臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度再字第16號
再審 原 告 重億興業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 盧再傳
再審 被 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 吳健誠
鄭永春
複 代 理人 蔡伍榮
上列當事人間請求確認抵押權範圍等事件，再審原告對於中華民
國101年3月27日本院100年度上字第155號確定判決提起再審之訴
，本院於102年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、再審被告之法定代理人已由王濬智變更為楊豊彥，此有再 審被告提出之華南商業銀行股份有限公司總行101年7月9日 人管字第0000000000號函影本附卷可稽（見本院卷第40頁 )，茲據楊豊彥聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不 變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送 達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第499條第1項、 第500條第1項、第2項定有明文。又對於第二審判決於上 訴期間內提起上訴，經以其上訴另有其他不合法情形，以 裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不 變期間，應自駁回其上訴之裁定確定之翌日起算。再審原 告就前訴訟程序本院100年度上字第155號判決（下稱原確 定判決）於上訴期間內提起上訴，經認其上訴有其他不合 法情形，於民國101年5月30日裁定駁回其上訴，該裁定於 101年6月4日送達，有送達證書可稽（見本院100年度上字 第155號卷第114頁）。再審原告於101年6月21日對原確定 判決提起本件再審之訴，並未逾民事訴訟法第500條第1項 所定之30日不變期間，合先敘明。
乙、實體方面：
一、再審原告起訴主張：
㈠、原確定判決有民事訴訟第496條第1項第1款適用法規顯有 錯誤之再審事由即：
⒈再審原告在前案一審係訴請確認如附表一所示不動產設定第
二順位本金最高限額抵押權新台幣（下同）360萬元之抵押 債權（下稱系爭抵權）不存在。一審係判決：確認原告（即 再審原告）就如附表一所示不動產所設定第二順位本金最高 限額超過938,724元之抵押權不存在。再審被告係就全部敗 訴部分上訴，而原確定判決，僅就本金債權938,724元之「 自民國91年8月8日起至清償日止，按週年利率10％計算之利 息，暨按上開利率20％計算之違約金。」為判決，而對再審 被告其餘上訴部分未加審酌，已有民事訴訟第222條、第466 條第6款（按並無民事訴訟法第466條第6款之規定）錯誤之 違法。
⒉再審被告不服一審判決全部提出上訴。上訴之訴訟標的金額 應為(3,600,000-938,724=2,661,276)。而原確定判決再審 被告僅本金債權938,724元之「自民國91年8月8日起至清償 日止，按週年利率10％計算之利息，暨按上開利率20％計算 之違約金。」部分勝訴，卻命再審原告負擔第二審訴訟費用 ，而未依兩造勝負比例負擔，原確定判決顯有民事訴訟法第 79條規定之違背。
⒊原確定判決主文【原判決關於確認被上訴人（即再審原告） 如附表一所示不動產所設定最高限額抵押權所擔保之抵押債 權，就本金債權九十三萬八千七百二十四元之「自民國91年 8月8日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，暨按上 開利率20％計算之違約金。」不存在部分廢棄。上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回】。利息違約金雖為抵押權效 力所及，但民法第861條明定，抵押權所擔保者為原債權、 利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有 約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或 不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權 聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限 。原確定判決認前揭91年8月8日起之利息違約金均存在，顯 有適用民法第861條第2項錯誤之違法。
㈡、聲明：
⒈原確定判決廢棄。
⒉上廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則以：
㈠、系爭抵押債權之本金為938,724元，及自民國91年8月8日 起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，暨按上開利 率20％計算之違約金。且再審被告就系爭債權取得執行名 義後，先後於87年、90年9月、94年2月、98年11月間分別 聲請強制執行，經原法院98年度司執字第29847號執行事 件，拍賣系爭不動產，進行特別拍賣程序，系爭借款之利
息，發生中斷效力，再審原告之再審為無理由等語資為抗 辯。
㈡、聲明：
⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 之再審事由，茲查：
㈠、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。固為民事訴訟法第496條第1項第1款所明定 。而所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適 用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大 法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而 言（最高法院60年度台再字第170號判例參照）；次按抵 押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行 抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受 償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金 債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發 生及於強制執行程序中發生者為限。民法第861條固定有 明文。但此規定係就普通抵押權而為之規定，而前揭民法 第861條第2項「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不 及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權 聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為 限」之規定，於最高限額抵押權不在準用之列，此觀民法 第881條之17規定自明。
㈡、查再審原告主張原確定判決，認即再審原告如附表一所示 不動產所設定最高限額抵押權所擔保之抵押債權，就本金 債權938,724元之自民國91年8月8日起至清償日止，按週 年利率10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金 債權存在。然利息、違約金雖為抵押權效力所及，但民法 第861條明定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利 息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不 在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年 定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強 制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。原 確定判決認自91年8月8日起之利息違約金均存在，與民法 第861條第2項之規定有違，自有適用法規顯有錯誤云云。 但查：
⒈系爭最高限額抵押權設定後，再審原告重億公司於84年8 月31日向再審被告借款300萬元（連帶保證人為吳盧金山 、吳海蘭），並未依約清償，再審原告依臺灣嘉義地方法
院90年度執字第4320號案為強制執行（執行標的：吳盧金 山之土地徵收補償款24,557,380元），受分配款2,421,84 1元，經沖償利息1,379,194元及本金1,042,647元後，尚 積欠本金為1,096,774元，違約金均未受償，而利息僅清 償至91年8月7日止；嗣於93年9月15日再審原告重億公司 再以「外勞保證金」清償158,050元，未清償之本金為938 ,724元，嗣臺灣嘉義地方法院94年度執字第1693號強制執 行事件，合併第一順位之債權等6筆（含本件最高限額360 萬元債權之938,724元部分）如原確定判決附表二所示金 額總計6,102,871元，利息算至95年4月6日，惟該次執行 僅受償執行費用23,535元（16,035＋7,500=23,535，詳如 原確定判決附表二）及部分利息2,602元，對於系爭抵押 借款之本金及利息違約金實際上並無清償。累計結果，再 審原告重億公司積欠之系爭抵押債務為「本金938,724元 及自91年8月8日起迄清償日止之利息及違約金」等情，有 卷附借據及放款收回紀錄、臺灣嘉義地方法院88年4月28 日嘉院松民執誠字第4048號、90年8月21日嘉院昭民執實 字第6259號債權憑證、90年度執字第4320號、94年度執字 第1694號分配表、華南銀行書狀可憑（原審卷第151頁、 第153至167頁、第178頁），此部分再審原告於原審判決 後並未提起上訴為爭執，且於本件再審亦未對之爭執（見 本院卷第7頁之再審起訴狀）。自堪信為真實。 ⒉又再審被告因再審原告重億公司未依約清償，在取得執行 名義及債權憑證後，先後於87年、90年9月、94年2月、98 年11月間分別聲請強制執行，且系爭不動產業經台灣嘉義 地方法院98年度司執字第29847號於100年4月25日起進行 特別變賣程序各情，此有再審被告提出之前述債權憑證及 民事強制執行聲請狀、特別變賣公告影本附卷可憑（原審 卷第153至172頁、本院卷第100-121頁）。依民法第126條 、第129條第2項第5款、第137條第1項之規定，再審被告 既已依法聲請強制執行，於聲請強制執行之日起即發生中 斷時效之法律效果，並無不行使之情形，其利息債權之請 求權，並未逾五年消滅時效，已甚明確。
⒊按稱「最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權人就 已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使 其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債 權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」，此為於96年9月 28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之2所明定。
依民法物權編施行法第17條規定，前揭規定於民法物權編 修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。由前述規定 可知，最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律 關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，因此抵押權存續 期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂 之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債 權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院92年度台上 字第2340號判決參照）。而如前所述系爭抵押債權，尚餘 本金債權938,724元及自91年8月8日起至清償日止，按年 息10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金， 且該利息及違約金債權並未罹於時效，依民法第881條之 2之規定，於最高限額360萬元範圍內，仍為系爭最高限 額抵押權範圍效力所及。且依民法第881條之17之規定， 民法第861條第1項「得優先受償之利息、遲延利息、一年 或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵 押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生 者為限」之規定，於最高限額抵押權不在準用之列，已如 前述，是本件系爭抵押權既為最高限額抵押權，自無準用 民法第861條第2項之餘地。則再審原告主張應依民法第86 1條第2項之規定，認系爭本金938,724元之「自民國91年8 月8日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，暨按 上開利率20％計算之違約金債權已不存在云云，洵屬無據 ，其據此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1 款所定適用法規顯有錯誤之再審事由，顯不足取。 ㈢、再按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院 得依聲請或依職權以裁定更正。又訴訟標的之一部或訴訟 費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充 之；民事訴訟法第232條第1項、第233條第1項分別定有明 文。本件再審原告雖主張其於本案一審係訴請確認如附表 一所示不動產設定第二順位本金最高限額抵押權360萬元 之抵押債權（下稱系爭抵押權）不存在。一審係判決就如 附表一所示不動產所設定第二順位本金最高限額超過938, 724元之抵押權不存在，而駁回再審原告其餘之訴。再審 被告係就全部敗訴部分上訴，而原確定判決，僅就本金債 權938,724元之「自民國91年8月8日起至清償日止，按週 年利率10％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金 。」為判決，而對再審被告其餘上訴部分未加審酌，已有 適用民事訴訟法第222條、第466條第6款（按並無民事訴 訟法第466條第6款之規定）錯誤之違法。然再審原告上開 主張縱或屬實，亦係原確定判決有無誤寫誤算或裁判有無
脫漏，屬判決更正或補充判決之問題，並非原確定判決有 適用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告此部分之主張亦 非可取。
㈣、末按，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判； 訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。各當事人一部勝訴，一 部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例 分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用 ，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條定有明文。 再審原告主張再審被告不服一審判決全部提出上訴。上訴 之訴訟標的金額應為(3,600,000-938,724=2,661,276)。 而原確定判決再審被告僅本金債權938,724元之「自民國 91年8月8日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息， 暨按上開利率20％計算之違約金。」部分勝訴，卻命再審 原告負擔第二審訴訟費用，而未依兩造勝負比例負擔，原 確定判決顯有民事訴訟法第79條規定之違背。然按訴訟費 用之裁判係法院職權，法院依民事訴訟法規定所表示之法 律上意見（通稱法律見解），自無適用法規顯有錯誤可言 （最高法院63年台再字第67號判例參照），故，再審原告 主張原確定判決未斟酌再審被告有敗訴部分，竟令再審原 告負擔全數之裁判費用，有適用法規顯有錯誤之再審事由 ，亦非可採。
四、綜上所述，再審原告主張本院100年度上字第155號確定判決 適用法規顯有錯誤而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再 審事由，已無可採。其上開規定，提出再審之訴，求為廢棄 本院100年度上字第155號確定判決，要難認為正當，而應予 駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
書記官 李良倩
附表一：義務人即再審原告盧再傳之被繼承人吳盧金山所有坐落 嘉義市○○段000地號、地目田、面積1946平方公尺之
土地及其上嘉義市○○段0○號（即門牌：嘉義市○○ 路000號），權利範圍全部，於民國82年1月8日向嘉義 市地政事務所設定第2順位本金新台幣360萬元之最高限 額抵押權（嘉義市地政事務所民國82年嘉市地登字第00 0235號）。
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