臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度重上更(四)字第47號
上 訴 人
即 被 告 陳中和
選任辯護人 蘇美玲律師
上 訴 人
即 被 告 邱旭銘
上 訴 人
即 被 告 沈睿煬（原名沈崑山）
上二人共同
選任辯護人 蔡碧仲律師
李嘉苓律師
陳澤嘉律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院91
年度訴字第28號中華民國92年8月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署90年度營偵字第768、840、862、937、
1333號；90年度偵字第5492號），提起上訴，判決後經最高法院
第4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分，及關於戊○○、乙○○被訴違背職務收受不正利益罪部分，均撤銷。
戊○○連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年叁月，褫奪公權壹年。
乙○○、甲○○連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益，各處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，均減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
事 實
一、緣陳啟清（另經檢察官依證人保護法為不起訴處分，已歿） 係臺南縣地區經營賭博性電動玩具之業者，且為喜皇電子有 限公司實際負責人，梁育菁（亦另依證人保護法為不起訴處 分）則係其同居人，陳啟清自民國82年至90年間止，基於賭 博之意思，分別於臺南縣新營市、麻豆鎮、白河鎮（現改為 臺南市新營區、麻豆區、白河區，以下沿用舊地名）等地之 公眾得出入之埸所，經營賭博性電玩連鎖店，擺設賭博性電 動玩具供不特定之賭客賭博財物，陳啟清開設之賭博性電動 玩具遊藝場如下：㈠82年間於臺南縣白河鎮○○路00號開設 金上濱遊藝場白河店；㈡83年間於臺南縣麻豆鎮○○路000 號開設金上濱遊藝場麻豆店；㈢84年5月間至86年初，於臺 南縣新營市○○路0段0號開設福星（後改名為喜星）遊藝場 ，㈣86年底至87年間重新開設福星（後改名為喜星、萬壽星
）遊藝場。㈤87年至88年間另於臺南縣新營市○○路0段000 號至146號開設福星遊藝場，並於88年11月至90年5月間改名 為國王遊藝場。
二、戊○○自81年間起至89年間，擔任臺南縣警察局刑警隊偵查 員；乙○○自78年間起至84年間，先後擔任臺南縣警察局刑 警隊（78年至83年12月）、歸仁分局（83年12月至85年1 月 ）、學甲分局（85年1月起）等單位之偵查員；甲○○自88 年9月6日起擔任臺南縣警察局三民派出所民榮里管區警員， 其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定偵 查犯罪職務權限人員。
三、戊○○、乙○○2人明知陳啟清經營金上濱遊藝場；甲○○ 明知陳啟清經營國王遊藝場，從事賭博財物之違法情事，而 其等皆負有偵查犯罪之職務，原應依法取締偵辦，然其等竟 不此之圖，而為以下犯行。茲分述如下：
㈠陳啟清所經營位於臺南縣白河鎮○○路00號之金上濱遊藝場 白河分店，因經營賭博性電動玩具，於82年7月1日遭時任臺 南縣警察局刑警隊偵查員之戊○○、乙○○（綽號Ａ邱）等 人查獲，並將該店之名義負責人陳鴻源（陳啟清之父）交由 白河分局偵辦。陳啟清因此賭博案件，擔心戊○○、乙○○ 2人會進一步偵辦其所經營之金上濱遊藝場之其他分店，乃 透過關係與其等2人取得聯絡，以招待其等喝花酒為由，請 戊○○、乙○○2人關照其他分店，不要加以取締，而戊○ ○、乙○○2人身為警務人員，負有取締賭博之犯罪之職責 ，明知陳啟清經營賭博性電動玩具店，竟分別基於違背職務 收受不正利益之概括犯意，先後受陳啟清招待後，允諾日後 不再取締其所開設之賭博性電玩店。其後戊○○自82年7 月 起至84年間止，先後6次在臺南縣新營市等處之「唐伯虎」 、「皇達」、「東方」等酒店接受陳啟清之招持（「皇達」 、「東方」該次乙○○亦有參與）；乙○○則自82年7月間 至83年12月止，在上開「皇達」、「東方」（該2次戊○○ 有參與）接受陳啟清之招待。陳啟清上開各次之花費約新臺 幣（下同）1萬元，經主客對折及陳、邱2人（皇達、東方該 2次）分攤後，戊○○所收受不正利益計25,000元，則乙○ ○收受5,000元之不正利益（計算方式詳後）。 ㈡陳啟清及梁育菁自88年11月間起至90年5月間止，共同於臺 南縣新營市○○路0段000號至146號公眾得出入之場所，經 營國王遊藝場，擺設「七PK」、「麻將檯」、「列車」等賭 博性電動玩具，供不特定客人賭博財物，並僱請陳太雄（由 原審另行審結）為現場經理，負責料理店內事務及為贏分之 顧客兌換現金等業務，另僱請李素琴、段淑媛（由原審另行
審結）為開分員，負責為客人洗分、開分業務。適該址為甲 ○○之警勤區，甲○○經由臺南縣警察局新營分局警員蔡崇 仁介紹認識陳啟清後，陳啟清惟恐國王遊藝場遭甲○○取締 偵辦，遂以招待喝花酒之方式招待甲○○，要求甲○○不要 查締其所經營之賭博性電動玩具店，而甲○○明知陳啟清在 其警勤區內有經營賭博性電動玩具店，仍基於違背職務收受 不正利益之概括犯意，接受其招待並允諾不予取締，其後於 88年12月10日晚間10時許，接受陳啟清之邀請至臺南縣新營 市「林佳KTV酒店」喝花酒，事後則由陳啟清支付1萬元之帳 款；繼而於88年12月底某日晚上，再次接受陳啟清之邀請至 臺南縣新營市「藍寶石KTV酒店」消費，陳啟清知悉甲○○ 意在要其付帳，惟因其另有要事待辦未克前往，遂指示員工 段淑媛前往支付15,000元之帳款，甲○○總計自陳啟清處收 受20,000元之不正利益（計算方式詳後）。 ㈢前述陳啟清、梁育菁、陳太雄、李素琴、段淑媛等於90年5 月2日下午3時許，在國王遊藝場經營賭博性電動玩具店供賭 客賭博財物時，適有賭客吳加富（由原審另行審結）在上開 遊藝場，玩「七PK」電動玩具賭博財物時，為檢察官指揮法 務部調查局南部地區機動工作組調查員、臺南縣調查站調查 員及臺南市警察局少年隊警員查獲，並在陳啟清前妻林綉梅 住所扣得：電玩顧客借支帳冊1冊、KTV 員工借支帳冊1冊、 電玩顧客借支帳冊1冊、帳冊（KTV顧客簽帳帳冊）1冊、帳 冊（電玩店支出帳冊）1冊。復在喜皇電子公司扣得：89年 度營業帳證3冊、90年度營業帳證3冊、日記帳5冊、拆帳明 細表2冊、股東表3冊、商家貼證1冊。另在梁育菁住所扣得 ：機台機率分析表11張、機台IC板租賃合作契約切結書5張 、拆帳表1冊、記事等2冊、股東拆帳表4張、客戶聯絡簿2張 等物，進而循線查得上情。戊○○、乙○○、甲○○3人於 偵查中分別自白其等接受陳啟清之招待而受不正利益之情。四、案經法務部調查局南部地區機動工作組、臺南縣調查站、台 南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分
一、本案被告戊○○、乙○○2人被訴藉勢勒索財物部分，業經 原審判決無罪，檢察官就此部分並未提起上訴而告確定，是 本院對其2人之審理範圍，僅限於違背職務收受不正利益部 分（即喝花酒部分），合先敘明。
二、辯護人主張被告甲○○於90年5月16日調查站約談之前一晚 ，因值深夜勤務，加上有高血壓宿疾，調查站約談後身心俱 疲，檢察官偵訊時其意識已不清楚；檢察官於90年5月16日
偵訊時對被告甲○○施以誘導訊問及威嚇；且檢察官於該日 18時10分、18時15分、18時30分3次接續偵訊時，僅於第一 次偵訊時有為權利之告知，於法自屬有違，是該日之偵訊筆 錄應無證據能力云云。惟查，被告甲○○係於90年5月16 日 13時10分許，接受臺灣臺南地方法院檢察署接受調查及檢察 官之訊問，於同日16時40分完成調查詢問筆錄，於同日17時 45分再由檢察官進行複訊，於當日18時30分訊問結束，當日 除被告甲○○接受檢察官約談外，尚有同案被告蔡崇仁、陳 祐祥、戊○○、乙○○、吳慶輝、顏純謀、沈永清等人（見 調查卷第65-101頁、營偵字第1333號卷第66-90頁）。可知 當日被告連同其餘被告接受訊問之時間前後僅約5小時，而 其他當日接受詢問之蔡崇仁等人從未曾供稱於當日調查員及 檢察官有疲勞訊問之情事。又被告甲○○若於前一晚值夜勤 ，若有身心俱疲之情事，其應於偵訊前即告知訊問人員，但 被告甲○○並未為之，難認其有遭受疲勞訊問之情；另檢察 官於訊問時雖部分以誘導方式為之，但此純係偵訊之技巧及 方式，與利誘之情形不同，尚非法之所禁；又檢察官偵訊之 音量稍大，仍不得據此認定係威嚇之情。另被告甲○○於檢 察官偵訊時係接續接受偵訊，是檢察官僅一次告知其之權利 ，並無任何違誤。可見辯護人上開主張並無實據，被告甲○ ○於調查站及偵訊程序並無違反刑事訴訟法第98條之情形， 除與部分與錄音不符情形外（詳下述），其餘有證據能力。三、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又司法警察（官） 詢問犯罪嫌疑人時，依同法第100條之2準用第100 條之1第1 項前段應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定， 旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。查被告甲 ○○於90年5月16日於調查員詢問時之筆錄，卷宗內並未隨 案移送詢問錄音或錄影帶。本院更一審去電詢問原承辦調查 員黃啟元，據稱：沒有錄到甲○○的錄影帶可能是我們的攝 影機故障或是換帶沒有做好所導致。而且因為高雄曾經淹水 ，有些檔案已經毀壞無從找尋等語，有本院更一審書記官公 務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院更一審卷㈢第228頁） 。則調查員未於製作筆錄時錄音錄影，固有瑕疵，惟上訴人 於90年5月16日接受詢問後，已於調查筆錄內簽名，承認該 筆錄與其供述內容無異，有上開調查筆錄可稽（見調查卷第 94頁），且嗣於檢察官偵查時並未抗辯於接受調查員詢問時 受到刑求，亦未否認調查筆錄有何不實；參酌人權保障及公 共利益之均衡維護，應認被告甲○○調查筆錄之上開瑕疵，
不影響其證據能力（最高法院95年度台上字第4811號判決意 旨參照）。
三、被告甲○○於90年5月16日檢察官訊問筆錄記載：「（問： 陳啟清為國王遊藝場負責人，國王遊藝場又是你管區，為何 請陳啟清出來？）是請他出來付帳。」「（問：找陳啟清到 藍寶石付帳是為了表示關照國王遊藝場，不用取締國王遊藝 場？）是」等語（見營偵字第1333號卷第89-90頁）。上開 偵查筆錄內容經本院前審勘驗當日庭訊錄音帶結果，被告甲 ○○並未為上開陳述（見本院更三審卷㈡第19-22頁），依 刑事訴訟法第100條之1第2項規定，其不符部分，不得作為 證據。
四、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢 察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據 ，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證 據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具 證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證 明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述 當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人 陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽 或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本 身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上 觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於 「如實陳述」之「真意」，其陳述之「信用性」已獲得確切 保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者， 取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台 上字第527號判決意旨參照）。查，證人陳啟清於90年5月2 日、5月4、5月7日、5月10日、5月14日於警詢中之供述（見 調查卷第21-50頁），與其於原審審理時所為之證述內容， 就本案案發經過之主要部分雖大致相符，然就細節部分仍有 所出入，本院審酌證人陳啟清上開調查時之證述時間，距離 案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰、鮮明，亦較不易 受外在因素之影響，其陳述應較趨於真實；且上開詢問離案 發時較近，當時外在環境係在其較無事先心理準備之情況所
為，則其預先構思虛偽證詞之可能性較低等，又無被告在場 知悉其陳述內容之心理壓力存在，調查人員係於適當處所依 法詢問，證人陳啟清顯未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾之情；再者，證人陳啟清上開於調查站中不利於被告 之供述，亦同時會導致自己受到行賄罪之刑事訴追，衡情應 無故為不利自己及被告之陳述之必要與動機，而其就案件發 生始末陳述極為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示調查人員 係以嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述， 其是當時虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「 如實陳述」之「真意」，本院認證人陳啟清上開於調查站詢 問時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷 證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人 陳啟清處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從 其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人陳啟清於 上開調查時之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有 其必要性。依上開說明，證人陳啟清於調查時所為之陳述， 自有證據能力。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至之4等4條之規定，惟經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該規定之立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上應 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，並於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，及強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本案除上開論述部分外，其餘本判決下列引之證據資料 ，被告及其辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌 該等筆錄或書證作成時，均無不法或不當取供之情形，認為 以之作為本案之證據應屬適當，自有證據能力。乙、實體部分
壹、被告戊○○、乙○○部分：
一、訊據被告戊○○、乙○○雖不否認分別接受陳啟清招待喝花 酒計6次、2次之事實，惟均矢口否認有何不法情事。被告戊 ○○辯稱：伊接受陳啟清之招待是為了商討唐伯虎KTV籌備
事宜，伊亦不知陳啟清係賭博性電玩業者，陳啟清未曾要求 伊不要取締其電玩，伊亦未承諾不予取締；且伊曾於84年3 月9日規劃取締陳啟清所經營之唐伯虎KTV酒店，導致該酒店 被裁罰及陳啟清遭移送法辦，若伊有承諾不予取締，何必取 締唐伯虎KTV酒店，足證伊未對陳啟清承諾不予取締其電玩 云云。被告乙○○則辯稱：伊並不知陳啟清係賭博性電玩業 者，陳啟清從未要求伊不予取締其電玩，伊從未答應不予取 締，況伊係刑警隊偵查員，嗣調至歸仁分局，非在陳啟清電 玩店之轄區內，自不可能答應不予取締其電玩店，亦非伊之 權責範圍，自不構成違背職務收受不正利益罪云云。經查： ㈠被告戊○○、乙○○2人如何於上開時地接受陳啟清之招待 ，次數分別為6次、2次之情，已分據其2人於本院審理時坦 承在卷（見本院卷㈡第49頁反面、第68頁），核與證人陳啟 清分別於偵訊及原審審理中指證其確有招待被告戊○○、乙 ○○2人之情形相符（見營偵字第1333號卷第63頁、原審卷 ㈡第242-255頁），復經證人許忠仁與顏亮宗所述被告戊○ ○、乙○○確有接受陳啟清招待喝花酒等情屬實（見原審卷 ㈣第332頁、調查卷第103頁、偵查卷第63頁、原審卷㈣第 188頁），堪信被告戊○○、乙○○2人確有接受證人陳啟清 招待喝花酒之行為無訛。
㈡又陳啟清係從事經營賭博性電玩之業者，先後於⑴82年間於 臺南縣白河鎮○○路00號開設金上濱遊藝場白河店；⑵83年 間於臺南縣麻豆鎮○○路000號開設金上濱遊藝場麻豆店； ⑶84年5月間至86年初，於臺南縣新營市○○路0段0號開設 福星（後改名為喜星）遊藝場，⑷86年底至87年間重新開設 福星（後改名為喜星、萬壽星）遊藝場。⑸87年至88年間另 於臺南縣新營市○○路0段000號至146號開設福星遊藝場， 並於88年11月至90年5月間改名為國王遊藝場等情，已據證 人陳啟清證述屬實，並有檢警於90年5月2日下午3時許，在 國王遊藝場經營賭博性電動玩具店查獲賭客吳加富等人以店 內賭博電玩賭博財物，並在陳啟清前妻林綉梅住所扣得電玩 顧客借支帳冊1冊、KTV員工借支帳冊1冊、電玩顧客借支帳 冊1冊、帳冊（KTV顧客簽帳帳冊）1冊、帳冊（電玩店支出 帳冊）1冊，復在喜皇電子公司扣得：89年度營業帳證3冊、 90年度營業帳證3冊、日記帳5冊、拆帳明細表2冊、股東表3 冊、商家貼證1冊，另在梁育菁住所扣得：機台機率分析表 11張、機台IC板租賃合作契約切結書5張、拆帳表1冊、記事 等2冊、股東拆帳表4張、客戶聯絡簿2張等物，有扣押物品 清單可稽，是證人陳啟清係確係賭博性電玩業者而有從事賭 博之事實，亦可認定。
㈢雖被告戊○○、乙○○2人辯稱：伊等均不知陳啟清係賭博 性電玩業者，並未承諾不予取締；被告戊○○另稱：伊接受 陳啟清之招待是為了商討唐伯虎KTV籌備事宜，伊等並無不 法情事云云。惟依據證人陳啟清於調查中證稱：「戊○○及 乙○○當時是刑警偵一組的偵查員負責新營地區特種行業的 取締職務，我是因為金上濱白河分店曾經遭其等2人取締才 認識其等2人的，嗣後我為了避免我所開設的金上濱賭博性 電玩店遭受取締，乃與其等2人達成協議，其等2人答允不取 締金上演濱電玩連鎖店，嗣後他們就經常找我出來喝花酒付 帳」、「金上濱連鎖電玩店白河分店遭臺南縣刑警隊偵查員 戊○○、乙○○取締偵辦移送後，我因擔心金上濱其他分店 會再遭其等2人取締，即於某日透過朋友邀請臺南縣警察局 刑警隊偵一組組長及偵查員戊○○、乙○○等3人至新營市 皇達酒店喝酒，在喝酒時我向戊○○、乙○○表示以後我的 店是不是可以放手了，不要在取締了。戊○○、乙○○分別 向我表示因為以前不認識我才會取締白河店，既然已經認識 我了，就不會再取締金上濱連鎖店的其他分店了。該次酒宴 後，戊○○、乙○○及常常打電話邀我外出喝花酒，我即時 常在新營東方、皇達、帝豪、唐伯虎等酒店招到其等喝花酒 」等語在卷（見調查卷第30頁反面、第49頁反面）；於偵查 中亦稱：「透過朋友認識戊○○、乙○○，請他們喝酒，希 望他們幫忙，並應允有需要必服其勞，時間於82、83年認識 以後，只要喝酒就找我去付錢，且此後未再取締，履行諾言 未再衝我場子，且當時也說以前不認識才去衝我場子」等語 （見營偵字第1333號卷第63頁）；於原審審理時亦證稱：「 認識在場被告，站在右邊的是乙○○，左邊的是戊○○。82 年間我曾經在白河開了一家金上濱遊藝場，遭被告2人取締 ，我父親被起訴，後來我設法與被告2人認識。在調查站及 偵查中就被告2人之陳述實在等語明確（見原審卷㈡第241 頁）。按對於違背職務行賄行為，涉及刑事犯罪（見修正前 貪污治罪條例第11條第1項），則證人陳啟清當不致於無端 捏造行賄之情而自陷於不利之情形，且招待警員喝花酒，一 般而言，大都係從事不法而有求於警方，是其上開證詞並不 違背情理而可採信。又依扣案之帳冊、日記帳及通訊錄等確 有記載被告戊○○、乙○○2人向陳啟清拿取唐伯虎KTV酒店 發行金卡各15張、10張（每張1萬元）及積欠唐伯虎KTV 酒 店債務及其通訊電話等情，證人陳啟清甚至稱呼被告乙○○ 為「A邱」，足見被告2人與陳啟清交往至為密切，且其等之 前既查獲證人陳啟清所經營白河鎮金上濱遊藝場白河分店， 而被告2人從事偵查犯罪多年，對曾從事電玩業者陳啟清之
身分自應較高之敏感度，能否謂其等不知係陳啟清賭博性電 玩業者，已非無疑；況被告戊○○偵審中坦承：「於查獲白 金上濱遊藝場後，接受陳啟清招待喝花酒6、7次，陳啟清有 表示要多加照顧，而查獲白河金上濱後未再查獲陳啟清的店 等語（見營偵字第1333號卷第141-142頁、原審卷㈣第128頁 ）。被告乙○○亦於偵訊中自承：取締白河金上濱才認識陳 啟清，陳啟清有邀伊至東方、皇達酒店各1次，酒錢係陳啟 清主動付清陳啟清或許有要求手下留情，但伊等並未答應」 等語（見調查卷第73頁、營偵字第1333號卷第67-68頁）， 被告戊○○更供稱：「陳啟清招待喝花酒時有無要求我爾後 不要再取締其所經營之賭博遊藝場，我已忘記了」等語（見 原審卷㈣第128頁），其等均未否認證人陳啟清有要求不予 取締之情形，且分別供承「陳啟清有表示要伊多加照顧」、 「陳啟清或許有要求伊手下留情」等情，而陳啟清所謂之「 多加照顧」、「手下留情」等語，顯然係要求被告2人勿要 取締其電玩店之意思；據此，當可認定被告戊○○、乙○○ 2人已知悉陳啟清當時係經營賭博性電玩業者，灼然甚明。 再者，證人陳啟清若係正當經營事業之人，何需一再招待被 告2人喝花酒，益見證人陳啟清上開所述是為了不讓其所經 營之其他電玩店被查緝才請被告2人喝花酒之情，應與事實 相符而可採信。被告2人於取締金上濱遊藝場白河店後，竟 陸續接受業者陳啟清招待喝花酒，分別為6次及2次，席間陳 啟清亦要求不要取締等情，已如上述，則被告戊○○、乙○ ○倘未同意不予取締，何以於該段期間皆未舉發偵辦陳啟清 之賭博犯行？反而持續多次接受證人陳啟清之招待？益證其 2人於接受招待時確有應允不予取締之情至明；又被告戊○ ○並未入股唐伯虎KTV酒店，亦從未有經營KTV之經驗或插股 之情形，已據其供承在卷（見本院卷㈡第51頁），則被告戊 ○○既非股東，又無此方面專業知識，證人陳啟清自不可能 邀其討論該KTV酒店之籌備事宜。綜上，被告2人辯稱不知陳 啟清係有經營賭博性電玩及未承諾不取締，被告戊○○另稱 係為籌備唐伯虎KTV酒店才接受招待云云，均與常理有違， 而無可取。
㈣被告戊○○辯稱：伊曾參與84年3月9日臨檢取締唐伯虎KTV 酒店之勤務，且自規劃至執行臨檢約有1、2個星期，期間伊 未通風報信，才得以順利臨檢查獲該酒店有脫衣陪酒等違規 項目，可見伊並未承諾陳啟清不予取締其電玩店云云。惟查 ，被告戊○○雖有參與規劃該次臨檢唐伯虎KTV酒店之事宜 ，但臨檢唐伯虎KTV酒店與不予取締陳啟清之賭博性電玩店 本屬不同之事實，亦即接受招待喝花酒而允諾不予取締電玩
店與是否有規劃臨檢唐伯虎KTV酒店之間，並無互斥之關係 ；況依據證人即當時與被告戊○○同組之偵查員丙○○於本 院審理時證稱：本案是因為張錫銘涉及殺人案件，才決定以 擴大臨檢的方式，迫使轄區各酒店交出監視錄影帶以配合查 案，而本次臨檢的場所是戊○○、小隊長蘇人霖及隊長王聖 明共同討論決定的，當日有刑警隊、保安隊、交通隊大約20 人參與，由隊長王聖明帶隊，主要臨檢項目是小姐坐檯陪酒 及違規營業；唐伯虎KT V酒店有小姐坐檯之違規營業，此情 大家都知道，業者也都不否認，該店屬大型之酒店，在新營 地區排名在前4名左右等語明確（見本院卷㈡第72-73頁）。 由證人丙○○上開證詞可知，唐伯虎KTV酒店在當地之規模 不小，其違規營業之情，亦為多數人所知悉，若將之排除於 規劃臨檢之外，或有人從中通風報信，令其暫時關店以避風 頭，此等情形易啟人疑竇，且涉嫌包庇，洩密者極易被查出 ，參與其事者應會有所節制；況該次臨檢場所之選定，係由 被告戊○○、小隊長蘇人霖及隊長王聖明共同討論後決定， 絕非被告戊○○一人所能獨斷，是被告戊○○未將該酒店排 除於臨檢規畫之外及未事先通風報信，均屬自然之情。再者 ，本次臨檢勤務有警局各相關單位加以配合，參與人員約有 20人，復有拍照及錄影存證等情，亦據證人丙○○證述屬實 （見本院卷㈡第73頁反面），據此，唐伯虎KTV酒店被查獲 違規營業之情形，已為各單位所週知之事實；衡情，參與該 次勤務之人員，客觀上已無包庇、掩飾之可能，是被告戊○ ○於事後自當針對查獲違規情節予以詢問並記明於當日之詢 問筆錄之中，刑警隊亦應將當日臨檢結果依法移送縣政府辦 理。是被告戊○○以其有參與該次臨檢、製作該次筆錄及嗣 後縣政府依臨檢結果加以取締等情，辯稱其未承諾陳啟清不 予取締電玩云云，並非可取。
㈤至證人許忠仁雖證稱：席間並未提及金上濱乙事；林綉梅證 稱：曾見過被告2人在酒店而已；顏亮宗證稱：不知陳啟清 宴請被告2人之目的為何等語，然查，被告2人早與證人陳啟 清達成不予取締其賭博性電玩店之合意或默契，則其等自無 須於飲宴中公開此事；況雙方達成不予取締之合意，已涉及 非法，實無公開談論之必要；準此，證人許忠仁、林綉梅及 顏亮宗等自然未能聽聞被告2人談及不予取締陳啟清電玩店 之內容，是上開證人所述，不足為被告2人有利之認定。 ㈥被告2人復辯稱：本案僅有證人陳啟清一人之證詞而已，並 無其他補強證據足以證明伊等有允諾不予取締之情云云。經 查，本案已有證人陳啟清指證其招待被告2人喝花酒以換取 不予取締其電玩店之情形，而其指證與事理並無相違，已如
上述，而被告等確有接受招待之事實，且其等分別供承「陳 啟清有表示要伊多加照顧」、「陳啟清或許有要求伊手下留 情」等情，而被告2人既知悉陳啟清經營賭博性電玩，卻未 加以取締，反而持續接受招待喝花酒，參以證人陳啟清若非 有求於被告2人，豈會一再至各酒店宴請被告2人，則依被告 2人上開自白及證人陳啟清之指證，輔以被告等嗣未對陳啟 清之賭博性電玩店進行取締各事證，並依據吾人一般生活經 驗法則，本於推理作用，當可認定被告2人確有允諾不予取 締之事實，被告2人上開所辯，亦無可取。
㈦被告乙○○另辯稱：伊自78年間起至84年間，先後擔任臺南 縣警察局刑警隊（78年至83年12月）、歸仁分局（83年12 月至85年1月）、學甲分局（85年1月起）等單位之偵查員， 與陳啟清位於臺南縣白河、麻豆等地所經營賭博性電玩店， 係分屬不同之管轄區，此由伊與戊○○於82年間查獲陳啟清 之電玩店而將之交予白河分局偵辦，即足徵白河、麻豆等地 區之取締業務非伊之具體權責，是伊自無違背職務犯罪之情 形云云。惟依據警察法第2條、第9條、警察勤務條例第5條 、第11條、第12條，刑事訴訟法第231條第1項、第2項、第 241條等規定意旨，堪認警勤區係具有劃分員警行政責任之 功能及意義，並非限制員警調查犯罪職務權限，亦不能剝奪 、禁止或限制非管區警員調查職務之執行。本案被告乙○○ 及戊○○係擔任臺南縣警察局刑警隊偵查員，依法有個別警 察勤務及須配合縣警局執行取締賭博電玩之職務，對白河地 區或麻豆等地區之賭博性電玩均有查締之職務，此觀之其等 於82年7月1日擔任臺南縣警察局刑警隊偵查員，卻執行取締 陳啟清所經營位於臺南縣白河鎮○○路00號之金上濱遊藝場 白河分店即明，是被告乙○○辯稱其當時無此權限，自不成 立違背職務收受不正利益之行為云云，殊無可取。二、綜上所述，被告戊○○、乙○○2人確有違背職務收受不正 利益犯行，自可認定。
貳、被告甲○○部分：
一、被告甲○○矢口否認上情，辯稱：第一次在林佳酒店是同事 顏亮宗說有朋友在那裡，伊才過去看看，因裡面空氣不好， 伊待一下就先行離開，且未向陳啟清表示不予取締賭博電性 電玩之情形；在藍寶石酒店消費是伊自已付帳的，伊並未接 受陳啟清之招待，且伊不知陳啟清係賭博性電玩業者云云。 經查：
㈠被告甲○○於上開時地接受賭博性電玩業者即陳啟清招待喝 花酒之事實，業據其於90年5月16日之調查站詢問中及檢察 官偵訊中供承不諱。據其於調查站詢問時供稱：「我擔任國
王遊藝場之管區員警後，陳啟清透過新營分局警員蔡崇仁介 紹而和我認識，陳啟清曾經招待我前往新營市有小姐作檯之 地下酒店林佳KTV消費，以及曾經我招待我朋友前往有小姐 作檯之地下酒店新營市藍寶石KTV消費，事後梁育菁前來幫 我結帳」等語（見調查卷第95-97頁）；於偵查中亦供稱： 「陳啟清招待我喝花酒2次，一次在林佳，一次在藍寶石 KTVV ；88年12月10日晚間與蔡崇仁、陳啟清等人前往林佳 KTV消費，那次帳好像是陳啟清付的；藍寶石KTV那次共有4 人，是我國中同學及我朋友。（問：為什麼找他（指陳啟清 ）出來付錢？答：…我是想說，找一次跟他喝酒唱歌，因為 我那天醉醉的，想說還要唱歌）、（問：那為什麼在調查站 不願意承認？答：我也不是沒承認呀，因為那個事不用說出 來大家都知道啊）」等語明確（見本院更㈢卷㈡第21-22頁 之勘驗筆錄）。核與證人陳啟清於原審審理時證稱「係經由 蔡崇仁介紹而認識沈崑山的，是在85年或84年間認識（後更 正為88年間），因為他是我○○路0段0號的遊藝場的管區警 員，國王遊藝場於88年12月間剛開幕時，我有請他到林佳 KTV喝酒，花了1萬多元，因為他是國王遊藝場的管區警員」 、「另有一次沈崑山在藍寶石酒店請客，來電請我去，我沒 有空去，所以請我店裡的員工去付帳，時間是88年12月間或 89年間之事，詳細日期忘記了，我的員工李素琴或段淑媛去 付帳的」等語明確（見原審卷㈡第209-212頁）及蔡崇仁、 段淑媛、梁育菁等人之證述確有在上址飲宴等情大致相符（ 見原審卷㈡第204頁），並有證人陳啟清使用之00000 00000 行動電話88年12月10日晚間10時55分之監聽紀錄在卷可證（ 見調查卷第165頁）；另證人陳啟清係賭博性電玩業者，亦 已論述如上，是被告甲○○確曾先後於上開時地先後2次接 受賭博性電玩業者即證人陳啟清招待喝花酒之事實，應可認 定。
㈡被告甲○○雖翻異前供，辯稱：林佳KTV那次，是蔡崇仁邀 約我去認識業者，伊過去後因空氣不好，伊待一下子即先行 離開；藍寶石KTV店那次，伊付帳的云云，並舉藍寶石KTV店 之服務生即證人沈哲彰、蔡昆和及其友人許春行之證詞為證 。經查：
⑴被告甲○○於調查及偵查中即已供稱在林佳KTV那次，接受 證人陳啟清之招待之情，已如上述，核與證人陳啟清所述： 「88年12月間，國王遊藝場剛開幕時，我有請他到林佳KTV 喝酒，花了1萬多元，因為他是國王遊藝場的管區警員，希 望他照顧一下，不要來囉嗦」等情大致相符，再參以88年12 月10日22時55分檢警對陳啟清所持用之0000000000號電話實
施通信監察之內容顯示，陳啟清與段志昇之通話內容為：「 段志昇：你不是有遇到宗勝？陳啟清：有，晚上的事，今晚 我陪崇仁、諒宗以及我們的管區，我想說管區跟上面的比較 那個…。段志昇：你現在跟誰在喝？陳啟清：我就跟諒宗、 崇仁，還有國王的管區，今天最主要是要請管區的…」等語 ，有該通訊監察作業報告表可稽（見調查卷第165頁），由 上可知，證人陳啟清當日最主要係要招待管區即被告甲○○ 無誤，被告甲○○既是當日之最重要之人員，豈會因空氣不 佳即先行離開之理；再者，據證人顏亮宗於原審審理時證稱 ：「我當天是第一次跟沈崑山正式見面，只喝過這一次，是 在林佳KTV喝的，我當天去那裡喝酒約3、40分鐘，他們喝到 一半我才去。我要離開時，他們也要離開」等語明確（見原 審卷㈣第192頁），當中即指出被告已在場喝到一半時，其 才過去林佳KTV與被告及陳啟清等人會合，且又過了約3、40 分鐘，大家才離開等情，可見被告甲○○確有全程參與之情 無誤，何況其於偵查中，經檢察官訊以：林佳KTV那次誰付 帳？被告甲○○答稱：好像是陳等語（見本院更㈢卷㈡第21 頁之勘驗筆錄），若其先行離開而未全程參與，其何以不供 稱已先離席，不知誰付帳？反而供稱好像是陳啟清付帳等語 。益見其所辯稱只待一下子即先離席云云，除與其先前之供