臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲再字第18號
聲 請 人 沈國民
即受判決人
選任辯護人 蘇文奕律師
上列聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院98年
度重上更（四）字第213號中華民國98年12月23日確定判決（第
一審案號：臺灣臺南地方法院92年度訴字第1291號，起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9593號、93年度偵字第64
95號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠原確定判決認聲請人係犯經辦公用工程收取回扣罪，則聲請 人究與廠商張輝盛如何約定收取回扣？自應於事實欄明確認 定，並於理由中說明其所憑之證據及認定之理由。原確定判 決事實認定：「該市五工程係屬公共造產，須地方自籌財源 ，是以該招標工程補充說明書並訂定：『本工程合約付款辦 法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店鋪及攤 位租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付 部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議 。』、『本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得 要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工 程合約第23條，每過期1天扣除工程總價千分之一』等工程 付款方式，非但對於承造廠商不利，且麻豆鎮公所未能取得 租金收入時，廠商亦不得請領工程款而應自籌巨額款項完成 工程，如此工程付款條件必定會降低廠商投標意願而不敢輕 易參與該工程之投標，沈國民見有機可趁，乃基於藉經辦該 公用工程收取回扣之犯意，與其素有往來之○○營造公司張 輝盛，2人於84年3月間某日，在不詳地點，期約商定由張輝 盛以○○營造公司之名義投標承造該市五工程，並約定提取 實際領得之工程款約百分之10作為沈國民之回扣金。」，於 理由中說明其所憑之證據及認定之理由為：「觀諸台南縣麻 豆鎮市五工程補充說明書，其內訂有．．．．等內容，有該 補充說明書附市五零售市場土木新建工程合約卷可參。而被 告沈國民於原審審理分離調查證據時以證人身分結證稱：該 付款條件對廠商不利，且工程係預備以預收攤位權利金及工 程完工後，四周樓房出租可收取之權利金支付工程款，工程 招標時，僅預租240個攤位，實際收到權利金約1億2千餘萬 元，尚有規劃之4、50個攤位未出租，每一攤位預租金為新
台幣（下同）50萬元，當時鎮公所亦無把握可收足權利金支 付工程款等語，核與台南縣麻豆鎮公所94年3月21日麻所公 字第0940002883號函稱：『．．．二、本所僅於80年至81年 間預收攤位權利金共1億1千7百50萬元，自該土木建工程招 標前至84年3月20日止，共預收上述金額。三、本所將該案 店鋪、攤位標租辦法及標租底價，提交代表會審議，並於84 年6月8日通過後，始研擬辦理該標租案，該項工程截至驗收 日85年10月29日實收2億9千5百53萬8千零50元，全部鋪、攤 位標租出去預計可收6億6干1百萬元。』等語相符。由此觀 之，本件總工程款2億3千8百萬元，於開標時僅籌得1億1千7 百50萬元，尚不到工程款2分之1，且於開標簽約後3個月才 送鎮代會審核通，加上前述嚴苛之付款條件，必定會降低廠 商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標，而予以沈國民及 張輝盛商議以○○營造公司之名義投標承造該市五工程，並 約定提取實際領得工程款約百分之10作為沈國民之回扣金之 可乘之機。」，從而，原麻豆鎮公所關於系爭工程財源籌措 之情形如何？何時有能力支付工程款？顯攸關原確定判決關 於約定給付回扣金之認定。
㈡參諸附呈「台南縣麻豆鎮公共造產市五市場投資經營財務簡 明表」、「台南市麻豆區公所101年11月9日麻所建字第1010 296860號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相關資料」、「 台南市麻豆區公所101年12月26日麻所建字第1010391195號 函」（見再審聲請狀附件證二至證四），足徵原麻豆鎮公所 於84年3月20日系爭工程開標時，財源已籌得建設基金貸款 7200萬元、公共造產基金貸款3000萬元及預收租金1億5850 萬元，合計已籌得之款項共2億6千零50萬元，顯然已有能力 支付系爭工程2億3千8百萬元之工程款，何來原確定判決所 認將降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標？再者 ，依據「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表」 （見再審聲請狀附件證五）之記載，系爭工程於84年度（會 計年度期間為83年7月1日至84年6月30日）已編有258,431,0 00元之預算，既已編有預算，顯已籌得財源足以支付工程款 ，則原確定判決據以認定聲請人與張輝盛因而約定給付回扣 金之理由，顯然與事實有違，該理由自已失所附麗，準此， 本案自無證據足以證明聲請人曾與張輝盛約定給付工程回扣 金，則上開證據顯然足以動搖原確定判決，而使聲請人受有 利之判決，已符合刑事訴訟法第420條第1項第6款確實性之 要件。又「台南縣麻豆鎮公共造產市五市場投資經營財務簡 明表」及「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表 」，均為原確定判決判決當時已存在之證據，至於「台南市
麻豆區公所101年11月9日麻所建字第1010296860號函暨市五 市場店鋪收款日期及金額相關資料」及「台南市麻豆區公所 101年12月26日麻所建字第1010391195號函」亦係依據原確 定判決判決前已存在之證據而作成，茲因上開證據為本院前 審及聲請人於審理過程所不知，而未及調查斟酌，至今始發 現，自亦符合刑事訴訟法第420條第1項第6款嶄新性之要件 。故聲請人自得因發現前揭具「確實性」及「嶄新性」之證 據，本於刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審。 ㈢聲請人於本院前審一再辯稱，張輝盛交付聲請人之8張支票 如為工程回扣金，豈有在開票一年後才交付之理，甚至還以 分期付款、簽發遠期支票之方式為之。原確定判決則以因系 爭工程不利於廠商之付款約定，且工程款尚未籌足，張輝盛 自係在確認工程款已籌足得以支付時，才給付工程回扣金， 因而不加採用聲請人之辯解。惟系爭工程於開標以前已籌足 工程款，有前揭文書證據足可證明，且參諸「台南市麻豆區 公所101年11月9日麻所建字第1010296860號函暨市五市場店 鋪收款日期及金額相關資料」，在張輝盛所交付之8張支票 首張於85年3月28日屆期以前，原麻豆鎮公所收取之預收租 金、建設基金貸款及公共造產基金貸款，合計已達322,570, 000元，則張輝盛顯無任何理由再以分期付款、簽發遠期支 票之方式支付工程回扣金，該8張支票自非工程回扣金。故 上開證據亦得以證明張輝盛交付聲請人之8張支票非屬工程 回扣金，該等證據顯足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人 無罪之判決，聲請人自得據以聲請再審。
㈣聲請人前曾向監察院陳情原確定判決存有違誤，致聲請人蒙 受不白之冤，經監察院詳予調查後，認定原確定判決確實存 有下列違失：
⒈原確定判決就本件市五工程補充說明書之付款條件，未審 酌證人徐瑞鵬之證詞，且在無相當證據證明聲請人與張輝 盛有所謂「商議」以○○營造公司名義投標承造該市五工 程之事實情況下，竟然遽認「本件市五工程補充說明書付 款條件嚴苛，必定會降低廠商投標意願而不敢輕易參與該 工程之投標，而予沈國民與張輝盛商議以○○營造公司之 名義投標承造該市五工程」等語，顯係於無相當證據情況 下，以推測之方法，為其判決之判斷基礎，自有違刑事訴 訟法第154條第2項之規定。
⒉原確定判決認定○○營造公司實際領得麻豆鎮公所交付之 工程款為235,617,747元，其百分之10為23,561,774元， 而系爭張輝盛簽發予聲請人之8紙支票面額合計2470萬元 ，兩者金額，並不合，竟相差1,138,226元，原確定判決
認定「沈國民與張輝盛並約定提取實際領得工程款約為百 分之10作為沈國民之回扣金」之事實，顯與所採用系爭張 輝盛簽發與沈國民之8紙支票之證據，不相適合，自有採 證法則之違誤。
⒊原確定判決稱：「前述8張支票面額合計2470萬元扣除沈 國民於85年6月25日所匯退還張輝盛之110萬元，合計2360 萬元，約為○○營造公司實領得之工程款235,617,747元 ，於百萬以下四捨五入為2億3600萬元之百分之10」等語 ，惟聲請人匯款110萬元予張輝盛之日期為85年6月25日， 倘若該8張支票係所謂回扣金，其中4張支票金額合計590 萬元，尚未兌領之前，焉有發生聲請人於85年6月25日匯 還張輝盛110萬元之理？原確定判決於無積極證據情況下 ，且未說明何以聲請人於85年6月25日所匯給張輝盛之110 萬元係屬溢領回扣金之理由，亦未說明計算領得工程款百 分之10之回扣金，得就領得工程總款235,617,747元，於 其百萬元以下用四捨五入方法逕認為2億3600萬元，再以 擬制推測方法，進而認定「前述8張支票面額合計2470萬 元扣除沈國民於85年6月25日所匯退還張輝盛之110萬元， 合計器2360萬元，約為○○營造公司實領得之工程款235, 617,747元，於百萬以下四捨五入為2億3600萬元之百分之 10」之事實，自違嚴格證明法則，背離刑事訴訟法第154 條第2項規定。
⒋原確定判決認○○營造公司自84年8月18日起至85年9月30 日止分14期領得台南縣麻豆鎮公所交付之工程款235,617, 747元，若果真聲請人與張輝盛有所謂「支付工程款回扣 之約定」，衡諸情理，工程款回扣金之支付時點，應係自 張輝盛84年8月18日領得第1期工程款時開始支付，參見原 確定判決附表一○○營造公司領得之第1期至第7期之工程 款，合計高達73,672,803元，何以未支付工程回扣金，反 而遲至領得第8期工程款以後，才8次簽發以張輝盛為發票 人之支票支付呢？原確定判決就其認定此項事實並未於理 由欄內詳細說明其所憑之證據及論斷之理由，自有判決不 備理由之違誤。
⒌最高法院先後三次將本案原判決撤銷，發回原法院更審之 判決理由所稱相關證據瑕疵，並未在原確定判決獲得澄清 。
㈤綜上，徵見原確定判決認定事實確有違誤，爰聲請再審，准 為開始再審之裁定。
二、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑
事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂發見確實之新 證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、 當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據 本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受 理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「 新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」） ，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、 免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二 要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。二者均 不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「新規性」與「確實性 」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高 法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨 參照）。經查：
㈠原確定判決爰引系爭市五工程之招標工程補充說明書載明「 本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款， 係由『標租店舖及攤租金收入支付』，故如因租金尚未收入 ，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不 得請領，且不得異議。」、「本工程如因甲方無法支付工程 部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照 計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工 程總價千分之一。」，並參照被告（即聲請人）以證人身分 結證稱：「該付款條件對廠商不利，且工程係預備以預收攤 位權利金及工程完工後，四周樓房出租可收取之權利金支付 工程款，工程招標時，僅預租二百四十個攤位，實際收到權 利金約一億二千餘萬元，尚有規劃之四、五十個攤位未出租 ，每一攤位預租金為五千萬元，當時鎮公所亦無把握可收足 權利金支付工程款」等語，核與台南縣麻豆鎮公94年3月21 日麻所公字第0940002883號函稱：「二、本所僅於八十年至 八十一年間預收攤位權利金共一億一千七百五十萬元，至該 土木建工程招標前至八十四年三月二千日止，前共預收上述 金額。三、本所將該案店舖、攤位標租辦法及標租底價，提 交代表會審議，並於八千四年六月二十八日通過後，始研擬 辦理該標租案，該項工程截至驗收日八十五年十月二十九日 實收二億九千五百五十三萬八干零五十元，全部舖、攤位標 租出去預計可收六億六千一百萬元。」等語相符，因而認定 系爭工程付款條件嚴苛，會降低廠商投標意願而不敢輕易參 與該工程投標之事實（見原確定判決第10至11頁）。聲請人
雖提出前述「台南縣麻豆鎮公共造產市五市場投資經營財務 簡明表」、「台南市麻豆區公所101年11月9日麻所建字第10 10296860號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相關資料」、 「台南市麻豆區公所101年12月26日麻所建字第1010391195 號函」及「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表 」等證據，主張系爭工程開標時，麻豆鎮公所已籌得建設基 金貸款7,200萬元、公共造產基金貸款3,000萬元及預收租金 1億5850萬元，合計已籌得之款項共2億6千零50萬元，顯然 已有能力支付系爭工程2億3千8百萬元之工程款，認為原確 定判決認定之上開事實有誤云云，惟系爭工程補充說明書已 明確記載工程款係由『標租店舖及攤租金收入』支付，並據 麻豆鎮公所函覆截至84年3月20日招標時，預收之攤位權利 金為1億1千7百50萬元，確不及系爭工程預算2億3千8百萬元 之二分之一，聲請人提出前述證據資料，將麻豆鎮公所籌得 之建設基金貸款7,200萬元、公共造產基金貸款3,000萬元併 計入，並以麻豆鎮公所84年會計年度已編有258,431,000元 之預算，主張系爭工程招標時已籌得足以支付工程款之財源 ，顯與招標補充說明書載明工程款係由『標租店舖及攤租金 收入』支付之付款條件不符，況公庫收入與預算有其法定項 目，機關得否任意挪用，自非無疑。聲請人提出上開證二至 證五之證據資料，縱屬前未提出於事實審法院之新證據，然 不足以動搖原確定判決認定之上開事實而對聲請人為更有利 判決，自與前揭聲請再審規定之新證據所應具備之「確實性 」（或「顯然性」）之要件不符。
㈡聲請人另以張輝盛在工程開標一年後始陸續交付8張支票給 聲請人，而系爭工程於開標以前已籌足工程款，張輝盛顯無 任何理由再以分期付款、簽發遠期支票之方式支付工程回扣 金，據以主張該8張支票非工程回扣金云云，惟系爭工程招 標時用以支付工程款之預收攤位權利金確不足以支付工程款 ，已據原確定判決說明如前，該工程款依工程進度分14期支 付，張輝盛自領得第8、9期工程款後始陸續簽發支票8紙面 額合計2千4百70萬元交付聲請人，由聲請人借其○○歐堃江 帳戶兌領，扣除聲請人前於85年6月25日匯給張輝盛之110萬 元，聲請人自張輝盛取得金額合計2千3百60萬元，約為張輝 盛以○○營造公司名義實際領得之工程款2億3561萬7747元 之百分之十（百萬元以下四捨五入），則張輝盛標取工程之 時，麻豆鎮公所既尚未籌足工程款，張輝盛在領得相當工程 款後，始陸續簽發支票支付回扣金，並不違反常情，亦不能 為阻卻該8張支票係屬回扣金之認定，亦據原確定判決說明 綦詳（見原確定判決第13至14頁），並將張輝盛自第1期至
第14期實領工程款之時間、金額及其簽發交付聲請人之支票 內容以表列方式詳載於判決後，以供對照（見原確定判決第 31至第33頁），另針對聲請人所為該8張支票係張輝盛償還 聲請人代墊簽賭金之抗辯逐一說明不予採酌之理由（見原確 定判決第16至21頁），據此，聲請人聲請再審提出之上開證 據，尚不足以動搖原確定判決認定系爭工程於招標之時尚未 籌足工程款及該8張支票非工程回扣之事實，亦難謂屬刑事 訴訟法第420條第1項第6款所謂確實之新證據。三、次按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定 之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設 之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決違背法令之 違誤，二者迥然有別。倘原確定判決之審判有違背法令之情 事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟 ，殊非再審程序所能救濟，此參刑事訴訟法第441條之規定 至明。聲請人雖提出監察院100年9月16日院台司字第100263 0261號函所附調查意見，並引用該調查意見結論，認為原確 定判決，在相同證據狀態下，以擬制推測認定聲請人收取張 輝盛簽發合計2,470萬元之8張支票，係○○營造公司實際領 得工程總款百分之十之回扣金，涉有認定犯罪事實不憑證據 ，背離採證法則與判決理由不備等判決不適用法則或適用法 則不當之疑義，併為主張本案有再審理由之依據。惟查，本 院98年度重上更（四）字第213號確定判決，前經聲請人列 舉10項違背法令之理由提起上訴，已據最高法院於99年5月 27日以99年度台上字第3264號判決駁回上訴確定。細繹上開 監察院調查意見所稱原確定判決有背離採證法則、判決理由 不備、判決不適用法則或適用法則不當等疑義之說明，均係 關於原確定判決採證認事職權適法行使所為之爭議，然法院 依據法律獨立審判，而該調查報告係在原確定判決後由沈淑 琴代理聲請人向該監察院陳情後所作成之意見，顯非原確定 判決審理當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據至其 後始發見者，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發 見確實之新證據。又如認原確定判決確有監察院調查意見所 載違背法令之疑義，要屬得否請求非常上訴程序救濟之範圍 ，而非聲請再審之適法原因，從而，聲請人爰引監察院調查 意見據以聲請再審，亦難認為有理由。
四、綜上所述，聲請人提出上開證據，核均非刑事訴訟法第420 條第1項第6款所定具備「嶄新性」與「顯然性」之新證據， 自非合法之再審理由。且聲請人聲請再審主張之事項，仍係 對原確定判決認事採證、證據取捨及判斷理由等職權行使事 項，再事爭執，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再
審要件有間，亦非合法之再審理由。從而，本件聲請再審為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 廖文靜
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日