臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第16號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宗寬
選任辯護人 許仁豪律師（法律扶助基金會委任）
上 訴 人
即 被 告 陳文治
選任辯護人 吳漢成律師（法律扶助基金會委任）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東
地方法院中華民國101年12月14日101年度訴字第151號第一審判
決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵緝字第89號
、101年度偵字第975、1572號、101年度毒偵字第155號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳宗寬販賣第二級毒品及販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
陳宗寬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑三年八月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣三千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所用門號0000000000之行動電話一支（含SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯附表所示之販賣第一級毒品五罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑十九年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣三千五百元及販賣第一級毒品所得新臺幣四千五百元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所用門號0000000000之行動電話一支（含SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（陳文治轉讓禁藥及轉讓第一級毒品部分）。 事 實
一、陳宗寬於民國95年間因違反毒品危害防制條例等案件，經法 院判處有期徒刑1年2月確定，嗣減刑為有期徒刑7月，於96 年10月29日縮刑期滿執行完畢。另陳文治於88年間因施用毒 品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月16日執行完畢 釋放，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵 字第4號為不起訴處分確定。嗣於前開觀察、勒戒、強制戒 治執行完畢釋放後5年內之94年間，又因施用毒品案件，經 法院判處有期徒刑6月確定；又於94年間因竊盜案件，經法 院判處有期徒刑10月確定；又於95年間因違反動產擔保交易 法案件，經法院判處拘役50日確定；上開三罪合併執行後， 於96年6月17日執行完畢出監。復於98年間因贓物案件，經
法院判處有期徒刑4月確定，於98年10月21日縮刑期滿執行 完畢。
二、陳宗寬與陳文治（綽號「蚊子」）交情良好，約2年前，陳 文治即在臺東縣臺東市四維路夜市攤位，幫忙陳宗寬賣排骨 酥，且住在台東市○○街000巷00號陳宗寬家裡。其二人均 明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得擅自持有、轉 讓及販賣；甲基安非他命並係行政院衛生署公告禁止使用之 毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，亦不得擅自轉讓。竟不思 正途，分別為下列犯行：
（一）陳宗寬意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於101年2月24日中午12時28分許，使用其所有門號00 00000000之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，與汪瑋相約於 臺東縣臺東市○○街000號臺東基督教醫院旁之7-11便利 超商，討論毒品甲基安非他命買賣事宜，議定好買賣毒品 之數量及價金後，陳宗寬先向汪瑋收受新臺幣（下同）3, 500元價金，而後返回住處拿取毒品，陳文治在場等候。 陳宗寬旋於同日下午1時30分許，委託陳文治將包裝好的 第二級毒品甲基安非他命交給汪瑋，陳文治雖不知陳宗寬 與汪瑋間是否買賣毒品關係，惟知悉包裝內之物品為甲基 安非他命，卻仍接受陳宗寬之託，基於轉讓禁藥之犯意， 將重量約1公克之甲基安非他命1包，帶至上開7-11便利商 店交給汪瑋。陳宗寬即以此方式，販賣第二級毒品甲基安 非他命予汪瑋1次。
（二）陳宗寬另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯 意，使用上開行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表 所示之時間、地點，販賣如附表所示金額、數量之第一級 毒品海洛因予陳真旺、陳宗信，共計5次。
（三）陳文治另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月 間某日，在臺東縣臺東市○○街000號6樓陳真旺住處之地 下室，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予友 人陳真旺。
三、嗣警方接獲線報，對陳宗寬進行通訊監察，並於101年5月4 日上午10時35分許，持法院核發之搜索票至陳宗寬、陳文治 上址居處搜索，當場查獲陳文治所有之行動電話1支（廠牌 ：OKWAP，內含門號0000000000之SIM卡1張），並扣得陳文 治施用剩餘之第一級毒品海洛因1小包（施用毒品部分業經 原審判決確定），而查獲上情。
四、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本判決所引用之證據資料，當事人及辯護人於本院表示同意 有證據能力。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情 事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無 不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、事實二之（一）部分：
（一）被告陳宗寬就其販賣第二級毒品甲基安非他命予汪瑋之犯 罪事實，業於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人汪瑋 於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符（警卷三第7 頁，聲監卷第186頁，原審卷第222至229頁），復有被告 陳宗寬與汪瑋當時的通訊監察譯文1份在卷可稽（警卷二 第10頁），足認被告陳宗寬之自白與事實相符，其犯行堪 予認定。
（二）被告陳文治固供陳其與陳宗寬熟識，交情良好，約2年前 ，即在臺東縣臺東市四維路夜市攤位，幫忙陳宗寬賣排骨 酥，且住在台東市○○街000巷00號陳宗寬家裡，惟矢口 否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：陳宗寬的朋友我都不認 識，我不知道陳宗寬有在販賣毒品，我也不知道陳宗寬與 汪瑋有沒有進行這次的交易，我沒有幫陳宗寬將毒品交給 汪瑋，陳宗寬也沒有把安非他命交給我云云。 惟查： 1、證人即共同被告陳宗寬於原審審理時證稱：我有請陳文治 將安非他命交給汪瑋，陳文治知道我請他幫忙轉交的物品 是安非他命，他沒有幫我收錢，不曉得我賣毒品給汪瑋， 我只託他幫我交給汪瑋而已等語（原審卷第126頁）。證 人汪瑋於原審審理時亦證稱：我打電話給陳宗寬，跟他約 在基督教醫院見面，陳宗寬自己一人前來，我就跟他說要 拿安非他命，陳宗寬說要再問問看，叫我等一下，我就將 3,500元交給陳宗寬後，繼續在基督教醫院那邊等，忘了 等多久，陳文治就來將毒品安非他命交給我了；我之前在 臺東監獄服刑時就認識陳文治了，所以可以確定送毒品來 的人就是被告陳文治等語（原審卷第223、224、228、229 頁），互核相符。此外，尚有被告陳宗寬與證人汪瑋於10 1年2月24日中午12時28分許之通聯譯文，內容為：「（陳 ）喂！（汪）在哪裡？（陳）你誰？（汪）喔！喔！（陳 ）哦！我知，我剛睡醒而已，要等一下子。（汪）誰？（ 陳）現在很硬呢！（汪）這樣。（陳）牛肉只剩一、二包 而已，阿！肉燥泡麵都沒有了，要一下大概二、三點他就 會下來了。（汪）是喔！（陳）唉阿！我朋友就會下來了
。（汪）你那裡都沒有了嗎？（陳）有啦！你要泡現在還 有一包牛肉的。（汪）好啦！要在哪裡相等？（陳）來7- 11買東西。（汪）好啦！我們一分鐘就到了。（陳）好啦 。」可資佐證（警卷二第10頁）。衡以被告陳文治於本院 供陳其約在2年前，即在臺東縣臺東市四維路夜市攤位， 幫忙陳宗寬賣排骨酥，且住在台東市○○街000巷00號陳 宗寬家裡，二人交情甚篤，且陳宗寬既已承認販毒，亦無 誣陷陳文治之必要，所為其請陳文治將安非他命交給汪瑋 ，陳文治知道其請他幫忙轉交的物品是安非他命等語之陳 述，當屬可採。則汪瑋於101年2月24日中午12時28分許， 打電話給陳宗寬約在基督教醫院旁之7-11便利超商見面後 ，跟陳宗寬說要拿安非他命，陳宗寬先收下3,500元後離 開，隨後於下午1時30分許，委託被告陳文治將甲基安非 他命1小包，送往臺東基督教醫院旁之7-11便利超商，轉 交給在場等候之汪瑋一節，已可認定。被告陳文治所辯其 沒有幫陳宗寬將毒品交給汪瑋云云，不足採信。 2、證人陳宗寬雖曾於偵查中表示伊未請陳文治交付毒品給汪 瑋等語（偵緝卷第42頁），惟陳宗寬於偵查中既否認有販 賣毒品給汪瑋，強調僅與汪瑋共同出資購買毒品，自然會 否認其託陳文治送交毒品給汪瑋之事實，當不得執為有利 於被告陳文治之證詞。至於陳宗寬於原審及本院供稱陳文 治係送交毒品之人，法律並未規定得以獲得減刑，被告陳 文治認為陳宗寬係為了換取減刑才改口，顯有誤會。 3、證人汪瑋於101年4月23日下午1時50分許警詢時，雖稱： 我先拿3500元給陳宗寬，大約過1個小時左右他才拿毒品 給我等語（警卷三第7頁）。惟其於同日下午4時11分許之 偵查庭即主動補充陳述：上揭監聽譯文是我跟陳宗寬的對 話，內容是我要向他購買安非他命，打完電話，約中午12 點半，在臺東市基督教醫院，我給陳宗寬3500元，陳宗寬 說他要去找人，隔了約1個小時，綽號「蚊子」的男子親 自給我安非他命，重量1公克等語（聲監卷第186頁）。其 間相隔甚短，亦無受他人暗示或其他影響陳述之情形。嗣 於原審101年11月28日當庭播放監聽錄音帶供其回憶後， 汪瑋更明確供稱：播放光碟可以更清楚回憶，本次交易確 實是陳文治前來送交毒品（原審卷第225、228頁）。顯見 證人汪瑋於警詢時應僅係未就交易毒品過程的細節陳述詳 細而已，並未有供述前後矛盾之情形，亦難採為被告有利 之證明。
4、綜上，被告陳文治於上開時地，受陳宗寬之託，將第二級 毒品甲基安非他命一包送交予汪瑋，已極明確。被告所辯
無非卸責之詞，殊不可採。其雖不曉得陳宗寬係以買賣之 方式與汪瑋交易，惟既知悉所交給汪瑋之物品係甲基安非 他命，卻仍代為轉交，足見其係出於無償轉讓之故意為之 ，犯行堪以認定。
（三）公訴人雖認被告陳文治係基於共同販賣第二級毒品之犯意 聯絡，受陳宗寬委託交付毒品予汪瑋，應與陳宗寬論以販 賣第二級毒品之共同正犯。惟查：
1、按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法 第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意 使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行 為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其 本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。 …又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：『犯罪之事實 與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相 等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』，嗣 後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從 而客觀之犯罪事實倘與行為人主觀上所認識者有異，乃有 『所犯重於所知，從其所知』之適用…」（最高法院100 年台上字第1110號判決要旨參照）。
2、證人陳宗寬於原審審理時證述：我拿給汪瑋的那包安非他 命是用小信封包著，陳文治雖然知道我請他幫忙轉交給汪 瑋的物品是甲基安非他命，但因為錢之前汪瑋已經先給了 ，陳文治沒有幫我向汪瑋收錢；我委託陳文治時沒有跟他 多講什麼，只跟他說這你幫我拿給汪瑋而已，我不知道陳 文治是否知悉我有在做毒品買賣，也不確定陳文治知不知 道我交給汪瑋的毒品是用送的還是賣的等語（原審卷第12 6、128、135、202頁）。又證人汪瑋於原審也證稱：陳文 治拿毒品來給我的時候都沒有講話，把東西交給我後就走 了，因為我在那裡等很久，趕著要走，所以也沒跟陳文治 講什麼話等語（原審卷第228、229頁）。觀其二人所言， 被告陳文治當時僅替陳宗寬轉交毒品予汪瑋而已，並未經 手任何財物；再其二人亦無向被告陳文治表示其等係在進 行毒品交易，縱使被告陳文治知道陳宗寬請他幫忙轉交給 汪瑋的物品是甲基安非他命，在無充足之積極證據足資證 明被告陳文治知悉所轉交之毒品，係汪瑋以金錢對價向陳 宗寬所購買之前，尚難遽以推測之詞，認定被告陳文治與 陳宗寬間有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔 。
3、至於被告陳文治與陳宗寬於101年2月25日21時53分58秒， 雖有如下之通話內容（警卷二第12頁）：
陳文治：喂！
陳宗寬：喂！旺仔又打了，你跑一趟。
陳文治：在哪？
陳宗寬：他在家裡。
陳文治：唉！
陳宗寬：那個六樓那裡！
陳文治：好。
陳宗寬：我的情形大概講給他聽一下。
陳文治：好啦！
惟被告陳文治與陳宗寬均堅詞否認上開對話係其等共同販 賣毒品之內容（原審卷第137至138頁）。就此，證人「旺 仔」即陳真旺於檢察官偵查時所稱：（今年2月25日晚上 ，為何陳宗寬要叫陳文治去找你？）當天打話給陳宗寬要 跟他購買「海洛因」，他說不方便，後來就叫陳文治到台 東市長沙街陳真義住處的地下室，陳文治打電話給我說他 在地下室，陳文治當面跟我說陳宗寬最近沒有在碰，沒有 東西可以給我等語（101年度偵字第975號偵查卷一第49頁 ），只是顯示陳文治受陳宗寬之託，向陳真旺說明陳宗寬 最近沒有在碰，沒有「海洛因」可以給陳真旺，與本件被 告陳文治是否與陳宗寬販賣「甲基安非他命」給汪瑋無關 。
4、證人陳真旺於同日檢察官偵查時雖又供稱：（陳文治是否 有幫陳宗寬販賣毒品？）我聽陳宗寬講陳文治有幫他賣， 我也聽陳真義講過，他跟陳宗寬買海洛因，但是陳文治將 海洛因拿來的等語（同上偵查卷一第49頁）。惟證人陳真 旺此部分陳述明顯屬於傳聞，且證人陳真旺於原審審理時 亦已明確證述：我不知道陳文治有沒有幫陳宗寬送過毒品 等語（原審卷第234頁），則證人陳真旺於偵查中此部分 證詞，亦不足推認被告陳文治知悉被告陳宗寬與汪瑋係在 進行交易毒品。
5、綜上，檢察官並未提出足夠之證據，證明被告陳文治主觀 上知悉被告陳宗寬係基於販賣之原因，委託其交付毒品予 汪瑋，尚難以共同販賣第二級毒品罪相繩。本於上開所犯 重於所知，從其所知之原理，自應認定被告陳文治所犯係 轉讓禁藥之罪。
二、事實二之（二）部分：
（一）被告陳宗寬於附表編號1、2所示時地，2次販賣第一級毒 品海洛因予陳真旺之事實，業據被告陳宗寬於原審及本院 審理時坦承不諱（原審卷第63、203、204頁），核與證人 陳真旺於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷三第21頁，
聲監卷第207、208頁），並有陳宗寬與陳真旺間之通訊監 察譯文1份在卷可稽（警卷三第33頁），被告陳宗寬此部 分犯罪事實，堪予認定。
（二）被告陳宗寬於附表編號3、4、5所示時地，3次販賣第一級 毒品海洛因予陳宗信之事實，業據被告陳宗寬於原審及本 院審理時坦承不諱（原審卷第63、204頁），並經證人陳 宗信於警詢及偵查中證述屬實（警卷三第15頁，聲監卷第 221頁），復有陳宗寬與陳宗信間之通訊監察譯文1份在卷 可稽（警卷三第32頁），被告陳宗寬此部分犯罪事實，亦 堪認定。
三、事實二之（三）部分：
（一）訊據被告陳文治固供陳認識陳真旺，也知道陳真旺有在施 用毒品，惟矢口否認轉讓第一級毒品給陳真旺之犯行，辯 稱：我不知道陳真旺施用的毒品是跟誰拿的，當日沒有和 陳真旺見面，也沒有拿毒品給陳真旺等語。
（二）惟查上開事實，業據證人陳真旺於偵查中證稱：今年1月 時，我去陳宗寬住處要向陳宗寬購買海洛因，陳宗寬不在 ，陳文治叫我30分鐘後去臺東市長安街哥哥陳真義住處地 下室，後來在當天下午約4、5點，陳文治就在地下室給我 海洛因，重量不清楚，約是可以施用一次的量，我沒有給 陳文治錢，因為我跟陳文治很熟，所以陳文治會請我施用 等語（偵卷一第49頁）。復於原審審理時證述：因為事隔 很久，幾月幾日我已經忘記了，但那段時間因為哥哥陳真 義因案執行，我去幫哥哥搬家，有一陣子就都住在哥哥陳 真義長安街的住處；發生過程應該是以在檢察官那裡講的 比較準確我曾向陳宗寬購買毒品，透過陳宗寬認識陳文治 ，因為跟陳文治很熟悉，是好朋友，所以陳文治會送我海 洛因施用，況且那包海洛因也差不多只能施用一次而已等 語明確（原審卷第231、232、233頁）。衡情證人陳真旺 與被告陳文治彼此熟識，並無仇隙，應無任意誣陷被告陳 文治之動機；尤以原審交互詰問時，證人陳真旺就是否有 以相當對價購買海洛因一節，堅詞否認，惟仍供稱被告陳 文治係無償轉讓毒品（原審卷第233頁），益徵證人陳真 旺之證詞可以採信。被告陳文治此部分犯行，堪以認定。參、論罪科刑：
一、按行為人明知為禁藥即第二級毒品安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 ；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法 定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 ，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之 規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優 先適用藥事法第83條第1項之規定論處，最高法院97年度台 上字第3490號、97年度台非字第397號判決可資參照。二、復按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之 第一級毒品，甲基安非他命係屬同條例第2條第2項第2款及 其附表所定之第二級毒品，依法不得非法持有、轉讓、販賣 。另甲基安非他命並經行政院衛生署公告禁止使用在案，應 認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，亦不得非法轉 讓；至於轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥 事法並無刑罰之規定，且依法律適用完整性之法理，亦不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，亦有最高法院82 年度台上字第4076號、第6613號判決可資參照。三、事實二之（一）部分：核被告陳宗寬所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳文治所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；公訴意旨認被告陳 文治係與陳宗寬共犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自得 逕予審理並變更起訴法條。
四、事實二之（二）部分：核被告陳宗寬所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
五、事實二之（三）部分：核被告陳文治所為，係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
六、被告陳宗寬各次販賣第二級、第一級毒品前持有毒品之低度 行為，及被告陳文治轉讓禁藥、第一級毒品前持有毒品之低 度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告陳宗寬、陳文治所犯各次犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
七、被告陳宗寬、陳文治各有如事實欄所載之前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重） 。
八、再者，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品者，依毒 品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒 刑；販賣第一級毒品者，同條第2項規定，其法定刑為無期 徒刑或7年以上有期徒刑，刑度可謂均屬重大。然同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告陳宗寬販賣 安非他命之次數僅有1次，金額僅3500元；販賣海洛因之次 數僅有5次，對象只有2人，金額亦僅500、1000元，其惡性 顯然不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社 會整體侵害之程度較小，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕本 刑為有期徒刑7年，所犯5次販賣第一級毒品罪，最輕法定本 刑為無期徒刑，參以其於原審及本院已坦承認錯之情狀，縱 科處法定最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客 觀上足以引起一般人之同情。本院依被告客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量，認其犯罪之情狀堪可憫恕，爰就其所 犯各罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並先加後減之。九、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。如未於偵查中 自白，嗣於審判中始為自白，尚無上開條文之適用。查被告 陳宗寬於101年7月4日檢察官偵查時，堅稱沒有販賣毒品給 汪瑋、陳真旺及陳宗信，僅受託幫拿毒品或合資一起跟別人 拿毒品（101年度偵緝字第89號第41、42頁）；於101年7月1 6日警詢時，復明確表示沒有賣毒品給他們（警卷第5頁）。 嗣於原審及本院審理時，雖自白認罪，惟已不符上開減輕其 刑之規定，僅得做為量刑之參考。
十、關於被告陳宗寬部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟誤 為認定檢察官或司法警察疏未詢問陳宗寬，給予陳宗寬答辯
之機會，而從寬認定合於毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，予以減輕其刑，於法有違。檢察官上訴指摘原判決此 部分不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告陳宗寬明知 海洛因、甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品， 卻非法販賣，危害國民身心健康及社會之安全秩序，顯有不 該，惟念其各次販賣毒品的數量不多，所得利益非鉅，兼衡 其於審理中坦承全部犯行，已有反省改過之心，智識程度為 國中畢業，未婚、無子女等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑。又被告陳宗寬販賣第二級毒品所 得之財物3,500元，及販賣第一級毒品所得之財物共計4,500 元，雖均未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告 陳宗寬所持以對外聯絡販毒事宜之門號0000000000之行動電 話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，仍應依同條項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。十一、關於被告陳文治部分，原審適用上開法條，審酌陳文治明 知海洛因、甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒 品或禁藥，卻非法轉讓，危害國民身心健康及社會之安全 秩序，本有不該，犯罪後復無反省改過之心，智識程度為 國中畢業、未婚、無子女等一切情狀，乃就轉讓禁藥及第 一級毒品之行為，分別量處有期徒刑10月及1年4月；認事 用法均無不合。被告陳文治上訴，仍執前詞否認犯罪，為 無理由，應予駁回。扣案被告陳文治所有廠牌為OKWAP之 行動電話1支（內含門號為0000000000之SIM卡1張），雖 為被告陳文治所有，惟並證據顯示與本案有何關連，爰亦 不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 林明智
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬────────┬───────┬────┐
│編│對 象│ 時 間 │ 地 點 │交易之毒品、數量│ 主 文 │ 備 註│
│號│ │ │ │及金額（新臺幣）│ │ │
├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤
│1 │陳真旺│101年3月│臺東縣臺│陳真旺以門號0000│陳宗寬販賣第一│即起訴書│
│ │ │6日下午4│東市○○│000000之行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實│
│ │ │時25分許│街000號 │撥打陳宗宗寬使用│處有期徒刑十五│二㈡前段│
│ │ │ │臺東基督│門號為0000000000│年二月。未扣案│ │
│ │ │ │教醫院 │之行動電話，連絡│之販賣第一級毒│ │
│ │ │ │ │毒品買賣事宜，約│品所得新臺幣一│ │
│ │ │ │ │定於左列地點，由│千元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │陳宗寬以1000元之│部或一部不能沒│ │
│ │ │ │ │價格，販賣不詳數│收時，以其財產│ │
│ │ │ │ │量之海洛因予陳真│抵償之。未扣案│ │
│ │ │ │ │旺。 │販賣第一級毒品│ │
│ │ │ │ │ │所用門號000000│ │
│ │ │ │ │ │0000之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │一支（含SIM卡 │ │
│ │ │ │ │ │一張）沒收，如│ │
│ │ │ │ │ │全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│ │
│ │ │ │ │ │價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤
│2 │陳真旺│101年3月│臺東縣臺│陳真旺以門號0000│陳宗寬販賣第一│即起訴書│
│ │ │7日下午5│東市成功│000000之行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實│
│ │ │時35分許│路與廣東│撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑十五│二㈡後段│
│ │ │ │路口 │號為0000000000之│年二月。未扣案│ │
│ │ │ │ │行動電話，連絡毒│之販賣第一級毒│ │
│ │ │ │ │品買賣事宜，約定│品所得新臺幣一│ │
│ │ │ │ │於左列地點，由陳│千元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │宗寬以1000元之價│部或一部不能沒│ │
│ │ │ │ │格，販賣不詳數量│收時，以其財產│ │
│ │ │ │ │之海洛因予陳真旺│抵償之。未扣案│ │
│ │ │ │ │。 │販賣第一級毒品│ │
│ │ │ │ │ │所用門號000000│ │
│ │ │ │ │ │0000之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │一支（含SIM卡 │ │
│ │ │ │ │ │一張）沒收，如│ │
│ │ │ │ │ │全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│ │
│ │ │ │ │ │價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤
│3 │陳宗信│101年2月│臺東縣臺│陳宗信以門號0000│陳宗寬販賣第一│即起訴書│
│ │ │24日上午│東市○○│000000之行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實│
│ │ │9 時50分│街000巷 │撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑十五│二㈢前段│
│ │ │許 │00號陳宗│號為0000000000之│年。未扣案之販│ │
│ │ │ │寬住處 │行動電話，連絡毒│賣第一級毒品所│ │
│ │ │ │ │品買賣事宜，約定│得新臺幣五百元│ │
│ │ │ │ │於左列地點，由陳│沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │宗寬以500元之價 │一部不能沒收時│ │
│ │ │ │ │格，販賣不詳數量│，以其財產抵償│ │
│ │ │ │ │之海洛因予陳宗信│之。未扣案販賣│ │
│ │ │ │ │。 │第一級毒品所用│ │
│ │ │ │ │ │門號0000000000│ │
│ │ │ │ │ │之行動電話一支│ │
│ │ │ │ │ │（含SIM卡一張 │ │