臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度醫上字第8號
上 訴 人 廖顯欽
訴訟代理人 廖守添
廖瑞珠
被 上訴 人 財團法人彰化基督教醫院雲林分院
兼 法 定
代 理 人 蔡松彥
被 上訴 人 曲炫星
上三人共同
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被 上訴 人 王堯墩
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月
31日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度醫字第1號）提起上
訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因腳痛於民國（下同）97年9月7日前往被上 訴人彰化基督教醫院雲林分院（即原慈愛綜合醫院）（下稱 彰基雲林分院），由被上訴人王堯墩、曲炫星進行診治，然 渠等對伊家屬隱瞞病情，未予以說明，並忽略伊之傷口有進 行清創或轉診之必要，而有醫療過失。迨於同年9月9日伊轉 診至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下 稱臺中榮民總醫院），經診斷需於同日晚間8時許進行右腳 截肢手術，致伊受有截肢之損害。被上訴人蔡松彥為原慈愛 綜合醫院院長，為王堯墩、曲炫星之僱用人，被上訴人彰基 雲林分院則因買受慈愛綜合醫院而承受其權利義務，依法應 與王堯墩、曲炫星連帶負損害賠償責任。伊因被上訴人彰基 雲林分院或蔡松彥不完全給付，及王堯墩、曲炫星之過失行 為致遭截肢，因此計受有醫療費用新台幣（下同）615,051 元、增加生活上所需費用127,800元、看護費用414,720元及 精神慰撫金1,664,627元，共2,822,198元之損害，爰依債務 不履行、侵權行為損害賠償之法律關係，請求判命：被上訴 人應連帶給付上訴人2,822,198元之本息等語。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並為上訴聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人2,822,198元， 暨自起訴狀送達最後被上訴人之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人彰基雲林分院、蔡松彥、曲炫星則以： 上訴人到院第2天下午其病情經診斷為壞死性筋膜炎，評估 結果：需截肢，事隔僅10餘小時，且上訴人已欲辦理自動出 院，不會留下接受手術。因此是否進行清創或筋膜切開手術 ，已非上訴人截肢之成因，更無所謂手術有無延遲之疑慮。 上訴人轉至臺中榮民總醫院，該院同樣進行截肢手術，益徵 被上訴人診療正確。又上訴人於97年9月8日即認被上訴人醫 院有不當延誤，拒絕截肢而轉院，並申請給付所有病歷資料 。至上訴人起訴請求彰基雲林分院、王堯墩應連帶給付。嗣 於99年12月6日具狀以曲炫星與王堯墩為所生損害之共同行 為。復然100年1月28日再具狀以蔡松彥為王堯墩、曲炫星之 僱用人，追加蔡松彥為被告，應負連帶給付責任，顯見本件 請求已罹2年之時效等語，資為抗辯。
㈡被上訴人王堯墩則以：上訴人於要求轉診時其右腳傷勢並未 惡劣，但97年9月8日下午上訴人的右腳開始潰爛，當時有告 知上訴人之女兒黃瑞珠如果引起代謝性酸中毒的話，上訴人 的右腳就保不住了，黃瑞珠認為我們醫院太小，臺中榮民總 醫院是醫學中心，轉診至該醫院應有機會保住腿，足見上訴 人及其家屬對我們不信任，並拒絕我們提供之治療而要求轉 院，伊等無醫療過失等語，資為抗辯。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人因腳痛，於97年9月7日中午經由119救護車送至慈愛 綜合醫院，由王堯墩救治，並於同日下午3時許入住加護病 房，迄至97年9月9日下午5時許出院，並轉診至臺中榮民總 醫院後施以截肢（右膝上截肢）手術。
㈡如上訴人主張有理由，則看護費用以每月17,280元為計算基 準。
㈢醫療費用收據、輪椅收據、電動代步車購買證明、義肢估價 單及救護車收據等均為真正。
上開各情，有急診護理評估紀錄表、轉診單、診斷證明書等 附卷可稽（病歷外放），且為兩造所不爭，均堪信為真實。四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人提起本件請求，是否已逾2年之請求權時效？又被上 訴人彰化基督教醫院雲林分院是否需承受慈愛綜合醫院之權 利義務？
㈡被上訴人王堯墩、曲炫星（加護病房醫師）是否有上訴人所 指於其住院期間未對伊進行清創、截肢等積極手術治療，致 其嗣後遭截肢之過失？若是，其等之過失與上訴人嗣後遭截 肢有無相當因果關係？
㈢若上訴人主張有理由，上訴人可得請求賠償之金額為若干？ 又被上訴人彰化基督教醫院雲林分院、蔡松彥就王堯墩、曲 炫星之過失行為是否需與之負連帶損害賠償責任，亦或債務 不履行之損害賠償責任？
五、本院之判斷：
㈠本件請求未逾2年之請求權時效：
⒈按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行 使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而 言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請 求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院著有72年台 上字第1428號判例意旨可資參照）。查醫療實務上病患如對 醫療結果不滿，主觀上經常會「懷疑」可能有醫療疏失之情 ，然此「懷疑」與上開說明「明知」之情形仍屬有間，自不 得以病患懷疑有醫療疏失，即作為消滅時效之起算時點。 ⒉上訴人雖透過其女兒廖瑞珠於97年9月11日即向被上訴人彰 化基督教醫院雲林分院（下稱彰基雲林分院）申請上訴人病 歷摘要，並經該院發給出院摘要，此經上訴人於臺灣雲林地 方法院檢察署101年度偵續字第79號告訴被上訴人王堯墩、 曲炫星涉犯業務過失重傷害案件偵查中陳述甚詳（見本院卷 第139頁）。然查該出院摘要係以英文之醫學專業術語記載 上訴人住院治療情形（見原審卷一第132頁），上訴人及其 家屬均無醫學知識背景，本難期於申請取得該摘要時即能憑 以研判而知曉被上訴人王堯墩、曲炫星有何醫療疏失之情。 是上訴人主張於99年8月25日向被上訴人彰基雲林分院申請 影印上訴人住院病歷摘要，有該院繳費收據在卷可按（見本 院卷第154頁），經上訴人請教專業人士後，始知悉被上訴 人等涉有醫療疏失之情，應堪信採。
⒊依上開說明，本件請求權時效應自此時起算，是不論上訴人 於99年9月6日以被上訴人彰化基督教醫院雲林分院、王堯墩 為被告，嗣並分別於同年12月6日、100年1月28日具狀追加 曲炫星、蔡松彥為被告，均未逾2年之請求權時效（見原審 調字卷第3頁；醫字卷一第115頁、卷二第5頁），被上訴人 等辯稱：本件請求權已罹於2年時效云云，不足採取。 ㈡被上訴人彰基雲林分院無需承受慈愛綜合醫院之權利義務： ⒈按「醫療法人經中央主管機關許可，得與其他同質性醫療法 人合併之。」「因合併而消滅之醫療法人，其權利義務由合 併後存續或另立之醫療法人概括承受。」醫療法第39條第1 、3項分別定有明文。依上開規定，財團法人醫院須經許可 ，始得與其他同性質醫療法人合併，因合併而消滅之醫療法
人，其權利義務始由合併後存續或另立之醫療法人概括承受 。
⒉原審函詢行政院衛生署有關慈愛綜合醫院與被上訴人彰基雲 林分院間之權利義務關係，經該署函覆稱：「說明二、㈢該 法人（即彰基雲林分院）係向慈愛綜合醫院購買資產以成立 雲林分院，與慈愛醫院並無合併或其他類此法律關係，爰雲 林分院未承受慈愛綜合醫院之任何權利義務。」等語，有該 署99年12月2日衛署醫字第0000000000號函在卷足憑（見原 審卷一第84頁）。足見被上訴人彰基雲林分院僅係買受慈愛 綜合醫院之資產，並未承受其權利義務，且慈愛綜合醫院並 非醫療法人，其自無與被上訴人彰基雲林分院合併，而由彰 基雲林分院承受其權利義務之可能。
⒊基上，上訴人主張被上訴人彰基雲林分院應承受慈愛綜合醫 院之權利義務云云，不足採取。
㈢被上訴人王堯墩、曲炫星有對上訴人未進行清創、截肢等積 極手術治療，致其嗣後遭截肢之過失：
⒈揆諸慈愛綜合醫院上訴人病歷紀錄之記載，上訴人雖於97年 9月7日下午急診入院，經被上訴人王堯墩、曲炫星分別診斷 為疑似壞死性筋膜炎及蜂窩性組織炎，至97 年9月8日下午3 時40分因上訴人右膝20×15cm嚴重腫脹發紅併有分泌物之病 徵，被上訴人曲炫星始懷疑為壞死性筋膜炎，並於9月9日經 感染科、骨科醫師會診後確診為壞死性筋膜炎，是上訴人直 至97年9月8日下午3時40分始出現壞死性筋膜炎之病徵。 ⒉參以行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第000000 0號鑑定書十、鑑定意見：「…(二)(1)因病人（即上訴人） 到院時呈現昏迷及呼吸不順，王堯墩醫師及曲炫星醫師之處 置，包括安排頭部電腦斷層掃描檢查以排除腦部病變、施行 氣管插管、轉入加護病房照護、追查感染源及給予抗生素治 療，以上皆符合一般醫療常規。(2)一般蜂窩性組織炎無需 外科手術治療，除非病情進展至膿瘍、組織壞死或壞死性筋 膜炎，始須切開引流或手術清創。……(3)病人住院後，其 右膝出現大面積紅腫及大量分泌物，應儘快進行清創或筋膜 切開手術，手術時機似有延誤。」等語（見原審卷二第13 6-139頁）。
⒊再酌以被上訴人彰基雲林分院提出之「台東地區壞死性肌膜 炎60 例之經驗」研究報告，壞死性筋膜炎與蜂窩組織炎初 期均有紅、腫、熱、痛之表現，兩者很難區分，且該病症並 非常見之疾病（見本院卷第65-68頁）。
⒋基上，可知上訴人所罹患蜂窩性組織炎於未進展至膿瘍、組 織壞死或壞死性筋膜炎，尚無需施行切開引流或手術清創；
惟上訴人於97年9月8日下午出現壞死性筋膜炎病徵後，被上 訴人王堯墩、曲炫星本應儘快進行清創或筋膜切開手術，並 立即通知相關科別醫師進行會診，以爭取時效，然其等未積 極為之，難謂無延誤手術時機之情。
⒌被上訴人王堯墩、曲炫星固主張係因上訴人或其家屬拒絕進 行手術，自無從會診相關專科醫師為上訴人施行手術，並聲 請傳訊證人謝建輝、許美綢為證。然查，依證人謝建輝、許 美綢於原審之證述（見原審卷一第196-198頁），足見被上 訴人王堯墩並未於97年9月8日告知上訴人及其家屬需施行截 肢手術，而遭上訴人拒絕，反係被上訴人曲炫星於97年9月8 日下午3時40分始擬定治療計畫為會診骨科進行截肢手術之 評估，並於翌日上午分別會診感染科、骨科，經感染科邱瑞 浩醫師、骨科謝建輝醫師於9時42分、16時24分別建議進行 筋膜切開或截肢手術、右腿膝上截肢。是被上訴人王堯墩主 張伊曾告知上訴人及其家屬需進行截肢手術，核與上開證述 不符。且遍觀上訴人病歷及護理紀錄，並無上訴人或其家屬 拒絕施行截肢手術之記載，則被上訴人王堯墩上開所辯是否 為真，已非無疑。另上訴人病歷及護理資料僅97年9月9日10 時55分、15時15分護理紀錄記載：「上訴人家屬會客時間未 來院，經電話聯絡無人接聽，而以語音信箱留言，上訴人家 屬直至下午3時15分來院，經醫師解釋表示欲轉院，而協助 辦理手續。」等語（護理紀錄外放），亦無被上訴人王堯墩 所稱曾多次告知或電聯上訴人家屬須儘早進行截肢手術，惟 上訴人家屬均消極不回應（電）之情，是被上訴人王堯墩執 此而為抗辯，尚不可採。
⒍被上訴人王堯墩、曲炫星另主張上訴人之所以申請開立轉診 單，係因其告知需施行截肢手術遭拒絕後，家屬始申請，然 為上訴人所否認。查轉診單其上並無上訴人因罹患壞死性筋 膜炎，而需施行截肢手術之記載（轉診單外放），倘被上訴 人所述為真，何以該轉診單均未為相關之記載，且開立轉診 單原因不一，尚難僅憑該轉診單之開立，遽為有利被上訴人 王堯墩、曲炫星之認定。
⒎再被上訴人王堯墩、曲炫星雖舉「臺東地區壞死肌膜炎60例 之經驗」報告（見原審卷二第33-41頁），主張壞死性筋膜 炎患者從有病徵到入院接受手術，平均時間為7.5 日，則上 訴人自97年9月8日下午3時40分經被上訴人曲炫星診斷為疑 似壞死性筋膜炎至同年月9日下午3時30分上訴人家屬要求轉 診，時間僅24小時，衡情應無清創或筋膜切開手術遲延之問 題云云，然上訴人於97年9月7日下午急診入院至同年9月8日 下午均經診斷為敗血性休克併代謝性酸血症，且呈現昏迷狀
態，有上開病歷紀錄可按，情況不可謂不緊急，於出現壞死 性筋膜炎病徵時即有立即開刀之必要，且上開壞死性筋膜炎 病患平均接受手術時間雖為7.5日，然此為一平均值，仍應 就個案具體情形判斷，尚不足作為有利被上訴人之依據。 ㈣被上訴人王堯墩、曲炫星之上開過失與上訴人嗣後遭截肢無 相當因果關係：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在；次按所謂相當因果關係，乃指行為與結果間所 存在之客觀相當因果關係而言。即依經驗法則，綜合行為當 時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形 下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果 者，則該條件即為發生結果之相當條件，而得謂行為與結果 有因果關係，反之若在一般情形下，有此同一之條件存在， 而依客觀之觀察，認為不必皆發生此結果者，即無因果關係 可言（最高法院分別著有48年台上字第481號判例、89年度 台上字第2483號判決等意旨可資參照）。次按醫師對於危急 之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得 無故拖延，醫師法第21條定有明文。準此，基於對病患之保 護，而對醫師課以救治之義務，若醫師有違反此項義務，依 民法第184條第2項規定，自得認定具有過失。且醫師未為診 斷或追蹤、確認之檢驗結果，而未對病人施予必要之用藥救 治，以致發生病人之死亡結果，有關責任成立因果關係，已 難期待被害人有舉證之可能性，於此情形，如嚴守民事訴訟 法第277條前段之規定，將使被害人無從獲得應有之賠償， 有違正義原則，基於公平之衡量，依舉證責任轉換之原則， 就此不具相當因果關係，即應由醫師負舉證責任（最高法院 99年度台上字第2014號判決意旨參照）。依上開說明，本件 醫療行為被上訴人王堯墩、曲炫星是否有疏失，依舉證責任 轉換原則，自應由被上訴人王堯墩、曲炫星就其等之醫療行 為與上訴人遭截肢之結果間無相當因果關係負舉證之責。 ⒉上訴人於97年9月7日送醫前即有意識不清、休克、全身冒冷 汗、呼吸喘及右腿開放性傷口等病症，且其開放性傷口已有 2至3天時日，即上訴人至遲於97年9月4日即已受傷，業如前 開慈愛綜合醫院上訴人病歷紀錄所載，則自97年9月4日上訴 人受傷之日起至臺中榮民總醫院於同年月9日下午8時進行截 肢手術之日止，共6日，且上訴人亦有敗血症及雙側肺炎、 腎功能不全等病症，仍持續使用抗生素加以治療，縱被上訴 人王堯墩、曲炫星於97年9月8日下午上訴人出現壞死性筋膜
炎病徵時，即對上訴人進行清創或筋膜切開手術，然上訴人 此際仍因敗血症及雙側肺炎感染陷入昏迷，持續使用抗生素 治療中，手術後亦未必能控制感染，最後仍需進行截肢手術 以保全性命，則被上訴人王堯墩、曲炫星之延誤施行清創或 筋膜切開術之行為，與上訴人遭截肢之結果間，尚難遽謂具 相當因果關係。
⒊況上開委員會鑑定書十、鑑定意見：「…(二)…(3)病人住 院後，其右膝出現大面積紅腫及大量分泌物，應儘快進行清 創或筋膜切開手術，手術時機似有延誤。惟縱及時進行手術 ，亦未必能控制感染，仍有可能需要截肢以保全性命。(三) 依文獻記載，肢體壞死性筋膜炎有26 % 之病人需進行截肢 ，16.9%則會死亡。本案手術雖有延遲之嫌，惟與日後病人 截肢之因果關係，尚難認定。」等語（見原審卷二第139頁 ），亦同本院前開判斷。
⒋從而，上訴人主張被上訴人王堯墩、曲炫星延誤施行手術之 行為，與伊遭截肢之結果間，具相當因果關係，並非有據。 ⒌上訴人雖認本件有最高法院77年度台上字第1876號、96年度 台上字第258號判決意旨、學者通說「機會喪失理論」之適 用云云，惟上開鑑定意見雖謂壞死性筋膜炎有百分之26病患 需進行截肢，然此屬一蓋然率，並非即可反面推論另百分之 74比例之病患無庸截肢，蓋截肢與否端視壞死性筋膜炎病程 進展而定，不可同一而論，上訴人執此主張因被上訴人王堯 墩、曲炫星延誤施行手術，致伊喪失不必接受截肢此一結果 之機會云云，亦非有據。
㈤綜上，被上訴人蔡松彥雖為前慈愛綜合醫院之院長，為王堯 墩、曲炫星等之僱用人，然王堯墩、曲炫星等關於本件債之 履行並無上訴人所指應負過失損害賠償責任之情，已如前述 ，則被上訴人蔡松彥自無庸負僱用人之責。又被上訴人彰基 雲林分院並未承受慈愛綜合醫院之權利義務，業如前述，則 上訴人請求被上訴人彰基雲林分院應負連帶賠償之責，亦非 有據。
六、綜上所述，上訴人依債務不履行、侵權行為之法律關係，請 求被上訴人王堯墩、曲炫星、彰基雲林分院、蔡松彥等連帶 給付2,822,198元之本息，為無理由，應予駁回。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。