臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1476號
上 訴 人
即 被 告 羅巡蕊
選任辯護人 張永昌律師（法律扶助）
陳煜昇律師（同上）
上 訴 人
即 被 告 柯東龍
指定辯護人 公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第285 號中華民國101 年10月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第34639 、34643
、34644 號，101 年度毒偵字第1099、1100、1113號號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅巡蕊曾因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第16 79號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民 國96年3 月7 日執行完畢釋放，又於觀察勒戒執行完畢釋放 後5 年內，因施用毒品案件，先後經原審法院以96年度簡字 第6827號判決判處有期徒刑5 月確定；以97年度簡字第637 號判決判處有期徒刑2 月確定；以97年度審簡字第339 號判 決判處有期徒刑6 月確定；以98年度審簡字第2741號判決判 處有期徒刑3 月確定，上開數罪接續執行，甫於99年4 月16 日縮刑期滿執行完畢。柯東龍前因施用毒品案件，經原審法 院以97年度審毒聲字第1038號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，復由原審法院以97年度毒聲字第1605號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於98年8 月13日執行完 畢釋放。詎均不知悔改，且均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可 ，不得持有、施用及販賣，竟分別為下列行為：（一）羅巡蕊基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 各於100 年10月5 日21時37分、21時59分、22時1 分許， 以其所有之0000000000號行動電話機具（廠牌SAMSUNG 、 序號000000000000000 ，惟門號SIM 卡非羅巡蕊所有）與 李宜蘋聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方相約在高雄市岡 山區某砂鍋魚頭店附近見面，嗣於同日22時1 分後不久， 羅巡蕊以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣及交付甲 基安非他命1 包予李宜蘋，羅巡蕊再於同年10月14日凌晨 某時，向李宜蘋收取前開販毒對價3,000 元，而牟取利潤
。
（二）羅巡蕊、柯東龍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，先由羅巡蕊分別於100 年11月16日17時 8 分、17時21分，以所有之0000000000號行動電話與蔡彤 緯聯繫交易甲基安非他命事宜，並約定以9,000 元之價格 ，販賣重量約1 錢之甲基安非他命1 包予蔡彤緯，復指示 蔡彤緯前去柯東龍位於高雄市○○區○○路000 巷00號之 居所，向柯東龍拿取其寄放於該處之甲基安非他命。之後 ，羅巡蕊再與具有犯意聯絡之柯東龍聯繫，由柯東龍於同 日17時21分後不久，在上開居所，交付重約1 錢之甲基安 非他命1 包予蔡彤緯，以此方式共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予蔡彤緯，惟當場並未向蔡彤緯收取購毒價金。 嗣因蔡彤緯認為上開甲基安非他命之品質欠佳，故未給付 上開購毒價金9,000 元予羅巡蕊或柯東龍。二、嗣經警方於100 年11月29日20時30分許，持搜索票至柯東龍 位於高雄市○○區○○路000 巷00號之居所實施搜索，當場 查獲並扣得柯東龍所有、供施用甲基安非他命所用之玻璃球 吸食器1 個、分裝杓3 個、水車吸食器1 個、殘渣袋3 個、 電子磅秤1 台；另扣得羅巡蕊所有供販賣甲基安非他命連絡 用之行動電話機具1 支（廠牌：SAMSUNG ，序號：00000000 0000000，不含SIM 卡）；復於上開處所巷口之電線桿旁查 獲並扣得供羅巡蕊施用之甲基安非他命20包（均含包裝袋， 其中19包驗前淨重合計為41.134公克，驗後淨重合計為41.1 25公克，純質淨重合計為34.141公克；另1 包驗前淨重為0. 634 公克，驗後淨重為0.621 公克），及非屬羅巡蕊所有之 黑色零錢包1 個及夾鏈袋1 批。再經警方於同日23時許，持 搜索票至羅巡蕊與許清炎共居之高雄市○○區○○路000 號 之居所實施搜索，當場查扣供羅巡蕊施用之甲基安非他命4 包（均含包裝袋，驗前淨重合計為22.111公克，驗後淨重合 計為22.102公克，純質淨重合計為19.192公克），及其所有 供施用或預備施用甲基安非他命所用之水車吸食器1 個、分 裝杓4 個、玻璃球吸食器2 個、奶粉罐1 只、夾鏈袋1 批等 物，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查， 依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出 於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法 定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是 否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符 等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真 意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先 前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯 罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以 警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕 謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382 號判決參照）。關於被告羅巡蕊、柯東龍是否曾販賣甲基安 非他命予蔡彤緯乙事，證人蔡彤緯於101 年1 月6 日14時53 分至16時14分警詢時陳稱：100 年11月16日17時8 分、17時 21分之2 通通聯譯文，是伊要向被告羅巡蕊購買1 錢的甲基 安非他命，羅巡蕊表示有甲基安非他命寄放在「豬尾」家， 伊因不知「豬尾」家在哪裡，羅巡蕊則在電話中告訴伊地點 ，之後其去「豬尾」家拿了1 錢甲基安非他命，但沒有拿錢 給「豬尾」，同日17時57分之通聯譯文，係伊向羅巡蕊抱怨 剛剛在「豬尾」家拿的甲基安非他命品質不好等語（偵卷一 第80頁）；亦與其於原審審理中所證：100 年11月16日17時 8 分、17時21分之通訊監察譯文，是伊與羅巡蕊間之對話內 容，是伊要向羅巡蕊買醃製水果，當天是約在羅巡蕊之右昌 住處，但還沒到右昌時，羅巡蕊打電話給伊表示她有事要外 出，另又表示她把水果放在豬尾那邊，叫伊過去拿，伊找很
久，找不到羅巡蕊說的那個地點，所以那天並沒有與豬尾碰 面，伊之前曾委託羅巡蕊收帳，但羅巡蕊收到帳後卻未交給 伊，所以伊與羅巡蕊間有冤仇，才會在警詢時指證羅巡蕊販 毒等語（原審卷一第154 頁背面至第156 頁），前後並不相 合。觀諸上開警詢筆錄之陳述，證人蔡彤緯係出於自然之發 言，並無何遭受員警以不正方法詢問，或有何陳述並非出於 任意性之情狀。證人蔡彤緯於警詢時所為不利於被告之陳述 ，其坦承購毒而持有毒品，亦屬違反自己利益之陳述，具有 可信之特別情況，再於警詢過程中，員警均已踐行告知義務 ，亦無何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問規 定之狀，依證人蔡彤緯於警詢審判外為陳述時之外部附隨環 境或條件而為整體考量後，認已具備「可信性」。綜合審酌 前述諸節，認證人蔡彤緯於警詢時之陳述與審判中不符，因 證人蔡彤緯於警詢時所為之陳述，有上揭較可信之特別情況 ，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，有證 據能力。
二、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進 行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與 據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任 。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵 守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼 顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程 序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 均有證據能力，得為證據。被告等當事人、代理人、辯護人 、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證 據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察 官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證 據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形， 甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然 須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵 查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機 會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為 實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實 質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得 ，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意 旨參照）。準此，證人蔡彤緯於偵查中所為之證述，被告柯 東龍及辯護人既未舉證證明有何顯不可信之情況，且經本院
審酌認為適當，揆諸上揭說明，有證據能力。
三、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94 年度臺上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官、被告及 辯護人在本院審判期日，除被告及其辯護人爭執上述證據方 法之證據能力外，對於下列業經調查包括供述證據及非供述 證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為 本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞 辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，此有本院審判程 序筆錄在卷可稽，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明， 自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 之顯 不可信情況與不得作為證據之情形，均得作為本案之證據。貳、實體事項:
一、訊據上訴人即被告羅巡蕊（下稱被告羅巡蕊）坦承於100 年 10月5 日使用其所有之門號0000000000號行動電話機具與李 宜蘋聯繫，嗣後李宜蘋前去找伊，以及於同年11月16日使用 上開門號行動電話與蔡彤緯通話等事實；上訴人即被告柯東 龍（下稱被告柯東龍）坦承與羅巡蕊認識；惟均否認有何販 賣甲基安非他命犯行，被告羅巡蕊辯稱：李宜蘋於上開時間 去找伊，伊在電話中跟李宜蘋說明所在地點，並沒有販賣毒 品給李宜蘋，而蔡彤緯是向伊拿醃製芭樂，伊不在家，方叫 蔡彤緯去找柯東龍拿，因李宜蘋、蔡彤緯與伊之間有過節， 方會於警詢、偵查為不實之指控等語；被告羅巡蕊之辯護人 則稱: 羅巡蕊與李宜蘋聯絡見面均係尋常之對話，100 年11
月16日下午2 時羅巡蕊與蔡彤緯見面是洽談醃製芭樂買賣， 適蔡彤緯毒癮發作，便向羅巡蕊索取毒品解癮，因羅巡蕊當 時身上沒有，所以告訴蔡彤緯傍晚會將1 小包甲基安非他命 藏放在水果包裝內，委由柯東龍交付，嗣後蔡彤緯再向柯東 龍拿取，羅巡蕊係基於友誼無償提供蔡彤緯解癮。羅巡蕊亦 無可能在蔡彤緯質疑毒品之品質後，竟未向之取回之理。監 察譯文及簡訊內容並無羅巡蕊與蔡彤緯、李宜蘋談到毒品種 類、數量等具體內容或毒品暗語之對話等語，為被告羅巡蕊 置辯。被告柯東龍辯稱：其綽號不是「豬尾」，並未幫羅巡 蕊交付毒品給蔡彤緯等語。被告柯東龍之辯護人則稱: 柯東 龍沒有「豬尾」的綽號，雖然警方於柯東龍居所扣得吸食器 、分裝杓、殘渣袋、電子磅秤，然未查獲柯東龍持有可供販 賣之毒品，是以只有羅巡蕊片面之指述，並無證據佐證與事 實相符，且證人蔡彤緯於原審證稱向羅巡蕊及柯東龍拿取的 東西是醃製芭樂。縱認柯東龍有受羅巡蕊指示交付第二級毒 品給蔡彤緯，主觀上亦僅是幫助轉讓，依蔡彤緯於警、偵訊 陳述單純自柯東龍處取得第二級毒品，並未交付價金，且羅 巡蕊未交代柯東龍要收取價金，本件並無證據顯示柯東龍知 道羅巡蕊與蔡彤緯間為買賣毒品關係，被告縱有交付毒品給 蔡彤緯，亦非出於交易毒品之認知等語，為被告柯東龍置辯 。
二、經查：
⒈被告羅巡蕊曾於100 年10月5 日21時37分、21時59分、22時 1 分，使用門號0000000000號行動電話與李宜蘋通話，對李 宜蘋告知其所在地點，由李宜蘋過去找伊等事實，業據被告 羅巡蕊坦白承認（原審訴字卷二第8 頁），核與證人李宜蘋 於警詢、偵查及原審審判時之證述相合（警卷六第39頁，偵 卷一第36頁，原審訴字卷二第5 頁）。並有被告羅巡蕊於上 開時間使用門號0000000000號行動電話與李宜蘋所使用門號 0000000000號行動電話通話之監聽譯文（如附表一編號1 、 2 、3 ）、通訊監察書在卷可按（警卷六第42、43頁，原審 訴字卷一第124 頁）。上開事實，應堪認定。 ⒉又被告羅巡蕊於100 年11月16日17時8 分、17時21分，以前 開0000000000號行動電話與蔡彤緯聯繫，告知蔡彤緯「東西 」放在柯東龍處，要蔡彤緯過去找柯東龍拿取等情，亦據被 告羅巡蕊坦白承認（原審訴字卷一第38頁）；被告柯東龍亦 不否認認識被告羅巡蕊（原審訴字卷一第77頁背面）；除與 證人蔡彤緯於警詢、偵查及原審審判時之證述相合外（警卷 六第39頁，偵卷一第36頁，原審訴字卷二第5 頁），並有被 告羅巡蕊於上開時間使用上開門號行動電話與蔡彤緯所使用
門號0000000000號行動電話通話之監聽譯文（如附表二編號 1 、2 ）、通訊監察書在卷可按（偵卷一第81頁，原審訴字 卷一第123 頁）。此部分事實，亦堪認定。
⒊關於被告羅巡蕊販賣甲基安非他命予李宜蘋之事實，業據證 人李宜蘋於警詢及偵訊時證稱：100 年10月5 日21時37分、 21時59分、22時1 分與羅巡蕊通電話，是要以3,000 元向羅 巡蕊購買甲基安非他命「半半」（重約0.9 公克），伊依照 羅巡蕊在電話中所告知之地點到達後，羅巡蕊已在門口等伊 ，隨即交付毒品，當時其並未立即交付購毒款項予羅巡蕊， 直迄100 年10月13日23時27分許至翌日凌晨與羅巡蕊通電話 後，方將該次購毒款項3,000 元拿給羅巡蕊等語（警卷六第 39 、40 頁，偵卷一第36頁）；核與如附表一所示即被告羅 巡蕊於上開時間持用0000000000號行動電話與證人李宜蘋持 用0000000000號行動電話通話之監聽譯文內容相合（警卷六 第42、43頁），且被告羅巡蕊亦不否認確於上開時間通話後 ，即與李宜蘋見面。證人李宜蘋於原審審理時結證稱：其與 羅巡蕊間並無任何過節或仇恨（原審訴字卷二第7 頁背面） ，顯見證人李宜蘋應無恣意設詞誣陷被告羅巡蕊之動機。被 告羅巡蕊與證人李宜蘋於通話後約在高雄市岡山區某砂鍋魚 頭店附近見面，進行毒品甲基安非他命之交易，由被告羅巡 蕊以3,000 元之價格販售甲基安非他命予證人李宜蘋之事實 ，已臻明確。至被告羅巡蕊雖辯稱因其與證人李宜蘋間存有 宿怨，李宜蘋方為不利之指證；另證人李宜蘋於原審時亦改 稱：當天搭乘其男友蔡彤緯所騎之機車，陪同蔡彤緯過去找 羅巡蕊，是蔡彤緯在騎車時叫伊打電話向羅巡蕊詢問地址， 而蔡彤緯於抵達後便自行下車去找羅巡蕊，伊則在機車上等 蔡彤緯，並未與羅巡蕊交談，亦不知蔡彤緯與羅巡蕊間之對 話內容；在警詢時係因擔心蔡彤緯有事，方在員警之誘導下 指稱羅巡蕊販毒等語（原審訴字卷二第5 頁）。惟查，被告 羅巡蕊於偵訊時自陳伊之同居人許清炎（綽號：老仔）要認 李宜蘋為乾女兒，且其要幫李宜蘋介紹男朋友等語（偵卷一 第41頁）；而證人李宜蘋於原審又結證稱：其與羅巡蕊間並 無任何過節或仇恨（原審訴字卷二第7 頁背面），顯見李宜 蘋與被告羅巡蕊之關係應屬良好，證人李宜蘋自無設詞誣陷 被告羅巡蕊之動機。再則，證人李宜蘋於甫被查獲經警詢問 及嗣由檢察官覆訊時，均主動供承其係向被告羅巡蕊購買毒 品；且於警詢時經員警就監聽譯文內容逐一詢問後，證人李 宜蘋亦僅針對上開100 年10月5 日之監聽譯文內容，明確表 示當時是向被告羅巡蕊購買毒品甲基安非他命，而就其餘之 譯文內容，則表示係向羅巡蕊詢問地點後去找羅巡蕊而已，
並未言及向被告羅巡蕊購買毒品（警卷六第39、40頁）；再 觀之證人李宜蘋於接受偵訊時之詢答內容，並無隻字片語涉 及蔡彤緯（偵卷一第34至37頁），且其於原審自陳在偵查庭 內接受偵訊當時，並無員警在場（原審訴字卷二第7 頁背面 ），然其卻仍與警詢時為相同之指述內容。益足徵證人李宜 蘋於原審審判時翻異其詞，改稱伊在警詢時係因擔心蔡彤緯 有事，方在員警之誘導下指稱被告羅巡蕊販毒等語，當屬事 後迴護被告羅巡蕊之詞，洵無足採。更何況警員已就其餘通 訊監察內容，詢問證人李宜蘋是否另向被告羅巡蕊購買毒品 ，如證人李宜蘋證陳於100 年10月5 日向被告羅巡蕊購買甲 基安非他命之情節，係受警員影響而為陳述，則其他販賣甲 基安非他命犯行，警員又豈能容許證人李宜蘋陳稱僅向羅巡 蕊詢問地點後去找她而已，並未與羅巡蕊進行交易。準此， 得見被告羅巡蕊之上揭辯詞，以及證人李宜蘋於原審審判時 為附和被告羅巡蕊所為之證詞，均與事證未合，殊難憑信。 綜合上開證據，被告羅巡蕊於偵查、原審及本院審理時，均 坦承上開譯文為渠等之通話內容，而被告羅巡蕊與證人李宜 蘋於上開對話中雖均未明示係交易甲基安非他命，惟衡之甲 基安非他命屬第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違 法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交 易均以隱密方式進行，交易雙方於通訊聯絡過程中，亦鮮有 直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱 之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此， 上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買甲基安非他命之說 詞，惟證人李宜蘋於警詢、偵查中已明確證述上開向被告羅 巡蕊購買毒品甲基安非他命之聯絡方式、交易時間、地點、 數量及價格，所證買受時間，且均與上開通訊監察譯文記載 其與被告通話之時間大致相符，又比對前開行動電話通訊監 察譯文與證人李宜蘋之證述，均有相當之關聯性，已足以補 強證人李宜蘋偵查中證詞，而擔保其所證稱向被告羅巡蕊購 買甲基安非他命之語之真實性。
⒋另關於被告羅巡蕊、柯東龍共同販賣甲基安非他命予蔡彤緯 之事實，業據證人蔡彤緯於警詢及偵訊時證稱：10 0年11月 16日17時8 分、17時21分許與被告羅巡蕊通電話，係因羅巡 蕊表示有甲基安非他命寄放在「豬尾」他家，因其不知「豬 尾」家在哪，羅巡蕊乃在電話中告知地點，伊是要以9,000 元之價格向羅巡蕊購買1 錢的甲基安非他命，之後其依照羅 巡蕊之指示前去「豬尾」家拿了1 錢的甲基安非他命，而「 豬尾」交付毒品時，係以1 個夾鏈袋內裝1 錢的甲基安非他 命，沒有其他外包裝，一看就知道是毒品，其並沒有當場付
錢給「豬尾」，嗣因施用上開甲基安非他命後，感覺麻黃素 味道太重，且頭會很痛，遂向羅巡蕊表示要退回上開毒品， 但由於羅巡蕊拖了2 、3 日仍未讓其退貨，所以該筆9,000 元的價金並未給付羅巡蕊等語明確（偵卷一第80、120 、12 1 頁），並迭次指認綽號「豬尾」之人，即係被告柯東龍（ 同上卷第79頁背面、第82、119 頁）。核與如附表二所示即 被告羅巡蕊於上開時間持用0000000000號行動電話與證人蔡 彤緯持用0000000000號行動電話通話之監聽譯文內容相合（ 偵卷一第81頁）；被告羅巡蕊於原審亦陳稱：於100 年11月 16日與證人蔡彤緯通話，是向蔡彤緯表示他要的「東西」放 在柯東龍那邊，叫蔡彤緯去柯東龍家，柯東龍便會將該「東 西」交付；其在電話中所說的「豬尾」，就是柯東龍等語（ 原審訴字卷一第38、158 頁），是認被告羅巡蕊、柯東龍確 曾於上開期日販賣及交付重約1 錢之甲基安非他命予蔡彤緯 之事實至明。被告柯東龍否認其係綽號「豬尾」之人，顯與 證人蔡彤緯及同案被告羅巡蕊之上揭供詞不合，要屬無據， 自無足採。又被告羅巡蕊雖辯稱其販賣及委由被告柯東龍交 付之「東西」是醃製芭樂，因蔡彤緯與伊之間有過節，方會 於警詢及偵查中為不實指述云云；另證人蔡彤緯於原審審判 時亦改稱：上開通訊監察譯文內容，是伊要向羅巡蕊拿醃製 芭樂，對話中所說的「0.5 」、「1 」就是半箱及1 箱，當 天因羅巡蕊把醃製芭樂寄放在柯東龍那邊，叫伊過去拿，伊 找了很久，找不到那個地點，所以當天並沒有拿到醃製芭樂 ，後來是羅巡蕊回家後，方於當晚11、12點將醃製芭樂載至 岡山交付，伊因與羅巡蕊之間有仇恨，所以在偵查中所為之 陳述並不實在等語（原審訴字卷一第154 頁背面、第155 頁 ）。惟觀諸被告羅巡蕊與證人蔡彤緯間之通訊監察譯文內容 （偵卷一第86至88頁），其2 人於100 年10月30日至100 年 11月24日間仍密集互通電話，且被告羅巡蕊尚會讓證人蔡彤 緯積欠數千元之貨款，無立即追討要求歸還，足徵該2 人之 關係應屬良好，故證人蔡彤緯實無虛構事實誣陷被告羅巡蕊 之動機與必要，被告羅巡蕊之上揭辯詞，顯與事證不合，洵 非足採。再則，證人蔡彤緯於101 年1 月6 日警詢時，經員 警就監聽譯文內容逐一詢問，僅針對上開100 年11月16日之 監聽譯文內容，明確表示當時是向被告羅巡蕊購買毒品甲基 安非他命，而由被告柯東龍交付之情，就其餘之譯文內容， 則表示係向羅巡蕊詢問地點後去找她，抑或要向她借錢等情 ，並未指證其餘之譯文內容亦是要向被告羅巡蕊購買毒品（ 偵卷一第80頁）；復於101 年2 月13日偵訊時仍為相同之陳 述（偵卷一第119 至121 頁），益足徵證人蔡彤緯於警詢及
偵訊時之陳述，確係本於其自由意志及真實見聞所為，故其 於原審審判時翻異其詞，改稱係向被告羅巡蕊購買醃製芭樂 ，因與羅巡蕊間多年前有仇恨，方會於警詢及偵訊時為不利 於羅巡蕊之供詞云云，當屬事後迴護被告羅巡蕊之詞，亦無 足採信。又證人蔡彤緯於警詢、偵查中已供承其與羅巡蕊間 買賣交易之標的係第二級毒品甲基安非他命明確，至其嗣後 係向被告羅巡蕊反應所購買之甲基安非他命純度、品質不佳 ，非可遽謂被告羅巡蕊販賣及指示被告柯東龍交付蔡彤緯之 物品非第二級毒品甲基安非他命，其理甚明。綜合上開證據 ，被告羅巡蕊於偵查、原審及本院審理時，均坦承上開譯文 為渠等通話內容，而被告羅巡蕊與證人蔡彤緯於上開對話中 雖均未明示係交易甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命屬第 二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安 機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均以隱密方式 進行，交易雙方於通訊聯絡過程中，亦鮮有直接以「毒品」 、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或 彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，上開通訊監察譯 文，雖未見雙方明言購買甲基安非他命之說詞，惟證人蔡彤 緯於偵查中已明確證述上開向被告羅巡蕊購買甲基安非他命 而由被告柯東龍出面交付之聯絡方式、交易時間、地點、數 量及價格，所證買受時間，且均與上開通訊監察譯文記載其 與被告通話之時間大致相符，又比對前開行動電話通訊監察 譯文與證人蔡彤緯之證述，均有相當之關聯性，已足以補強 證人蔡彤緯偵查中證詞，而擔保其所證稱向被告2 人共同購 買甲基安非他命之語之真實性。
三、被告羅巡蕊於警詢時自承係以1 萬多元之價格，向他人購買 毛重約23.54 公克之甲基安非他命（警卷六第7 頁）。而證 人李宜蘋陳稱其係以3,000 元之價格，向被告羅巡蕊購買約 0.9 公克之甲基安非他命；證人蔡彤緯陳稱係以9,000 元之 價格向被告羅巡蕊購買重約1 錢之甲基安非他命等情，均業 如前述。足見證人李宜蘋、蔡彤緯及被告羅巡蕊皆須出資向 他人購買甲基安非他命無訛。再參以販賣毒品係違法行為， 交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒 品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒 品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之 評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。又販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣 行為則一，又毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之
犯罪，以本案而論，被告羅巡蕊販賣毒品之模式，均係採取 以電話聯絡見面地點、時間，待見面後當面確認購買毒品之 數量、價格，再以一手交錢一手交貨或約定日後付款之方式 販賣毒品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行毒 品交易，其應有營利之意思。且苟無利可圖，被告2 人應無 甘冒被查緝法辦之危險而平白花費時間、精力無償轉讓毒品 予蔡彤緯之理。是被告羅巡蕊、柯東龍自係基於營利意圖而 販賣及交付毒品甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之 價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告羅巡蕊分別於上揭時、 地，販賣甲基安非他命予李宜蘋及偕同被告柯東龍共同販賣 甲基安非他命予蔡彤緯，渠等犯行均堪認定，應依法論科。五、論罪科刑:
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款 所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，核被告羅巡 蕊2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項 之販 賣第二級毒品罪；被告柯東龍所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；上開被告2 人持有 第二級毒品之低度行為，應均為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告羅巡蕊、柯東龍2 人就上開事實欄 一、（二）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。又被告羅巡蕊所為上開販賣甲基安非他命2 次犯行 ；犯意均屬各別，行為亦係互異，應分論併罰。被告羅巡 蕊有如上事實欄一所述前科事實，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑 為無期徒刑、7 年以上有期徒刑或併科罰金，依刑法第65 條第1 項之規定不得就無期徒刑部分加重其刑，只均就有 期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
（二）沒收部分：
1、被告羅巡蕊所為如事實欄一、（一）所示販毒所得之3,00 0 元，係其販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於該罪項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，則應以被告羅巡蕊之財產抵償之。至事實 欄一、（二）所示，被告羅巡蕊、柯東龍共同販賣第二級 毒品予蔡彤緯之價金9,000 元，既尚未收取，即無販毒所 得可言，爰不予沒收，併此敘明。
2、扣案廠牌「SAMSUNG 」、序號000000000000000 之行動電 話（不含SIM 卡）1 支，係被告羅巡蕊所有及為如事實欄
一、（一）（二）所示犯行時插入門號0000000000 號SIM 卡所用之物，業經被告羅巡蕊自承在卷（原審訴字卷一第 77頁），並有海岸巡防署屏東機動查緝隊報告書、監察資 料篩選結果、蒐證照片及上揭監聽譯文附卷可稽（警卷一 第10至13頁，偵卷一第21至23頁，原審訴字卷一第49頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開各罪 項下宣告沒收；並於被告柯東龍所為如事實欄一、（二） 所示犯行罪項下，依共同被告共同負責之法理，宣告沒收 之。至門號0000000000號SIM 卡1 張雖係被告羅巡蕊為上 開販毒犯行所用之物，然並未扣案，亦無證據屬於被告羅 巡蕊名義所有，被告羅巡蕊又陳稱該SIM 卡業已丟棄而不 復存在，爰不併為沒收之諭知。
3、在高雄市岡山區白米路266 巷口電線桿旁查扣之甲基安非 他命20包（均含包裝袋，其中19包驗前淨重合計為41.134 公克，驗後淨重合計為41.125公克，純質淨重合計為34.1 41公克；另1 包驗前淨重為0.634 公克，驗後淨重為0.62 1 公克），業經鑑定為毒品無訛，因該等毒品均係在被告 羅巡蕊被查獲處扣得，且被告羅巡蕊之尿液採集檢驗結果 ，亦呈甲基安非他命之陽性反應，當屬供被告羅巡蕊施用 之毒品，爰不於被告羅巡蕊所犯販賣第二級毒品罪之罪刑 項下宣告沒收銷燬。上開地點扣案之黑色零錢包1 個及夾 鏈袋1 批，被告羅巡蕊亦否認係其所有，且查無其他積極 證據堪認確為被告羅巡蕊所有，爰不為沒收之諭知。 4、在高雄市○○區○○路000 號處所搜索後扣案之甲基安非 他命4 包（均含包裝袋，驗前淨重合計為22.111公克，驗 後淨重合計為22.102公克，純質淨重合計為19.192 公 克 ），亦經鑑定為毒品無訛，均屬違禁物，且被告羅巡蕊坦 承為其所有之物，否認供販賣所用，乃不於被告羅巡蕊所 犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。於該處扣 案之水車吸食器1 個、分裝杓4 個、玻璃球吸食器2 個、 奶粉罐1 只、夾鏈袋1 批等，均係被告羅巡蕊所有之物， 業據其自承在卷，並無證據顯示與被告羅巡蕊本件販毒犯 行有關，亦不於被告羅巡蕊所犯販賣第二級毒品罪之罪刑 項下宣告沒收。
5、於高雄市○○區○○路000 巷00號實施搜索扣案之玻璃球 吸食器1 個、分裝杓3 個、水車吸食器1 個、殘渣袋3 個 、電子磅秤1 台，均係被告柯東龍所有且為供其施用毒品 甲基安非他命所用之物，業據柯東龍自承在卷（警卷六第 56 、67 頁，偵卷二第18頁），亦不於被告柯東龍所犯販 賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。
六、原審經調查關於上開部分後，認被告2 人犯販賣第二級毒品 罪，犯行明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項等規定 ，並審酌被告羅巡蕊、柯東龍2 人前均有施用毒品之不良素 行，經觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅 ，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，又被告羅 巡蕊不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧毒品 流通對於社會所造成之貽害，恣意販售毒品甲基安非他命予 他人，惡性非輕，且被告柯東龍明知羅巡蕊販毒，仍聽從指 示交付毒品甲基安非他命予他人，足以使購買者、施用者導 致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國 民身心健康，危害社會治安，均值非難，另衡以被告柯東龍 係聽從被告羅巡蕊之指示交付毒品予買家，就所為犯行，尚 非基於主導地位，並考量被告2 人分別遭查獲販賣甲基安非 他命之次數、數量、金額，及其等生活狀況等一切情狀，分 別就羅巡蕊販賣及共同販賣第二級毒品部分，各處有期徒刑 8 年2 月、8 年6 月；就販賣毒品與李宜蘋之未扣案所得30 00元諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ；並就羅巡蕊所有、供販毒聯絡用之扣案行動電話機具1支 （廠牌SAMSUNG 、序號000000000000000 ，不含SIM 卡）諭