臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第9號
102年度上訴字第11號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘崇雄
選任辯護人 吳漢成律師
被 告 詹小琪
選任辯護人 陳信伍律師（法律扶助基金會委任）
被 告 劉俊宏
選任辯護人 吳漢成律師（法律扶助基金會委任）
上 訴 人
即 被 告 謝玉桃
選任辯護人 蕭享華律師（法律扶助基金會委任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院100年度訴字第263、266號中華民國101年11月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2269、2533
號、100年度偵字第437、578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘崇雄在原判決附表二編號2有罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
潘崇雄轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之廠牌為WW牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）、塑膠分食器貳個、夾鏈袋參個均沒收。
潘崇雄其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與其其餘經駁回上訴部分，應執行有期徒刑拾壹年；扣案之廠牌為WW牌行動電話壹支（含門號為○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）、塑膠分食器貳個、夾鏈袋參個均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元及販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
檢察官及謝玉桃之上訴均駁回。
事 實
一、潘崇雄於民國96年間因犯施用毒品罪，經臺灣臺東地方法院 以96年度訴字第313號判決判處有期徒刑8月確定，嗣於97年 10月21日縮刑期滿執行完畢。謝玉桃於96年間因施用毒品案 件，經臺灣臺東地方法院以96 年度訴字第222號判決判處有 期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定，復於97年間 因幫助施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以95年度訴字第 250號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並經本院 駁回其上訴而確定；嗣經臺灣臺東地方法院以97年度撤緩字
第40號判決撤銷上開緩刑宣告，二罪再以97年度聲字第344 號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月，並於98年2月14日執行 完畢。詎均不知悔改，分別為下列犯行：
㈠潘崇雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於意圖營利 而販賣第一級毒品之犯意，使用廠牌WW牌、門號0000000000 號之行動電話1支為聯絡工具，先後於附表一所示時間、地 點，以附表一所示之金額、數量，分別販賣第一級毒品海洛 因予詹小琪2次。
㈡復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 及其附表所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基 於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，使用上開行動電話為 聯絡工具，先後於附表二編號1、3至5、7至11所示時間、地 點，以附表二編號1、3至5、7至11所示之金額、數量，分別 販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇天居、林獻騰、林家山、 陳子文、王聲民、朱明泰等人，其中附表二編號1、4、8、1 0部分因如附表所示原因而未遂。
㈢亦明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用 之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟於王 清香使用如附表二編號2所示之行動電話與其聯絡毒品轉讓 事宜時，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號 2所示時間、地點，以附表二編號2所示數量，轉讓第二級毒 品甲基安非他命予王清香施用。
㈣詹小琪（未據上訴，已告確定）亦明知甲基安非他命依法不 得持有、意圖販賣而持有，竟先基於供己施用第二級毒品之 意思，分別於附表三編號25、26所示時間前某日，向真實姓 名年籍不詳之人以不詳代價購入重量不詳之甲基安非他命， 嗣因其需錢支付開銷，竟與綽號「小惠」之謝玉桃共同基於 意圖販賣而持有之犯意聯絡，先後將上開甲基安非他命分裝 為5小包後交付予謝玉桃，並囑託謝玉桃伺機販賣予不特定 之人牟利，價格定為每小包新臺幣（下同）500元。二、嗣因司法警察接獲線報對潘崇雄等人進行通訊監察，並於99 年11月5日下午4時25分許，持臺灣臺東地方法院核發之搜索 票，前往潘崇雄位於臺東縣大武鄉○○村○○路00號之住處 搜索，進而查獲其附表一之犯行；又於100年2月15日下午1 時40分許，為警持上開法院核發之搜索票至潘崇雄前揭住處 ，再度進行搜索，當場扣得潘崇雄所有之WW牌行動電話1支 （含門號0000000000號之SIM卡1張）、供其販賣、轉讓甲基 安非他命之塑膠分食器2支（原判決事實欄誤植為1支，見10 0年度偵字第437號偵卷第242頁及原審100年度訴字第263 號
卷第25頁）、夾鏈袋3個及白色粉末1包（經鑑驗未含法定毒 品成分，見前揭偵卷第244頁），進而查悉附表二之犯行。三、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、審理範圍：
一、上訴人即被告潘崇雄固對原判決提起上訴，惟於本院102年3 月6日審理時，具狀撤回其對原判決附表二編號6轉讓禁藥罪 部分之上訴（見本院102年度上訴字第9號卷第150、162頁） ，是該部分業已確定，不在本院之審理範圍。
二、本件公訴人僅對被告詹小琪（即原判決附表編號6部分）、 劉俊宏（即原判決附表編號6、7、9部分）經原審判決無罪 部分提起上訴，其餘部分因公訴人及被告詹小琪、劉俊宏均 未上訴，已告確定，亦不在本院之審理範圍。
三、是除上開經剔除部分外，及上訴人即被告謝玉桃針對原判決 附表編號25、26部分之上訴，即屬本院應審理之範疇，合先 敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查本院以下所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述（含共同被告彼此之間） ，檢察官、被告及辯護人於準備程序中均同意作為證據（見 本院前揭卷第109頁），本院審酌前開陳述作成時之情況， 尚屬適當，依上開規定，均得作為證據。
二、扣案之WW牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張 ）、塑膠分食器2個、夾鏈袋3個，非屬供述證據，自無傳聞 法則之適用，並與本案待證事實具有自然關聯性，且係經偵 辦員警依法定程序合法搜索扣得，當有證據能力。乙、實體方面
壹、被告潘崇雄及謝玉桃上訴部分：
一、犯罪事實一㈠即附表一部分：
被告潘崇雄所犯如附表一所示2次販賣第一級毒品海洛因予 詹小琪之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱（見原 審266號卷第375頁、原審263號卷第337頁、本院9號卷第150 、159頁），並經證人即共同被告詹小琪於偵查及原審審理 時證述屬實（見2269號偵卷第80、228頁、2533偵卷第82頁 、原審266號卷第284、343至345頁），復有相關通聯調閱查
詢單、通訊監察書、通訊監察譯文（見3677號警卷第20、53 至54、58至59頁、188號警聲搜卷第74至83頁）等件在卷可 稽，足認被告潘崇雄此部分自白與事實相符，應可信實。二、犯罪事實一㈡即附表二部分：
㈠被告潘崇雄所犯如附表二編號1所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予蘇天居未遂之事實，業據其於警詢、原審及本院審 理時坦承不諱（見516號警卷第11至12頁、原審263號卷第42 、200、321至322頁、本院9號卷第150、159頁），核與證人 蘇天居於警詢及偵查時之證述相符（見520號警卷第110頁、 437號偵卷第39頁），復有相關通聯調閱查詢單、通訊監察 譯文在卷可稽（見520號警卷第25至26、120頁），足認被告 潘崇雄此部分自白與事實相符，應可信實。
㈡被告潘崇雄所犯如附表二編號2所示轉讓禁藥即甲基安非他 命予王清香施用之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不 諱（見原審263號卷第41、200頁、本院9號卷第159頁），核 與證人王清香於原審審理經交互詰問時釐清該次並未交錢給 被告潘崇雄之證詞相符（見原審263號卷101年2月16日審判 筆錄第8至28頁）。而被告與證人王清香斯時實為秘密男女 朋友關係，不能公開，亦據證人王清香於原審審理時主動透 露陳明無訛（見原審263號卷第95、100、101頁），並經被 告潘崇雄證實在卷（見原審263號卷第103頁），應非虛妄， 且細稽證人王清香所證過程可知，證人王清香與被告除當時 均有施用甲基安非他命，其間還會因加油、吃飯、喝酒、缺 錢生活等墊付借用花費，當日證人王清香自被告潘崇雄處取 得之甲基安非他命亦屬共享之物，既未拿錢給被告潘崇雄過 ，亦非用於抵債，且參以其等2人既為熱烈交往中之親密男 女朋友，平時對於金錢、物品不分妳我的共享，甚至就毒品 施用互通有無，即難謂不合情理，況被告潘崇雄對於本件所 有販賣第二級毒品之犯行，甚至更重之販賣第一級毒品犯行 均不隱瞞而悉以坦承，唯獨就此部分始終辯稱僅無償轉讓禁 藥，衡情度理，自有相當之可信度，足徵被告潘崇雄於交付 甲基安非他命予證人王清香施用之時，應無牟利之意圖，是 其此次所涉僅構成轉讓禁藥犯行耳。檢察官固以通訊監察譯 文中之對話內容認被告潘崇雄與證人王清香間曾論及金錢交 易，而研判被告潘崇雄應有販賣第二級毒品之事實，惟從被 告潘崇雄與證人王清香於99年12月28日下午2時許之監聽譯 文內容以觀，縱有論及金錢數額，然仍難以認定上開對話即 係交易之內容，更難佐證被告有販賣牟利之意圖與事實，原 審因乃判定為販賣第二級毒品罪，尚嫌率斷。
㈢被告潘崇雄所犯附表二編號3至5所示販賣第二級毒品甲基安
非他命予林獻騰既遂及未遂之事實，業據其於原審及本院審 理時坦承不諱（見原審263號卷第138、200至201、322至324 頁、本院9號卷第150、159頁），核與證人林獻騰於警詢及 偵查時之證述相符（見520號警卷第128至129頁，437號偵卷 第102、221頁，原審263號第181至183、188至190頁），復 有相關通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽（見520號 警卷第25至26、133頁），並有其所有之塑膠分食器2個、夾 鏈袋3個、廠牌為WW牌之行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告潘崇雄此部分自白亦與事 實相符，應可信實。
㈣被告潘崇雄所犯如附表二編號7所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予林家山既遂之事實，業據其於原審及本院審理時坦 承不諱（見原審263號卷第137、200、324頁、本院9號卷第1 50、159頁），核與證人林家山於警詢及偵查時之證述相符 （見520號警卷第37至38頁、437號偵卷第113頁），復有相 關通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽（見520號警卷 第25至26、57頁），足認被告潘崇雄此部分自白與事實相符 ，亦堪信實。
㈤被告潘崇雄所犯如附表二編號8所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予陳子文未遂之事實，業據其於警詢、原審及本院審 理時坦承不諱（見516號警卷第7頁、原審263號卷第42、200 、325頁、本院9號卷第150、159頁），核與證人陳子文於警 詢及偵查時之證述（見520號警卷第45至46頁、437號偵卷第 127至128頁），及證人即大溪木材廠負責人張晃彩於警詢時 之陳述（見520號警卷第49至50頁）相符，復有相關通聯調 閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽（見520號警卷第25至26 、58頁），足認被告潘崇雄此部分自白與事實相符，已堪認 定。
㈥被告潘崇雄所犯如附表二編號9至10所示販賣第二級毒品甲 基安非他命予王聲民既遂及未遂之事實，業據其於原審及本 院審理時坦承不諱（見原審263號卷第137、200、325頁、本 院9號卷第150、159頁），核與證人王聲民於警詢及偵查時 之證述相符（見520號警卷第71至72頁、437號偵卷第162頁 ），復有相關通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽（見 520號警卷第25至26、83頁），足認被告潘崇雄此部分自白 亦與事實相符，殊堪認定。
㈦被告潘崇雄所犯如附表二編號11所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予朱明泰既遂之事實，業據其於原審及本院審理時坦 承不諱（見原審263號卷第137、201、325至326頁、本院9號 卷第150、159頁），核與證人朱明泰於警詢及偵查時之證述
相符（見520號警卷第169至170頁、437號偵卷第178頁）， 復有相關通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽（見520 號警卷第25至26、173頁），足認被告潘崇雄此部分自白與 事實相符，亦堪認定。
㈧此外，並有被告潘崇雄所有供其販賣、轉讓甲基安非他命之 用之塑膠分食器2個、夾鏈袋3個、廠牌為WW牌之行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可資佐證。綜 上所述，本件事證明確，被告潘崇雄上開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、犯罪事實一㈢即附表三部分：
㈠訊據被告謝玉桃固坦承於附表三編號25、26所示時、地，先 後2次自共同被告詹小琪處收受重量不詳之甲基安非他命， 惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，於原審辯稱：編號 25部分，當時詹小琪是把美沙酮跟甲基安非他命一起託伊保 管，伊只看到罐裝的部分，不知道裡面還有5包甲基安非他 命，後來知道有甲基安非他命就自己吸食掉了，沒有答應詹 小琪要幫忙賣；編號26部分，詹小琪將毒品交給伊的時候， 說伊可以拿去賣，也可以自己吸食，但伊沒有拿去賣云云。 嗣於本院辯稱：伊僅係單純持有，並未幫詹小琪販賣毒品， 連一個也沒有聯絡云云，經查：
⒈被告謝玉桃於附表三編號25中之犯罪事實，迭據證人即共同 被告詹小琪於100年5月24日、9月2日偵查中及原審101年10 月16日審理時證稱：伊有寄放甲基安非他命在謝玉桃那邊， 委託謝玉桃販賣，伊都是分裝好，一包500元委託謝玉桃賣 ，9月4日凌晨0時14分譯文中伊說「我要去醫院住院，妳過 來啊…我拿那個給妳…」，係因伊要去住院生產，去之前就 拿5包安非他命給謝玉桃賣（2269號偵卷第228頁、2533號偵 卷第99頁）；9月3日晚間10時17分通話譯文，伊已有先寄放 甲基安非他命在謝玉桃那邊賣，當時伊身上沒錢了，就問謝 玉桃那邊有多少錢可以先給，謝玉桃說沒有錢，伊才會跟謝 玉桃說賣毒品出去的錢要存起來，因為那個錢是要付給上游 賣家的，所以才會有這通譯文之內容；至於9月4日凌晨0時 14分許通話當時，伊感覺快要生小孩了，準備去醫院住院， 就把身上的甲基安非他命寄放在謝玉桃那裡，跟謝玉桃說如 果有人要的話就請謝玉桃轉賣，譯文中的「我拿那個給妳」 是伊要拿甲基安非他命給謝玉桃，「你們每天要留五百元給 我」是指每天如果賣出去的價金要留五百元給伊做生活費的 意思各等語翔實（原審266號卷第548頁），並有相關之9月3 日晚上10時17分、9月4日凌晨0時14分通訊監察譯文2則在卷 可稽（3677號警卷第99頁）。
⒉被告謝玉桃於附表三編號26中之犯罪事實，亦經證人詹小琪 於100年5月24日、9月2日偵查中及原審101年8月8日、10月1 6日審理時證述：伊於99年10月1日9時22分前某時，確實有 交付並委託謝玉桃販賣甲基安非他命5包，後來因無人購買 ，謝玉桃即將毒品返還給伊；99年10月1日上午9時22分這通 譯文，因為伊兒子要去宜蘭比賽，亟需用錢，伊就打電話給 謝玉桃詢問伊寄放的毒品是否還有剩，謝玉桃說不知道，要 去樓下算一算，謝玉桃當時應該是受傷有貼膏藥，所以才會 跟伊說要貼藥後才下去算，過了約1小時，伊又打電話給謝 玉桃，問謝玉桃還剩下多少，但謝玉桃說她還在樓上，所以 才有10月1日上午10時15分第2通譯文各等語明確（見2269號 偵卷第228頁，原審266號卷第464、549頁），並有相關之99 年10月1日上午9時22分、10時15分通訊監察譯文在卷可稽（ 3677號警卷第100頁）。
⒊被告謝玉桃雖以前揭情詞置辯，惟觀諸編號25犯行中被告謝 玉桃與詹小琪上開2通通話內容：「（詹）：小惠，你們那 邊可以多少先給我？（謝）：我身上都沒錢。（詹）：是喔 ！（謝）：嗯啊！（詹）：妳要存起來呢！（謝）：我知道 。（詹）：因為我要還給人家的。（謝）：好！」、「（詹 ）：喂，我要去醫院住院，妳過來呀，我拿那個給妳啊，不 過你們每天要留500元給我。（謝）：好！（詹）快！（謝 ）好！」，及編號26犯行中上開2通通話內容：「（詹）： 還有嗎？（謝）：我要去樓下算，我貼藥下去了。（詹）： 我要去宜蘭要用到錢。（謝）：我想辦法啦！（詹）：剩幾 包！。（謝）：我不知道？在樓下。」、「（詹）：妳有看 多少了？（謝）：我在樓上。（詹）我要回去了。（謝）好 ，我過去，妳要來載我嗎？…」等語，恰與證人詹小琪所證 情節完全相符，且依其等對話內容，被告謝玉桃對於證人詹 小琪之請求囑咐均十分聽從，被告謝玉桃與詹小琪2人顯係 甚為熟稔之朋友，參以證人詹小琪於原審審理中一度希望由 自己扛下所有刑責，而否認與被告謝玉桃共同意圖販賣而持 有之犯行（原審266號卷第205頁），衡情更無設辭誣陷被告 謝玉桃之可能，因此證人詹小琪上開證詞若合符節，應屬可 信。
⒋況被告謝玉桃就編號25部分，先係於警詢、偵查時辯稱：詹 小琪僅委託伊販賣美沙酮云云（見警卷第88至89頁、2533號 偵卷第65至66頁），於原審訊問時卻改稱：詹小琪將5包甲 基安非他命連同美沙酮一起拿給伊，5包甲基安非他命都自 己吸食掉了，沒有再賣給別人云云（原審266號卷第94頁） ，嗣於初次審理期日雖一度坦承犯行（原審266號卷第235頁
），但又於最後審判期日改稱：詹小琪之前就曾同時寄放甲 基安非他命及美沙酮在伊這裡，但當時伊以為只有美沙酮， 後來發現還有甲基安非他命，就自己施用掉了，99年9月4日 凌晨0時14分之通話內容，是詹小琪又要再寄放美沙酮跟甲 基安非他命在伊那邊的意思，至於譯文中提到的500元，則 係前次施用毒品之分期付款云云（原審266卷第570頁），明 顯前後反覆不一。另就附表編號26部分，先係於警詢時陳稱 ：詹小琪是把美沙酮交給伊云云（警卷第93至94頁），於原 審訊問時則改稱：詹小琪生產時曾將1包東西寄放在伊家裡 ，伊不知道那包東西是什麼，詹小琪出院後就原封不動還給 她云云（原審266號卷第94頁），而於審理期日一度坦承犯 行後（原審266號卷第235頁），又改稱：此次詹小琪寄託的 5包甲基安非他命，伊沒有拿走，從頭到尾都放在詹小琪家 裡云云（原審266號卷第471頁），最後審理期日時則又表示 ：伊已經不記得詹小琪是何時交付毒品的了，當時詹小琪說 可以自己吸食，也有叫伊拿去賣，但伊沒有去賣云云（原審 266號卷第571至572頁），供詞亦前後矛盾，顯係臨訟卸責 之詞，不足採信，益證證人詹小琪之前揭證詞較為可取，即 其確實有將甲基安非他命交予被告謝玉桃並委託販賣無疑。 ㈡至於公訴人認共同被告詹小琪於附表三編號25犯行中，寄放 在被告謝玉桃處之毒品已經賣出得款，編號26犯行中之毒品 則尚未賣出，因此分別涉犯共同販賣第二級毒品既遂及未遂 罪名等情。惟查：
⒈販賣毒品行為，如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因 而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成 立意圖販賣而持有毒品之罪，最高法院92年度台上字第1275 、2047號迭著有判決意旨可資參照。又所謂販賣毒品之未遂 ，應係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並已 著手於毒品之交付，而未達既遂者而言，最高法院93年度台 上字第3188、462號判決意旨亦可參照。 ⒉編號25部分，檢察官認為被告詹小琪、謝玉桃已經賣出毒品 ，無非係以共同被告詹小琪曾坦承：伊寄放在謝玉桃處之毒 品已經賣出，伊已拿到2,000元一語（2269號偵卷第228頁） 為據，惟此業經被告謝玉桃當庭否認在卷，而查此部分僅有 共同被告詹小琪之指述，並無任何補強證據可以證明，檢察 官於起訴書上對於被告謝玉桃賣給哪位買家均無法指出，亦 無被告謝玉桃賣出交易之通訊監察譯文可資依憑，本院自無 法逕認被告謝玉桃已經著手販賣毒品或已有賣出毒品之實； 另據共同被告詹小琪當庭供稱：伊原係基於施用之目的向上 手購入毒品，嗣因缺錢花用，方起意販賣毒品換取金錢，並
非於購買當時就有販賣之意等語（見原審266號卷第548頁） 。本件既無證據證明共同被告詹小琪當初係基於營利意圖購 入毒品，且其所犯者多係施用毒品前科，本案又均係販賣每 包500元、1,000元之小數量毒品，可見其屬販賣毒品供應鏈 之下游無疑，所述情詞於販毒實務中確屬常見，基於罪疑惟 輕原則，自應為被告有利之認定。因此，共同被告詹小琪既 係事後方行起意委託被告謝玉桃販賣毒品，然無證據證明被 告謝玉桃已經著手從事販毒行為，自應論被告謝玉桃與共同 被告詹小琪2人僅構成共同意圖販賣而持有第二級毒品罪， 始符真實現況。
⒊編號26部分，檢察官本即認定被告謝玉桃尚未售出毒品，然 檢察官認被告謝玉桃與共同被告詹小琪2人應構成販賣第二 級毒品未遂罪，首應證明被告謝玉桃已經著手於販賣行為， 惟觀諸其2人之前揭供述，均未表示有何從事著手販賣之行 為，是檢察官此部分舉證仍有不足；此外，誠如前述，亦無 證據證明共同被告詹小琪係基於牟利意圖而販入毒品，因此 ，自僅能論處被告謝玉桃與共同被告詹小琪共同犯意圖營利 而持有第二級毒品罪。
四、論罪科刑
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品，甲基安非他命係屬同條例第2條第2項第2款及其 附表所定之第二級毒品，並經行政院衛生署公告禁止使用在 案，應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，均不得 非法轉讓、販賣、持有。再按行為人明知為禁藥即第二級毒 品安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4月21日修正後藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防 制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形 ，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品 危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之 規定論處（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字 第397號判決意旨參照）。
㈡是核被告潘崇雄如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（2罪）；如附表二 編號1、4、8、10所為，均係犯同條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品罪未遂罪（4罪）；如附表二編號3、5、7、 9、11所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 （5罪）；如附表二編號2所為，則係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪（1罪）。公訴意旨認被告潘崇雄於附表二編 號2部分係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有 未合，已如前述，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起 訴法條並逕予審理。被告潘崇雄各次販賣前持有第一級、第 二級毒品之低度行為，為其各次販賣第一級、第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪（轉讓禁藥甲基安非他命前之 單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用 完整性之法理，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰，最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照 ）。而其所為上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢另核被告謝玉桃如附表三編號25、26所為，係犯毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（2罪） ；被告謝玉桃意圖販賣而持有前之單純持有毒品之低度行為 ，為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪；又 其與共同被告詹小琪就附表三編號25、26所示犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。公訴意旨認被告謝 玉桃於附表三編號25部分係涉犯同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，於附表三編號26部分係觸犯同條例第4條第2項 、第6項之販賣第二級毒品未遂罪等節，尚有未合，亦如前 述，惟因社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條並予以 審理。而其所為上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣被告潘崇雄、謝玉桃有如事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等於 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（被告 潘崇雄所涉販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，及 所涉販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重）。又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文；被告潘崇雄犯如附 表一及附表二編號1、3至5、7至11所示之各罪後，業已於審 理中供出其毒品來源，並因其供述而查獲販賣毒品之正犯乙 節，此有臺東縣警察局臺東分局101年10月2日信警偵字第00
00000000號函暨刑事報告書1份在卷足憑（見原審263號卷第 282至286頁），自應各依毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，減輕其刑；而就轉讓第二級毒品即附表二編號2部分 ，因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處 ，被告潘崇雄雖於審判中亦供出毒品來源並查獲正犯如前， 然基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法 院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是被 告潘崇雄無從據此就轉讓禁藥（毒品）犯行部分減輕其刑， 附此說明。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定； 被告潘崇雄對其所犯如附表二編號1、8之販賣第二級毒品未 遂罪，於本案偵查（含警詢）及審判中均自白，有各該訊問 、審判筆錄在卷可稽，爰就附表二編號1、8之罪，均依該條 例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告潘崇雄以電話向附 表二編號1、4、8、10所示之人聯絡交易毒品之時間、地點 、金額，已著手犯罪之實行，惟因附表二編號1、4、8、10 所示之原因而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。
㈤再者，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）；依毒品危害防制條例第4條 第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，刑度可謂均屬重 大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告潘崇雄販賣海洛因之犯行僅有2次、對象只 有詹小琪1人，次數甚少，其惡性顯然不如專以販賣第一級 毒品維生之販毒集團重大，觀諸其造成社會整體侵害之程度
甚小，所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，其最輕法定 本刑為無期徒刑，縱予科處法定最低刑度，仍嫌過重，而有 情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院依 被告潘崇雄客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情 狀，認其犯罪尚堪憫恕，爰就附表一所示2罪，均依刑法第5 9條之規定，減輕其刑。被告潘崇雄所犯如附表一所示2罪及 附表二編號1、4、8、10所示之罪，均有兩種以上刑之減輕 情形，應依刑法第70條規定遞減之；而其所犯如附表一、二 所示各罪，同有刑法加重及減輕情形，爰均依刑法第71條第 1項規定，先加後減之。
㈥原審就被告潘崇雄所涉附表二編號2之犯行予以論科，固非 無見。惟查原判決忽略其與證人王清香彼時為親密男女朋友 關係，對財物及毒品有互通有無之情形，且無牟利之意圖等 節，而認被告潘崇雄於此部分仍涉販賣第二級毒品之犯行， 尚有未合，被告潘崇雄就此部分上訴謂伊於該次僅觸犯轉讓 禁藥罪，請求撤銷改判較輕之罪刑，為有理由，應由本院就 此部分予以撤銷改判。爰審酌被告潘崇雄之前科素行，明知 甲基安非他命為法律嚴格禁止持有之毒品（禁藥），仍非法 轉讓予王清香施用，造成其身心之毒害，行為殊屬非是，惟 念及被告潘崇雄已坦承該次犯行、犯後態度良好，兼衡其生 活經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑（從刑沒收詳同後述）。
㈦另原審就被告潘崇雄所涉其餘販賣第一、二級毒品之犯行（ 不包括附表二編號6部分）因依上開法律規定，並審酌被告 潘崇雄明知海洛因、甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交 易之毒品，仍非法販賣，造成他人生理及心理毒害，形成生 理成癮性及心理依賴性，其行為除危害國民身心健康外，尚 危及家庭、社會、國家之安全及秩序，惟念其持有毒品之數 量非鉅，各次販賣數量不多，所得利益亦少，犯行顯較一般 為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，且已於審判期間坦承全 部犯行，配合調查，態度良好，節省大量司法資源，兼衡其 生活經濟狀況為貧寒、智識程度為國小畢業等一切情狀，量 處如原判決附表一、二各該對應部分所示之刑，認事用法， 並無違誤，且量刑上亦已多所考慮而從輕量處，尚稱妥適， 則被告潘崇雄就此其餘部分上訴仍謂原審量刑過重，侈言再 給予從輕之斟酌，難認為有理由，自應駁回其上訴。又被告 潘崇雄所犯既有部分經撤銷改判，本院即應就其遭撤銷改判 部分及經上訴駁回部分更定其應執行刑，然附表二編號6之 犯行部分因已確定，故不在定執行刑之範圍內，併此敘明。 ㈧再者，原審就被告謝玉桃部分，依上開法律規定，並審酌其
明知毒品為法所禁止持有之物，亦知甲基安非他命戕害身心 ，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深 遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因 而嚴令禁絕毒品之流通，而其為四肢健全，具有工作能力之 成年人，竟意圖將詹小琪所購入之毒品轉賣他人以營利，影 響國民身心健康及社會風氣非微，惟念其持有毒品之數量非 鉅，意圖販賣而持有之毒品則未經售出即遭員警查獲，避免 毒害蔓延，亦無任何不法獲利，及其為國中肄業，有3名女 兒尚待撫養等一切情狀，就其所犯2罪量處如原判決附表各 該對應部分所示之刑，並定其應執行刑為5年6月，認事用法 ，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告謝玉桃上訴猶執陳詞，辯 稱僅單純持有而已，指摘原判決不當，求予撤銷改判較輕之 罪刑，並無理由，應予駁回。
㈨沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒 品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所 用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之 款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者