臺灣高等法院高雄分院刑事判決
100年度重侵上更(二)字第11號
上 訴 人
即 被 告 0000-0000Z （姓名年籍住址詳卷）
義務辯護人 陳啟舜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴
字第4258號中華民國95年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵字第15005 號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000甲0000Z對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、Ｂ男（代號0000甲0000Z）為Ａ女（代號0000甲0000 ，年籍詳 卷，民國86年8 月生）之姨丈，又Ｂ男育有一子Ｃ童（民國 83年生），並與Ａ女毗鄰而居，彼此間具家庭暴力防治法第 3 條第4 款四親等以內旁系姻親之家庭成員關係。詎Ｂ男明 知Ａ女未滿14歲，智慮淺薄、缺乏性知識，仍基於對未滿14 歲之女子強制性交之犯意：
㈠、先於93年9 月間，即Ａ女就讀國小二年級上學期某日，在其 位於高雄市ＯＯ區住處（詳卷）一樓客廳，利用Ａ女欲找其 子Ｃ童玩耍，而Ｃ童於樓上睡覺之機會，見四下無人，違反 Ａ女意願，先伸手強行拉住著短裙之Ａ女，再將手伸進Ａ女 所著內褲裡，旋以手指插入Ａ女陰道內，Ａ女雖因感疼痛而 拒絕，然Ｂ男並未停止，而以優勢體力抱住Ａ女致Ａ女無法 推開Ｂ男，而施強暴對Ａ女強制性交得逞。
㈡、嗣於94年4 月17日下午某時，在其上開住處1 樓客廳，復利 用Ａ女與Ｃ童共同觀看電視節目後，其他家人均上樓午睡之 機會，見Ａ女獨自躺臥沙發，竟違反Ａ女意願，將Ａ女所著 短裙及內褲一併扯下至Ａ女膝蓋處，並不顧Ａ女掙扎反對， 以其手指插入Ａ女之陰道內，並以優勢體力壓制Ａ女，致Ａ 女無法推開Ｂ男，再度施強暴對Ａ女強制性交得逞。二、嗣於94年4 月17日傍晚Ａ女返家後，Ａ女父親（代號0000甲0 000A，年籍詳卷）先發覺Ａ女有憋尿異狀，經為Ａ女洗澡時 始查知Ａ女下體疼痛且紅腫，遂於翌（18）日帶Ａ女至楠梓 聯合婦產科診所就診，嗣因Ａ女就讀之學校教師通報高雄縣 性侵害防治中心後，再由社工陪同Ａ女至財團法人長庚紀念
醫院高雄分院（簡稱：高雄長庚）驗傷結果，Ａ女之處女膜 後半部3 、9 點鐘方向有陳舊性撕裂傷（3 點鐘位置之傷雖 無法判定撕裂傷之程度；但該9 點鐘方向之撕裂傷有1 處缺 口，缺口幾乎達陰道壁）」，而悉上情。
三、案經Ａ父訴由高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就Ａ女、Ａ父於警訊， 及Ａ父於偵查中未經具結之陳述，檢察官、辯護人、被告均 同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（更二卷42、45頁）。 Ａ女於本院第一、二次更審時，Ａ父於原審時，均已到庭接 受詰問，已保障被告對質詰問權，審理時又未提警訊、偵查 時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況 致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然 過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查Ａ女於檢察官偵查時所為陳述（未滿16歲，依法不 得具結），並無不可信之情形。檢察官、辯護人、被告並均 捨棄對質詰問權（更二卷42、45頁）。Ａ女於本院第一、二 次更審時均已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，則證 人偵查中之證述自有證據能力。
三、Ａ女於高雄縣政府聲請對被告核發民事通常保護令事件，即 臺灣高雄地方法院94年度家護字第546 號案件中所為之陳述 ，係在審判外向法官所為之陳述（未滿16歲，依法不得具結 ），依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，亦得為證據。四、又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對
受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測 謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不 能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之 佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之 。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規 定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定 ，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查 ，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑 單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定 報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件 ，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減 輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心 及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206 條第1 項規 定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第 1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內 容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查 時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定 經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上 2145、92年臺上3822、93年臺上1685號判決參照）。查本件 經本院囑託高雄市政府警察局對被告測謊鑑定，經鑑定人員 李添旺與被告進行測前會談，並獲被告同意後，繼讓被告熟 悉測試之環境，再對受測者為主測試，即對被告實施區域比 對法，以事先討論過之問題，對被告進行測試，再測後晤談 （結束主測試後，訊問受測者對整個測試過程有無意見，並 請受測者於測謊反應圖譜上簽名），其鑑定方法為「模擬中 性數字刺激測驗」及「區域比對法」，於鑑定時被告身體外 觀反應正常，意識清醒。言語對談中均能說明相關案情及疑 點，未有答非所問或語無倫次之情形，並稱在鑑定過程中， 身體及精神狀況良好，分別記載於「POLY GRAP H儀器測試 具結書」上，而測試當時亦有被告辯護人在場，該鑑定人亦 曾至國外觀摩及接受測謊訓練課程，並有高雄市政府警察局 測謊鑑定書、高雄市政府警察局測謊（POLY GRAPH）儀器測 試具結書（其上有被告辯護人簽名）各1份可證（參上訴卷 32至36頁），該測謊鑑定應具證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告Ｂ男於本院審理時，坦承其為Ａ女之姨丈
，並與Ａ女毗鄰而居，且94年4 月17日下午Ａ女確曾至其住 處無訛。惟否認有妨害性自主犯行，辯稱：Ａ女經常來我家 ，找我的小孩Ｃ童（即Ａ女表哥）玩，通常是週末中午時過 來玩，而我因為與妻子共同從事賣早餐生意，所以大約都會 在下午2 點左右就與太太一起午休，根本不可能對Ａ女性侵 害；被告夫婦與Ａ女父母間有財務糾紛，應係Ａ父故意誣陷 等語。
二、經查：
㈠、Ａ女生於86年8 月，事發時僅七歲。而被告為Ａ女之姨丈， 並與Ａ女毗鄰而居，Ａ女常至被告住處找其表哥即被告之子 Ｃ童玩等情，業經Ａ女、Ａ父證述及被告自承在卷，暨有年 籍資料可佐，被告當明知Ａ女為未滿14歲之女童。此部分事 實，應堪信為真實。
㈡、又94年4 月17日下午Ａ女曾至被告住處，亦經Ａ女證述及被 告自承在卷。酌以Ａ父於原審證稱：「被告係我妻子之姊夫 ，與我乃連襟關係，又毗鄰而居，兩家經常有往來，Ａ女也 常到被告家去，而我之所以會發現Ａ女遭被告性侵害，是因 為94年4 月17日晚上我發覺Ａ女憋尿而尿褲子，我就叫Ａ女 去洗澡，Ａ女即反應尿尿會痛，我才驚覺Ａ女有下體紅腫現 象，我便詢問是否在外面遭人欺負，Ａ女才指出是遭隔壁的 被告摸尿尿的地方很多次，翌（）日我就帶Ａ女去楠梓聯 合婦產科檢查，但該診所卻叫我去其他大醫院處理，後來是 高雄縣社會局打電話通知說帶Ａ女去長庚醫院檢查」等語（ 原審一卷86、87頁），及卷附之楠梓聯合婦產科診所於94年 4 月18日所出具之診斷證明書（原審二卷28頁），則當（17 ）日Ａ女返家後，因Ａ父查覺有異而追問後，經Ａ女告知曾 遭被告摸下體，應堪信為直實。
三、次查：
㈠、就事實欄一之㈠所示93年間第一次遭被告性侵之過程：Ａ女 於94年4 月25日警訊時稱：姨丈第一次用手摸我的雞雞及用 他的雞雞用我的雞雞，是在我讀二年級上學期（約93年9 月 後）的時候（詳細時間不記得了），時間都是在假日的白天 等語（警卷6 頁）。又94年5 月23日高雄地院94年家護546 號案件開庭時，Ａ女仍稱：第一次摸我尿尿的地方是在我唸 二年級上學期的時候，那時候是夏天放暑假，地點是在他家 的客廳等語（原審二卷6 頁）。之後於94年7 月20日偵訊時 ，Ａ女亦稱：最後一次之外還有，詳細時間我記不起來，我 只記得是去年，我當時穿著短裙及短袖上衣等語（偵卷7 頁 ）。嗣於本案第一次發回更審後，於99年3 月16日審理時Ａ 女續稱：被告有用手摸過我尿尿的地方，記不起來幾次。第
一次大約小學一年級的時候。在被告家裡的客廳。當時被告 家沒有人。已忘記我我穿什麼衣褲：及稱：「（何時被被告 摸被被告摸尿尿的地方？）國小一年級（是否記錯，以前筆 錄是說國小二年級上學期？究竟是何時？）國小一年級，以 前講錯了」等語（更一卷79至81頁）。又本案經第二次發回 更審後，於101 年7 月26日審理時Ａ女證稱：第一次被告是 在家裡客廳摸我，當時覺得會痛，是伸到內褲裏摸，但已不 記得得當時我是穿褲子或裙子等語，但於詢問「被告手指是 否有伸進去陰道」時，Ａ女即哭泣未答，經社工安撫Ａ女後 ，社工說Ａ女表示因時間隔了太久真的不記得。且就本院詢 以何以「第一次之時間，警訊及家護案件庭訊說是二年級上 學期、夏天放暑假；但於本院前審時又說是一年級」？Ａ女 回稱已不記得，只記得大概是二年級上學期左右等語（更二 卷117 至119 頁）。嗣於102 年2 月20日審理時Ａ女補稱： 「（你說第一次是在93年9 月即你小學二年級上學期？）對 。（那次你說被告拉住你的短裙，手伸到你內褲裡面，你痛 ，後來被告才停止，這次被告手指有無插入你陰道裡面？） 一點點。（被告手指有進去你陰道一點點？對。（你是否覺 得疼痛？）會。（第一次在你小學二年級上學期的時候，被 告手指伸入你陰道摸你的時候，你當時有無表示不要、推開 他？）有推開，但推不開，被告就繼續用。（這樣經過的時 間約有多久？）我不知道。」等語（更二卷189 頁）。㈡、就事實欄一之㈡所示94年4 月17日遭性侵之過程：Ａ女於94 年4 月25日警訊時稱：最後一次是在94年4 月17日（禮拜日 ）中午我吃完飯12點多的時候，我去姨丈家，在客廳我有看 見阿姨、哥哥，後來阿姨、哥哥去樓上睡覺，之後姨文就用 手脫我的內褲，我那天是穿裙子，脫到我的膝蓋的地方，我 當時是躺在沙發上，姨丈就坐到我旁邊用手指插入我的雞雞 （被害人用偵訊娃娃比小女孩的陰道，被害人直接用右手食 指伸入小女孩的陰道上下抽動），我當時覺得癢癢的，我有 叫姨丈不要弄了，可是姨丈說說沒有關係，之後姨丈幫我穿 好內褲就叫我回家等語（警卷6 頁）。及於94年5 月23日高 雄地院94年家護546 號案件開庭時證稱：94年4 月17日我到 姨丈家，我和表哥在他家看電視，姨丈有買便當給表哥吃， 但我沒有吃，吃完便當後姨丈在一樓客廳睡覺，我就和表哥 在客廳看卡通，看到4 點，姨丈都在睡覺沒有醒過來，在我 還在看24台膽小狗英雄的卡通時，表哥就上樓去睡覺，之後 我就轉到25台看小魔女DoReMi。姨丈是在四點醒過來的，姨 丈就去找表哥，表哥說要去很遠的公園玩，因為他們不讓我 跟他們一起去，我就在門口哭，姨丈摸我的時候電視卡通小
魔女劇情是有一個人在教小魔女作毛巾，當天我穿灰色裙子 ，他用一支手指頭摸我，他沒有抱住我，他坐我後面，我當 時是躺在沙發上看電視，他坐在我後面是矮的椅子，我的沙 發很矮有椅背，他伸手到我裙子裡面，把我的內褲脫到膝蓋 ，用1 支手指頭摸我的下體，我覺得很癢，沒有流血，我有 告訴他不可以，我沒有大聲叫。本次姨丈摸我一下子而已， 表哥下來時姨丈就沒有摸我了，當時阿姨在二樓睡覺，她不 知道，我沒有跟阿姨說等語（原審二卷6 、7 頁）。嗣於94 年7 月20日偵訊時稱：他把我的裙子脫到膝蓋那邊，但他沒 有脫我的上衣。內褲連牛仔裙子一起脫。脫的時候他沒有講 話，我原本躺在沙發上看電視，姨丈就過來了。脫之後他用 手指頭插進我的雞雞，他插進去大約有一分鐘左右。我沒有 講任何話，只覺得很癢。當時我阿姨及哥哥在2 樓睡覺，我 剛到姨丈家他們本來在一樓，但他們吃完後就去2 樓睡覺了 。那天我回家洗澡時有跟爸爸講。我剛剛說的事情是姨丈對 我為性侵害的最後一次等語（偵卷6 、7 頁）。又本次發回 更審後，於101 年7 月26日審理時，經本院提示各該筆錄， 及詢問最後一次遭性侵之情形，Ａ女或是當庭哭泣未答，或 逕稱其已不記得（更二卷118 、119 頁）。至102 年2 月20 日審理時Ａ女方稱：最一次4 月17日在客廳這次，被告手指 有插入陰道一點點（在客廳摸你，手指插入你的陰道，有這 件事？）有」等語（更二卷190、192頁）。㈢、綜觀Ａ女前揭所述，就第一次究係二年級上學期或一年級、 除手指外，陰莖有無插入等細節，Ａ女先後所述，或略有歧 異，或並非於每次應訊時均曾提及。然證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採；苟其基本事實之陳述，果與真實性無礙時， 仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第453 號判決參 照）。酌以Ａ女為邊緣性智能功能的孩童，小學二年級時就 讀資源班（參原審二卷22、26頁高雄長庚醫院鑑定報告）； 社工蔡ＯＯ於99年3 月16日亦到庭證稱Ａ女之理解學習能力 較常人薄弱，目前就讀國一資源班，學習狀況不好等語（更 一卷82頁）。再則，警偵訊及家護案件庭訊時Ａ女仍僅7 歲 ，又係事隔多時甚至多年後才到法院陳述，歷次所述細節難 免會有歧異何況綜觀各該筆錄，可知Ａ女有時係就所指之多 次性侵為概略之答覆。是就確有前揭二次性侵，且性侵之時 地及過程中被告有用手指插入其陰道等情，既迭據Ａ女明確 指訴不移。又綜觀Ａ女於警訊及家護案件時就稱第一次約在 93 年9月、二年級上學期暑假等語，而93年9 月又係一年級
下學期結束後甫升二年級之際，則Ａ女歷次所述第一次遭性 侵之時間當無重大矛盾歧異，應依最初及歷來之多次陳述， 認第一次性侵之時間為93年9 月二年級上學期。再酌以93至 94 年 間被告並未在監在押（參前案紀錄），而94年4 月17 日下午Ａ女確有到被告住處，及案發前被告確與Ａ女毗鄰而 居，假日時Ａ女會到被告住處等情，業據被告自承在卷，則 本院自難僅因細節所述略有差異，就逕認Ａ女所述均不足採 信。唯歷次陳述時Ａ女又未一致陳明指稱事實欄所示二次性 侵過程被告有射精及以陰莖插入陰道本案既未於Ａ女身上驗 得有被告之精液反應（如後述），依罪疑有利被告原則，應 認事實所示二次犯行，被告並未以陰莖插入Ａ女陰道，併此 敘明。
㈣、至於本院更一審99年3 月16日審理時，辯護人詰問過程中， Ａ女答稱：「（妳回家後有無向其他人說起此事？）爸爸（ 爸爸沒有反應？）沒有（之後被告還有摸妳？）有」等語（ 更一卷79、80頁），似與最後一次性侵係94年4 月17日，當 晚Ａ父並已查覺之前揭歷次所述不符。然綜觀該次筆錄，Ａ 女仍指訴遭被告多次性侵，而提問時並未能明確區分係就何 次為詰問，自難以此即認Ａ女指訴不實。
四、次查：
㈠、Ａ女於94年4 月18日（星期一）至楠梓聯合婦產科診所就診 卻未作妥善處置，經學校教師通報高雄縣性侵害防治中心處 理，隨於94年4 月22日（星期五）下午4 時40分許至高雄長 庚醫院驗傷，經診查結果，Ａ女處女膜於3 點鐘、9 點鐘方 向有陳舊性撕裂傷（註：依解析圖應為3 、9 點鐘方向，診 斷書則誤載為3 、6 點鐘方向），有高雄長庚醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、101 年10月5 日101 長庚院高字第 B84756號函及附件被害人處女膜之傷勢驗傷解析圖可佐（更 二卷136 至139 頁，證物袋），可見Ａ女於94年4 月22日驗 傷前，其處女膜即已破裂受損。
㈡、被告及辯護人雖以Ａ女可能因騎腳踏車跌倒，致處女膜破裂 等語置辯，且Ａ女曾稱：「（之前有因騎腳踏車跌倒碰到我 尿尿的地方？）有（當時會不會痛？）會，有無跟爸爸媽媽 說？）有跟爸爸說（爸爸有帶你去看醫師？）有（何時的事 情？）忘了」等語（更一卷81頁）。經函詢高雄長庚醫院結 果，該院先以98年8 月31日（98）長庚院高字873481號函覆 略以：無法辨析造成Ａ女處女膜陳舊性撕裂傷之原因等語； 嗣再以高雄長庚101 年6 月13日（101 ）長庚院高字B52212 號函覆略稱：「陳舊性傷口係指非短時間內發生之傷口，僅 可推知為非1 、2 天內新生之傷口，故94年4 月22日所發現
之陳舊性傷口，並無法確認係何時出現」等語（更一卷46頁 、更二卷110 頁）。然：
１、本次發回更審後，經本院函請法醫研究所鑑定結果，該所於 101 年8 月7 日函覆本院略以，Ａ女處女膜後半部之陳舊性 撕裂傷，該位置為性侵案件常見部位，較支持有插入性或穿 透性傷害，但尚無法證實是否有遭性侵，有待更詳細之處女 膜陳舊性撕裂傷大小、狀態與程度佐證，而要求本院再調取 驗傷時之照片及相關精子游動檢查或酸性磷酸酶之檢驗結果 等語。嗣本院依法醫所之回函，向高市警局婦幼隊調得Ａ女 驗傷照片及相關證物資料，及向高雄長庚函詢而獲回覆略以 「被害人於94年4 月22日到院驗傷，距事件發生（97年4 月 10日至17日）已逾3 日，精子游動檢查或酸性磷酸酶檢查結 果之準確度較低，故當時未施以該檢查」等語後，再次將調 得之資料及函詢結果，併送請法醫研究所補充鑑定（註：函 文另請法醫所更正該所前揭函文中誤載之處）結果，經該所 於101 年12月25日函覆本院略以：9 點鐘方向撕裂傷有一處 缺口，缺口可能幾乎達陰道壁，3 點鐘位置之傷因影印照片 模糊無法判定撕裂傷程度。且其撕裂傷屬急性或陳舊性亦因 因影印照片模糊難判定。綜上，縱剔除第一次回函中之誤載 部分，仍研判Ａ女之處女膜傷痕為插入性或穿透性傷害的可 能性較大，較不支持因騎腳踏車摩擦坐墊所致等情，有法醫 所101 年8 月7 日法醫理字0000000000號函及鑑書、長庚函 101 年12月25日法醫理字第0000000000號函，及高市警局婦 幼隊101 年10月18日高市警婦隊偵字第00000000000 號函（ 更二卷136 至149 、158 、160 至162 、165 頁）。２、又本次發回更審後，101 年7 月26日審理時，Ａ女到院證稱 ：94年本案報警事發之前，我所騎腳踏車就是有輔助輪的小 腳踏車。我不知道有因騎腳踏車跌倒而去醫院就醫的情形， 沒有因為騎腳踏車過程曾經跌倒而導致尿尿的地方流血出來 這樣的印象，我知道處女膜的位置等語（更二卷118 頁）， 即其記憶中並無因騎車而傷及處女膜的情形。戊○○○Ｄ女 亦稱：Ａ女係騎有輔助輪的腳踏車，7 歲才拿掉輔助輪，其 不知道Ａ女是否有因跌倒而就醫等語（更二卷116 頁）。酌 以幼童所騎乘有輔助輪之小腳踏車車速甚緩且坐墊寬廣，縱 跌倒或摩擦，亦較無傷及處女膜之可能；而經本院向健保局 函調Ａ女就醫紀錄後，再向Ａ女曾就醫之德全診所、富安診 所、王裕郎小兒科診所、吉田診所函詢結果，均稱於90年9 月（即Ａ女4 歲時）起至94年4 日期間，Ａ女並無因身體外 傷或下體痛癢而就醫之情形，有健保局101 年5 月24日健保 高字第0000000000號函、101 年8 月15日健保高字第000000
0000號函、德全診所101 年6 月14日回函、王裕郎小兒科診 所101 年7 月9 日回函、富安診所10 1年6 月8 日回函、吉 田診所101 年6 月12日回函（更二卷84至93、106 至109 、 127 頁），益證本案當可排除Ａ女係因騎車致傷及處女膜的 可能。
３、是Ａ女處女膜撕裂傷之位置既為性侵案件常見之部位，該撕 裂傷又係插入性或穿透性傷害的所致（如前述）。自當足以 佐證Ａ女指稱遭被告以手指插入其陰道等語為真。㈢、又高雄長庚醫院就Ａ女是否遭受性侵害之心理反應為鑑定， 該醫院94年9 月14日（94）長庚院高字第461608號函所附之 Ａ女精神鑑定報告書固記載「Ａ女無強烈急性壓力反應，目 前也沒有明顯創傷症候群之徵兆」（原審二卷26頁），但其 結論仍認為：「Ａ女還是有不安全感及害怕之情緒困擾，進 而更企望家庭父母的支持與保護」等情（原審二卷26頁）。 衡以Ａ女當時僅係未滿8 歲之幼童，依其認知發展程度而言 ，尚不懂男女性交、身體自主權應受保障之真意，且其於偵 查中復稱：被告之前對我有點好，讓我騎腳踏車，又讓我看 卡通等語（偵卷6 頁），堪認Ａ女於受被告性侵害後，仍受 彼此親戚及鄰居關係之影響，故Ａ女雖未明顯出現前開疾患 症狀，亦屬合理，故前揭Ａ女精神鑑定報告與本院前開事實 認定，並無何相衝突之處。
㈣、本院前於95年間依被告聲請，及徵得Ａ女及法代同意後，將 Ａ女及被告併送高雄市政府警察局測謊鑑定結果，雖因Ａ女 年僅十歲而不宜測謊，但被告對：「本案你有無用陰莖插過 （或摩擦）Ａ女（直呼姓名）的陰部？」及「本案你曾在Ａ 女（直呼姓名）面前射精過嗎？」，則均呈不實反應，有該 局95年10月16日高市警鑑字第0000000000函，及該局95年10 月17日高市警鑑字第0000000000號測謊鑑定書、高雄市政府 警察局測謊（POLYGRAPH ）儀器測試具結書可證（上訴卷33 至37頁）。又測謊時所詢之「陰莖」雖與「手指」不同，但 均係就被告有無不當碰觸Ａ女一事為鑑定，自仍當足以佐證 被告確曾對A女不當性接觸無訛。
五、再查：
㈠、高雄長庚醫院對Ａ女精神鑑定結果，Ａ女於會談時無異常行 為表現（原審二卷26頁），且未認定Ａ女有幻想、幻聽情形 等精神疾病。當可排除因精神疾病而誣指被告之可能。至於 被告及辯護人雖另以：Ａ女父母與被告有債務糾紛，兩家間 已有嫌隙，Ａ女或因父母授意誣指被告等語置辯，且Ｅ男（ Ａ女外祖父，即被告岳父）於原審時證稱：「Ａ母和被告妻 子是姊妹，本來感情很好，後來因為借錢致雙方關係惡化，
曾吵架」等語（原審一卷93頁）。然：
１、本次發回更審後，Ｄ女（戊○○○）雖證稱：我是Ａ母的二 姐，上面還有一個大姐，以前Ａ母住在娘家，娘家就在我家 隔壁。本案事發前，Ａ女父母住ＯＯ時向農會借80萬種蓮霧 ，但蓮霧不好而搬回娘家後，因沒錢繳利息而向我借錢，並 說要賣掉種蓮霧的土地還錢，後來我查知Ａ母已將土地賣出 ，卻向我謊稱土地賣不出去而未還錢。除此，外公的土地賣 掉後，有給我母親（即Ａ女外祖母）39萬元，都被Ａ母偷領 走，我發現後有跟大弟講，大弟有報警，Ａ母以為是我報警 。此外就是家裡存摺、印章有放4 、5 萬要讓銀行扣款。另 外，我們也有拿錢出來幫他們買一台車讓他們做生意，叫她 一個月還4 、5000元本息，卻未如期未還等語。唯酌以Ｅ男 （被告之岳父）另稱：「（向你借了多少錢？）二次，各80 00元，說賣地之後就要還我。（此外有無其他借款？）沒有 ，就是沒有錢還有跟我台南朋友借了一次5000，還有一個我 叫姐姐的人，也叫我去幫她跟這個姐姐借了3000元。」等語 ，暨稱我媽媽說捨不得Ａ女被警察帶走，所以39萬元的事未 經起訴，也未因此事吵架或不愉快。事發之前沒有因欠款大 吵大鬧，也沒有很積極的逼債，雙方面的小孩還會一直往來 ，被告也沒有去向Ａ女父母催討欠錢，本案爆發之前更未因 為討車款爆發爭執，在事發搬離之前，兩家相處的不錯等語 （更二卷114 至116 頁）。及被告於偵查中曾稱：Ａ女父親 欠我錢，而Ａ母又喜歡打電動，被我打過兩巴掌，這是很久 前的事，大概是在2 、3 年前，而本件性侵害案進入司法調 查後，Ａ女父母沒有向我要錢，也無透過其他家人來向我要 錢，因為Ａ女之父母會怕我，從我打了Ａ女母親2 巴掌後， 到現在雙方都沒有再講話等語（偵卷13頁）。設若Ａ女之父 母與被告業因債務糾紛已致雙方關係惡化，Ａ女父母當無同 意，被告亦無歡迎Ａ女到其住家之可能。況且，縱依Ｄ女及 被告所述內容，於本案事發前，兩家間縱有債務關係，金額 亦不多，更未因逼債而反目成仇，Ａ女父母實較無因債務關 係而教唆Ａ女設詞誣陷被告之可能。
２、再則，Ａ女於94年7 月20日經檢察官在地檢署溫馨室訊問時 ，僅社工葉ＯＯ陪同在場，Ａ女之父母在庭外等候等情，有 該次偵訊筆錄可憑（偵卷5 、9 頁），故本案已無被害人父 母在旁暗示教導之嫌。除此，被告於偵查中亦自承：和Ａ女 感情很好等語（偵卷13頁），Ａ女實無任意誣指遭其姨丈（ 即被告）性侵害之理。何況，人倫天性，Ａ女父母實無罔顧 稚女名譽，唆使Ａ女設詞誣陷被告，甚至刻意弄破Ａ女之處 女膜以佐證又坐實其指訴內容之必要。
㈡、又辯護人於原審時雖另以被告住家一樓客廳屬開放式，外人 得自由進入屋內，並從屋外可輕易看進屋內動態，被告當無 在該處性侵Ａ女之可能等語置辯。然酌以Ｅ男（Ａ女之外祖 父，被告岳父）證稱：我與Ａ女住一起，隔壁就是被告住家 ，平常從被告住處外要看進去屋內是看不清楚的，但從屋內 可以透過紗門看到外面情形，而被告睡午覺時有關鐵門等語 （原審一卷93、94頁），及被告之子Ｃ童所證稱：有時候父 親會睡在樓下客廳等語（原審一卷100 頁），則被告確曾在 住處樓下客廳午睡，並將鐵門關上。是以辯護人前揭辯委無 足採，並益徵Ａ女指稱在其他家人均在樓上午睡之際，遭被 告於上開客廳以手指插入陰道等情為可採信。
㈢、至於高雄縣警局婦幼隊將Ａ女於94年4 月22日在高雄長庚醫 院所採集之疑似性侵害案件證物（被害人之陰道棉棒、陰道 抹片、被害人血液、被害人血漬紗布），送交刑事警察局鑑 驗，以顯微鏡檢視未發現精子細胞，以酸性磷酸酵素法檢測 ，亦呈陰性反應，固有該局94年7 月8 日刑醫字0000000000 號鑑驗書（偵卷15頁）可憑。惟該檢驗書之備註已載明「請 酌參採證時間與案發時間之間隔」。酌以警方採證時間（94 年4 月22日），與Ａ女遭被告以手指插入陰道之時間（93年 9 月間、94年4 月17日）相距多日，且Ａ女係94年4 月17日 洗澡時告知父親其下體疼痛，則Ａ女於驗傷前既已沐浴、更 衣、沖洗；尤其Ａ女亦未指證94年4 月17日當日被告有陰莖 已插入其陰道及在其陰道內射精，因此無法自被害人陰道內 採獲被告之精子細胞，尚與常情無違，何況，高雄長庚亦函 復本院略以「被害人於94年4 月22日到院驗傷，距事件發生 （97年04月10日至17日) 已逾3 日，精子游動檢查或酸性磷 酸酶檢查結果之準確度較低，故當時未施作該檢查」。為此 ，自難僅因上開刑事警察局之鑑驗結果，即逕為有利被告之 認定。
六、綜上所述，事實欄所示二次強制性交犯行，業據Ａ女堅決指 訴在卷，並有前揭各該測謊報告、法醫研究所及高雄長庚醫 院等回函可佐，何況原審附帶民事判決被告敗訴後被告亦未 上訴，業經被告自承（更二卷193 頁），是以Ａ女之指訴顯 非無據之虛言。又：㈠、強姦罪既遂與未遂之區分，採接合 說，衹須一部插入女陰即屬既遂，是以被告於事實欄所示時 地以手指插入Ａ女陰道，過程中Ａ女已感疼感等情，業據Ａ 女堅決指訴在卷。衡諸常情，被告既以手指撫摸及插Ａ女下 體，其時性慾高漲，原即無僅摸撫Ａ女陰部表面皮膚之可能 。況且Ａ女之處女膜確有插入性或穿透性傷害造成之陳舊撕 裂傷（如前述），益證Ａ女指稱被告之手指已進入其陰道，
當屬可信。由此，被告顯係意在性交而非僅存猥褻犯意，且 二次犯行均已性交既遂，至為灼然。㈡、又刑法強制性交罪 所指之強暴，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗 之謂。前揭二次性侵發生時Ａ女僅係七歲稚齡幼女，事發後 於94年8 月高雄長庚鑑定結果認Ａ女為邊緣性智力功能孩童 ，其知覺動作力僅約為5 歲6 月至5 歲11月間。為此，於遭 性侵時，Ａ女當無同意與他人為合意性交之意思能力，亦即 Ａ女顯因年幼而欠缺性自主決定及判斷能力，致無同意性行 為之能力。何況，過程中Ａ女覺得疼痛，表示不要，並要求 被告停止，及出手推被告，但推不開，業如前述，酌以事發 時渠等二人體型力氣差異甚大，Ａ女稚齡力弱確屬無法抵抗 ，是以被告不顧被害人之反對呼痛及反抗，以其優勢體力， 強將手指插入Ａ女陰道，當屬違反Ａ女意願而施強暴對Ａ女 強制性交，至為為灼然。本案事證明確，被告明知Ａ女未滿 14歲，於前揭時地二次對Ａ女強制性交之犯行，堪予認定， 而應依法論科。
七、新舊法比較:
㈠、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與 刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 ，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範 圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、 連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法 院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就 本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
１、被告行為後，刑法第222 條第1 項規定業經修正，94年2 月 2 日修正前之刑法第222 條第1 項第2 款原規定：「對14歲 以下之男女犯之者」，修正後則規定：「對未滿14歲之男女 犯之者」，修正後之規定已限縮加重強制性交罪之範圍，對 14歲之男女犯強制性交罪，已不該當加重要件，而僅構成普 通強制猥褻罪。況且，修正前之刑法第222 條第1 項第2 款 法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正後之法 定刑為「處七年以上有期徒刑」，當以修正後之規定較有利 於被告。
２、94年2 月2 日修正前之刑法第10條第5 項原規定：「稱性交
者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或 口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人 之性器、肛門之行為」；94年2 月2 日修正後則規定：「稱 性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二 、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為」。修正理由謂：為避免基於醫療或其 他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」 行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避 免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵 括於「性侵入」之概念，併修正第5 項第1 款、第2 款，增 訂「或使之接合」之行為，以資涵括。是以本次修法之目的 僅在使性交之內容及意涵明確；且本件被告以手指進入Ａ女 性器內之性交態樣，適用修正前後規定不無不同，不生比較 新舊法之問題，應依一般法律原則，而適用修正後之刑法第 10條第5 項規定。
３、修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更。就事實欄一之㈠所示多次強制猥褻行為，依修正前刑 法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，