伊正在生氣，伊認為係 遭孫元俊供出而遭警方查獲，所以伊才一直想要「咬」（臺 語，按即指陷害之意）孫元俊，而為對孫元俊不利之證詞， 但事實並非如此，伊承認先前在偵訊中作偽證，要負偽證責 任等語（見原審卷第158 頁、第160 頁、第161 頁），可見 證人黃培均偵查中結證稱：「孫元俊只跟我拿過這一次。他 本身有施用毒品也有在賣。他有跟我講說他在賣，他說他賣 的速度蠻快的，叫我幫他找多一點。」等語，應與事實不符 ，不足採信。㈡被告孫元俊於100 年12月13日中午12點14分 與黃培均之通訊監察譯文內容，不論是否談論外籍新娘或大 陸新娘，但該通聯譯文內容，實在無法看出被告孫元俊透過 黃培均購買毒品係要營利販賣之用，故該通聯譯文亦無法作 為被告2 人有販賣第二級毒品之不利證據。㈢在被告2 人處 查扣之第二級毒品甲基安非他命2 包，合計純質淨重高達94 .346公克，可供被告孫元俊個人施用達3 個多月，雖臺灣之