臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 陽明山
指定辯護人 許仁豪律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院101年度易字第1
66號中華民國101年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東
地方法院檢察署101年度偵字第325號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
陽明山共同犯刑法第三百二十一條第一項第三款之竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之手鋸壹把，沒收。
犯罪事實
一、陽明山與郭國飛（現由臺灣臺東地方法院檢察署通緝中）基 於意圖為自己不法所有之單一接續犯意聯絡及行為分擔，事 前謀議推由郭國飛於民國100年11月2日凌晨某時許，攜帶其 所有客觀上足供兇器使用之手鋸1把（未扣案），前往址設 臺東縣臺東市○○路000號之舊臺東縣議會辦公大樓前之庭 院內，繼而持其所攜帶之手鋸1把接續鋸倒該處屬於臺東縣 議會所有之龍柏3棵（起訴書及原審判決誤載為4棵），復將 細枝樹葉部份鋸除，留下主幹，再由陽明山於同日凌晨3時 許駕駛其父名下車牌號碼0000-00號自小貨車前往該處，再 由郭國飛將該已竊得之龍柏主幹，以跨越鐵門之方式，遞由 陽明山將之搬運至該自小貨車上置放而共同竊取之，得手後 旋即由陽明載運至臺東縣臺東市博愛路、勝利街路口與郭國 飛會合，復由郭國飛將之以新臺幣（下同）12,000元之價格 變賣後，二人朋分花用。嗣經臺東縣議會人員發覺失竊而報 警處理，為警調閱監視錄影畫面，查得上開自小貨車車號， 始循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告陽明山先後於警詢、檢察事務官詢 問、偵查、原審及本院審理中坦白承認（見警卷第1頁反面 ～5頁，核交卷第9～14頁，原審卷第30、32頁反面、第33頁 反面～34頁反面），核與證人即臺東縣議會總務主任劉世昌 於警詢及本院審理中指訴財物遭竊之被害情節相符（見警卷 第7～7頁反面，本院卷第43頁反面～44頁），並有刑案現場 測繪圖1紙、現場照片8張、監視器錄影畫面翻拍照片10張、 臺東縣警察局臺東分局101年6月13日信警偵字第0000000000
號函所檢附之現場照片12張等件在卷可資佐證（見警卷第24 ～33頁反面，原審卷第8～10頁），足徵被告上開任意性自 白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不 以攜帶之初有行兇之意圖或自他處攜至行竊處所為必要， 縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無 二致，仍應屬上開「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台 上字第5253號判例、90年度臺上字第1261號判決意旨參照 ）。經查，共同被告郭國飛於如犯罪事實欄一所示時間、 地點持以砍伐龍柏之手鋸1把，雖非以攜帶之初有行兇之 意圖，惟其於行竊時隨時可得取用之器物屬金屬材質，以 之作為器械，無論其主觀上是否意在行兇，抑或僅在充為 工具便利行竊，在客觀上既足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，揆諸上揭說明，要屬刑法第321條第1項第3款 所稱之兇器無訛。核被告陽明山所為，係犯刑法第321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡、起訴書認被告所為，尚構成刑法第321條第1項第2款之踰 越牆垣加重竊盜罪，惟該款所謂踰越牆垣，其「越」指踰 越而言，只須使牆垣失其保障安全之效用為已足，若該處 牆垣所在處本就對外開放，不具有保障安全之效用，不得 謂為踰越牆垣。本件失竊地點即舊臺東縣議會大樓右邊（ 指面對大樓之右側）巷道，與更生路相通，自該巷道進去 是宿舍及後方園區，且該巷道與大樓前方庭院間並無隔離 圍牆，但設有禁止車輛進入之ㄇ字型之低矮不鏽鋼路障， 該路障已設置約4、5年，該處庭院可供一般民眾自由散步 ，不禁止人出入等情，業據證人即臺東縣議會總務主任劉 世昌於本院結證在卷（見本院卷第43頁反面～44頁），復 有本院勘驗筆錄（含現場照片9張）可徵（見本院卷第35 ～39頁），本件共犯郭國飛本可自由進出舊臺東縣議會大 樓前之庭院行竊龍柏樹，毋庸為任何逾越行為，ㄇ字型之 低矮不鏽鋼路障只是禁止車輛進入，不具有任何防閑作用 ，再者郭國飛將竊得之龍柏以跨越鐵門之方式，遞交被告 ，所為仍不成立逾越牆垣或其他安全設備之加重條件，且 因刑法第321條第1項所列各款均為竊盜之加重條件，如犯
竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇 成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，然判決主文應 將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應 （最高法院69年台上字第3945號判例可資可資參照），因 此，被告所為不成立逾越牆垣或其他安全設備之加重條件 部分，併此敘明如上，不另為無罪諭知。
㈢、又其與郭國飛間就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
㈣、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條規定有明文。且按刑法第 62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯 罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯 罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公 務員所確知，始屬相當（最高法院75年台上字第1634號判 例要旨可資參照）。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁 判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之 事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上 字第484號判例）。經查，本案係因臺東縣議會人員發覺 失竊而報警處理，為警調閱監視錄影畫面，查得上開自小 貨車，進而2次到被告住處找尋被告，迄100年12月14日23 時許，被告始自行到臺東縣警察局臺東分局馬蘭派出所投 案陳述自己犯罪之事實等情，有被告之警詢筆錄及監視器 錄影畫面翻拍照片10張在卷可證（見警卷第1～5、26、27 、29～31頁），員警早已確知被告涉嫌本案竊盜情事，揆 諸上開說明可知，祇可謂為自白，並不符合自首之要件， 當不得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。 ㈤、末按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並 非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過 重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院45年 度台上字第1165號判例及88年度台上字第1862號判決意旨 參照）。被告雖以：育有子女二人均在學中，其父已74歲 ，為永久性重器殘障之人，其母陽應妹73歲，患有胸椎及 腰椎窄縮症，施行減壓手術後仍行動不便，均有賴被告扶 養照顧，如入監執行，一家老幼將陷入困境，請求酌減其 刑等語。惟依被告所辯各情，衡情仍屬刑法第57條所列各
款量刑時應行注意之事項，為於法定刑內從輕科刑之標準 ，非可執為酌減其刑之理由，且被告前於100年間因竊盜 案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以100年度 易字第142號判決判處有期徒刑5月確定，復因竊盜案件， 經臺東地院以100年度易字第169號判決判處有期徒刑6月 ，嗣由本院以100年度上易字第119號判決上訴駁回確定， 嗣經臺東地院以100年度聲字第336號裁定就上開二案件定 應執行刑為有期徒刑10月確定在案（於101年2月1日易科 罰金執行完畢，未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可考，猶未能從前案中記取教訓，僅為圖小 利，再次犯同一罪質之竊盜案件，顯見其自制力薄弱，漠 視法令禁制與刑罰處遇，犯罪情節難謂輕微，其請求酌減 之理由均為刑法第57條所定量刑之事由，犯罪當時又無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有顯然 可憫認量處最低度刑仍嫌過重之情狀。是被告之請求再依 刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。 ㈥、爰審酌被告前已有二次竊盜案件，猶未能從前案中記取教 訓，再次犯同一罪質之竊盜案件，顯見其自制力薄弱，漠 視法令禁制與刑罰處遇，其正值青壯，不思正途獲取財物 ，竟以如犯罪事實欄一所示方式竊取他人財物，嚴重破壞 社會秩序及他人財產安全，迄今亦未能賠償被害人所受損 害或與之達成民事和解，惟念及其於犯後尚能坦承犯行， 態度非惡，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、目的、手段、 行為次數、生活狀況不佳（已婚，育有一子，務農，收入 微薄，尚有年邁雙親待其扶養）、教育程度為國中畢業、 犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
㈦、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之 實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間 供犯罪所用之物，自應為沒收之諭知（最高法院98年度台 上字第1470號判決可資參照）。又共同正犯之犯罪所用或 因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯 絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收 之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒 收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭 知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決 可資參照）。經查，未扣案之手鋸1把，係共同正犯郭國 飛所有供犯加重竊盜罪所用之物乙節，業經被告供明在卷 （見原審卷第34頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收。
三、撤銷改判之理由：
被告所為，並不成立踰越牆垣或其他安全設備之加重條件， 原審誤予適用，尚有未洽。被告以依刑法第59條再酌減其刑 為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應 由本院將原審判決予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 陳有信
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。