臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1221號
上 訴 人
即 被 告 黃韋銘
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 戴明德
選任辯護人
即扶助律師 李季錦律師
上 訴 人
即 被 告 吳俊宇
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度訴字第838號中華民國101年10月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1476號、1499號
、1501號、3804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃韋銘所犯附表壹編號⒈⒉⒊及附表貳編號⒈⒉販賣第三級毒品罪，各處如附表壹編號⒈⒉⒊及附表貳編號⒈⒉「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，扣案第三級毒品愷他命共捌包（驗前合計淨重捌拾點肆零貳公克、驗後合計淨重捌拾點壹參貳公克）、包裝上開毒品愷他命之夾鏈袋捌個、行動電話貳支（廠牌ANYCALL、含門號0000000000號SIM卡壹張；廠牌GTLUS、含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、大型夾鏈袋壹包（共貳拾個）、中型夾鏈袋壹包（共拾玖個）、小型夾鏈袋壹包（共參佰個）均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟柒佰元與戴明德連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戴明德之財產連帶抵償之；未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡壹張、門號0000000000號SIM卡壹張）與戴明德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與戴明德連帶追徵其價額。戴明德所犯附表壹編號⒈⒉⒊及附表參販賣第三級毒品罪，各處如附表壹編號⒈⒉⒊及附表參「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年，扣案第三級毒品愷他命共貳包（驗前合計淨重肆點貳伍玖公克、驗後合計淨重肆點貳柒柒公克）、包裝上開毒品愷他命之夾鏈袋捌個、行動電話貳支（廠牌ANYCALL、含門號0000000000號SIM卡壹張，廠牌GTLUS、含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟柒佰元與黃韋銘連帶沒收之，如全部或一部不
能沒收時，以其與黃韋銘之財產連帶抵償之，未扣案行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡壹張、門號0000000000號SIM卡壹張）與黃韋銘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃韋銘連帶追徵其價額。
吳俊宇所犯附表參販賣第三級毒品罪，處附表參「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
事 實
一、黃韋銘（綽號「丁丁」）、戴明德（綽號「阿德」）、吳俊 宇（綽號「趴趴」）均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他 命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒 品，非經許可不得持有販賣，因見販賣愷他命有利可圖，竟 意圖營利，由黃韋銘提供愷他命以供販賣，或由黃韋銘基於 販賣第三級毒品愷他命之犯意，或由黃韋銘與戴明德基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，或由黃韋銘、戴明德與吳 俊宇基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而為下列販賣 第三級毒品愷他命之犯行：
㈠黃韋銘與戴明德共同販賣第三級毒品
黃韋銘與戴明德基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，黃 韋銘持用行動電話（廠牌ANYCALL，含門號0000000000號SIM 卡1張），戴明德持用行動電話（廠牌GTLUS，含門號000000 0000號SIM卡1張）及黃韋銘借其使用之行動電話（含門號00 00000000號SIM卡1張）作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工 具，依附表壹編號⒈⒉⒊所示之聯繫過程、交易時間、地點 、方式與購毒者聯繫販賣事宜後，或由黃韋銘或與戴明德一 同前往交易，或由戴明德一人前往交易之方式，販賣第三級 毒品愷他命予購毒者即少年林○○（姓名年籍詳卷）、陳炳 翰、陳伯岳等人，並均完成交易，各次販賣分別收得如附表 壹編號⒈⒉⒊所示之款項（各次販賣情形詳如附表壹編號⒈ ⒉⒊所示）。
㈡黃韋銘販賣第三級毒品
黃韋銘基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表貳編號⒈ ⒉所示聯繫過程、交易時間、地點、方式販賣第三級毒品愷 他命予購毒者郭丞哲、王立法，並完成交易，各次販賣分別 收取如附表貳編號⒈⒉所示之款項（各次販賣情形詳如附表 貳編號⒈⒉所示）。
㈢戴明德、吳俊宇與黃韋銘共同販賣第三級毒品 黃韋銘（未據檢察官起訴）、戴明德與吳俊宇基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表參所示時間、地點、方式 ，販賣第三級毒品愷他命予購毒者「阿富」，吳俊宇已交付 愷他命予「阿富」，惟「阿富」並未給付購毒款（販賣情形
詳如附表參所示）。
二、嗣經警方依法對購毒者即少年林○○持用之行動電話號碼、 購毒者王立法持用之行動電話號碼000000000號、郭丞哲持 用之行動電話號碼0000000000號、黃韋銘使用行動電話門號 0000000000號、行動電話門號0000000000號，及戴明德使用 行動電話門號0000000000號聲請通訊監察，並於101年1月16 日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，於是日下午3時許至 黃韋銘位於臺南市○區○○路0號0樓之0租屋處執行搜索， 當場扣得其所有如附表柒所示之物，另於同日拘提戴明德時 ，並扣得其所有如附表捌所示之物。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 萬華分局偵辦後報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力方面按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力 。本判決所援引具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本 院審理時提示予被告之辯護人、檢察官，均表示同意作為證 據（見本院卷第126頁），本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為 證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告黃韋銘、戴明德均於本院審理中坦承販賣愷他命之 犯行，惟被告戴明德供述其於100年9月9日販賣愷他命予吳 俊宇等語，被告吳俊宇則否認販賣愷他命之事實，辯稱：我 於100年9月9日與「阿富」合資向戴明德購買愷他命等語。 經查：
㈠被告黃韋銘、戴明德附表壹共同販賣愷他命部分： ⑴被告黃韋銘、被告戴明德於警詢、偵訊、原審及本院審理中 迭次自白證述附表壹各次共同販賣愷他命之犯行（黃韋銘部 分見警卷第4-7頁、101年度偵字第3804號卷《下稱偵㈣卷》 第12-13、85-88、109、174-175頁、原審卷第53-54頁、本
院卷第133-134頁，戴明德部分見警卷第27-29頁、偵㈣卷第 18-22、87-88、107-108、175頁、原審卷第53-54頁、本院 卷第133-134頁），且關於：
①附表壹編號⒈之事實，業據證人戴明德於警詢證述：100 年8月6日那次是林○○打黃韋銘的手機，是我接電話，林 ○○要買600元愷他命，要分2包等語（見警卷第27-28頁 ），於偵訊證述：我在去年暑那段期間和黃韋銘在賣愷他 命，100年8月6日那次是林○○打黃韋銘的手機，是我接 電話等語（見偵㈣卷第20頁）；證人黃韋銘於警詢證述： 當時0000000000號電話是戴明德在使用等語（見警卷第4 頁），於偵訊陳明：是戴明德接到林○○的電話說要買愷 他命，戴明德至我○○住處向我拿約2克愷他命交給林○ ○，我雖沒有接到林○○的電話，但我知道林○○要購買 愷他命等語（見偵㈣卷第12、85-86頁），核與證人即購 毒者少年林○○於警詢及偵訊陳述：附表肆編號⒈通訊監 察譯文是我與戴明德聯絡購買愷他命之對話，我向戴明德 購買600元的愷他命，我叫他分裝成2包，此次有交易成功 ，是戴明德出面與我交易，一手交錢一手交貨等語（見警 卷第83-84頁、偵㈣卷第147-148頁）。 ②附表壹編號⒉之事實，被告黃韋銘及戴明德迭次供述，核 與證人即購毒者陳炳翰於警詢及偵訊證述：附表肆編號⒉ 是我與黃韋銘、戴明德聯絡購買愷他命之對話，「利息」 是指愷他命，我在通話前半小時在臺南市○區○○路與○ ○○路口，以800元購買2克愷他命，是黃韋銘與戴明德一 起開車過來，兩人都有下車，由戴明德拿愷他命給我，我 交錢給戴明德，當時我沒有注意重量不夠，回到家拿出來 詳細看才發現重量不夠，所以才打這通電話抱怨等語（見 警卷第52-54頁、偵㈣卷第128-129頁）相合。 ③附表壹編號⒊之事實，被告被告黃韋銘及戴明德之供述， 核與證人即購毒者陳伯岳於警詢及偵訊證述：附表肆編號 ⒊是我分別與黃韋銘及戴明德聯絡購買愷他命之對話，「 500雙」是指我要購買500元愷他命，戴明德於100年11月6 日凌晨至○○路某舞廳找我，交易時我只購買300元愷他 命情節相合（見警第41-45、偵㈣卷第154-155頁）。 ④且附表壹編號⒈⒉⒊之事實，有附表肆編號⒈⒉⒊所示通 訊監察譯文附卷可考（見警卷第17、19、20頁），並有搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場照片 、通訊監察書在卷足參（見警卷第99-110、129-133、178 -180、186-188頁），且購毒者即證人陳炳翰（附表壹編 號⒉）、陳伯岳（附表壹編號⒊）於警詢採集之尿液，經
檢驗結果均呈愷他命陽性反應乙節，此有陳炳翰、陳伯岳 之尿液年籍對照表暨臺灣科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告在卷可憑（見偵㈣卷第160-163頁）。復有附表柒被 告黃韋銘搜索扣押物、附表捌被告戴明德扣押物扣案可資 佐證，被告黃韋銘扣得白色結晶粉末共6包，經警方以毒 品簡易快速篩檢測試初步檢驗毒品結果均呈愷他命陽性反 應；復經高雄市立凱旋醫院進行檢驗結果，亦均檢出愷他 命陽性反應（驗前淨重合計76.107公克、驗後淨重合計75 .855公克）；被告戴明德扣得白色結晶粉末2包，經警方 以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果均呈愷他命陽性反 應，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，亦均檢驗出愷他命陽性 反應（驗前淨重合計4.295公克，驗後淨重合計4.277公克 ）等情，此有臺南市政府警察局第一分局毒品初步檢驗報 告書高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書第18430 號、第18431號、第18432號附卷足考（見偵㈣卷第51、16 7-169頁）。
⑵依本院上開調查證據之結果，被告黃韋銘、戴明德之任意性 自白與事實相合，渠等此部分共同販賣愷他命之犯行，堪可 採認。
㈡被告黃韋銘附表貳販賣愷他命部分
⑴被告黃韋銘於偵訊、原審及本院審理中均自白附表貳各次販 賣愷他命之犯行（見偵㈣卷第109、174、175頁、原審卷第 24-25頁），且與證人即購毒者郭丞哲於警詢及偵訊證述： 王立法於100年6月18日撥打電話給我，叫我向丁丁（指被告 黃韋銘）購買5克愷他命，我於通話後約半小時，開車至台 南市○○路○○○公園對面統一超商外面，黃韋銘上我的車 拿5公克愷他命給我，我拿1500元給黃韋銘，完成交易後黃 韋銘下車，我再開車至王立法家，把愷他命交給王立法等語 （見偵㈣卷第89、112-114、119-120頁）；證人即購毒者王 立法於警詢及偵訊證稱：100年6月18日我打電話叫郭丞哲向 黃韋銘購買5公克愷他命，郭丞哲先代我墊付1,500元，我事 後有交付1,500元給郭丞哲；101年1月15日我於臺南市○區 ○○百貨附近，以1,000元向黃韋銘購買愷他命等情情相符 （見警卷第70-71頁、偵㈣卷第101-103頁），且有附表伍所 示之通訊監察譯文附卷可考（見偵㈣卷第96頁），並有搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場照片、通 訊監察書在卷足參（見警卷第99-110、129-133、178-180 、186-188頁），且購毒者即證人王立法於警詢採集之尿液 ，經檢驗結果呈愷他命陽性反應乙節，此有郭丞哲、王立法 之尿液年籍對照表暨臺灣科技股份有限公司濫用藥物檢驗報
告在卷可憑（見偵㈣卷第158-159頁）。復有附表柒被告黃 韋銘搜索扣押物扣案可資佐證，被告黃韋銘扣得白色結晶粉 末共6包，經檢出愷他命陽性反應（驗前淨重合計76.107公 克、驗後淨重合計75.855公克），此有前開高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書第18430號、第18431號附卷足考 （見偵㈣卷第167-168頁）。
⑵依本院上開調查證據之結果，被告黃韋銘之任意性自白與事 實相合，其所犯此部分販賣愷他命之犯行，足堪採認。 ㈢被告戴明德、吳俊宇附表參共同販賣愷他命部分 ⑴被告即證人吳俊宇於警詢中供述：附表陸編號⒈⒉通訊監察 譯文是我與戴明德、黃韋銘之通話，我（綽號趴趴）幫戴明 德、黃韋銘（綽號丁丁）販賣愷他命，該次是以1,500元販 賣5公克愷他命，在○○路與○○路口○○○交易，是戴明 德、黃韋銘叫我送愷他命至那裡，我只負負送，毒品是黃韋 銘提供等語（見警卷第7-9頁）；於偵訊中結證：「（檢察 官問：為何在K他命被阿富搶走後，立刻打電話給戴明德報 告，戴明德還說「你是怎麼做事的、我會被你氣死」，你是 否替戴明德運送毒品的人？）我承認有替戴明德送毒品」等 語（見偵㈣卷第33頁），復於偵訊證述：當天我先打電話給 黃韋銘，黃韋銘有事出去，他叫我直接找戴明德，這包毒品 是當天晚上8點15分戴明德交給我等語（見偵㈣卷第34頁） ；核與被告即證人戴明德於警詢時供述：附表陸通訊監察譯 文是我、黃韋銘與吳俊宇之對話，當日吳俊宇幫我及黃韋銘 販賣愷他命沒錯，吳俊宇拿2包愷他命（重量是黃韋銘分裝 ）去賣給他的朋友綽號「阿富」，該2包愷他命是黃韋銘的 等語（見警卷第29-30頁），於偵訊結證：我有於100年9 月 9日晚上7、8點將愷他命交給吳俊宇拿去賣給他朋友，過不 久，吳俊宇打電話向我說愷他命被他朋友搶走了等語（見偵 ㈣卷第89頁），且有附表陸所示之通訊監察譯文附卷可考（ 見警卷第22-23頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、收據、現場照片、通訊監察書在卷足參（見警卷 第99-110、129-133、178-180、186-188頁），復有附表柒 被告黃韋銘搜索扣押物、附表捌被告戴明德扣押物扣案可資 佐證。
⑵被告吳俊宇雖於偵訊供述：我與「阿富」合資2600元向黃韋 銘購愷他命，由戴明德交付愷他命給我，我有付錢給黃韋銘 等語（見偵㈣卷第31頁），於偵訊改證述：戴明德以為我買 愷他命是自己施用，我有付錢給戴明德，本案與「阿富」有 關部分，黃韋銘均不知情等語（見偵㈣卷第33-35頁）；於 本院審理中另供述：我與「阿富」合資向戴明德購買愷他命
等語（見本院卷第135頁），是被告吳俊宇前開所述，或為 其與阿富合資向被告黃韋銘購毒，或為其向被告戴明德購毒 ，被告黃韋銘均不知情，或為其與阿富合資向被告戴明德購 毒等情節，先後不一，顯有重大矛盾，尚難遽予憑採。 ⑶本院參諸附表陸編號⒈通訊監察譯文顯示：被告吳俊宇於 100年9月9日21時27分4秒先主動打電話給被告戴明德告知購 毒者取走毒品但未付款，且購毒者已不見人影乙節，被告戴 明德乃責問被告吳俊宇「我不是跟你交付要現金嗎？」並詢 問事情經過始末，且表示「你沒先看一下」、「你是怎麼做 的啊」、「我真的被你氣死」，被告吳俊宇乃詢問被告戴明 德「你有辦法找到他（指購毒者「阿富」）嗎」，被告戴明 德乃指示被告吳俊宇「你現在過來信傑這邊」等情；附表陸 編號⒉通訊監察譯文顯示：被告戴明德旋即於100年9月9日 21時29分47秒打電話向被告黃韋銘報告謂被告吳俊宇向我們 借10公克愷他命去給「阿富」，但被搶走毒品等語，被告黃 韋銘及戴明德在電話中均表示「我已經跟他（指被告吳俊宇 ）交待過了」、「我不是跟他（指吳俊宇）交待過了」等語 ，被告黃韋銘且為此立即表示要前去找被告戴明德等情；附 表陸編號⒊⒋通訊監察譯文顯示：被告戴明德及黃韋銘立即 先後打電話向被告吳俊宇詢問收取販毒款項情形如何等情， 黃韋銘復命在外等候收款之被告吳俊宇「這樣你10分鐘後馬 上打給我」等語，由上開通話內容可知，被告吳俊宇出面交 易毒品，但毒品遭購毒者富仔取走，但並未交付購毒款後， 被告吳俊宇立刻告知被告戴明德，被告戴明德、黃韋銘得悉 上情後乃密切詢問被告吳俊宇後續收款情形，若非被告吳俊 宇與被告戴明德、黃韋銘共同販賣愷他命予「阿富」，並由 被告吳俊宇出面交易，則被告吳俊宇於未收得販毒款後，何 需立即告知被告戴明德，被告戴明德亦無需立即轉知被告黃 韋銘知情，被告戴明德及黃韋銘更無需主動與被告吳俊宇聯 絡後續索討販毒款項進行如何，甚且被告黃韋銘要求被告吳 俊宇向其報告後續收款情形等情，足見被告戴明德、吳俊宇 與共犯黃韋銘（未據檢察官起訴）100年9月9日共同販賣愷 他命犯行，至可認定。被告吳俊宇、戴明德前開迴護共犯黃 韋銘之供述，被告戴明德辯稱其販賣愷他命予被告吳俊宇云 云，被告吳俊宇辯稱其與「阿富」合資向被告戴明德購買愷 他命云云，均與事實不符，當係事後卸責之詞，均無可採。二、按販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要
件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院 101年第10次刑事庭會議㈠）；刑事法之販賣行為，係基於 禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是 否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣 方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法 之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付， 作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度臺 上字第4958號判決意旨參照）。被告戴明德、吳俊宇所犯 100年9月9日共同販賣愷他命犯行部分，雖尚未收取販毒款 項部分，但被告戴明德、吳俊宇既係基於營利之意圖而將毒 品愷他命售予綽號「阿富」，合於販賣行為之既遂。三、復按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利 用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所 實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共 同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提 供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確 解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯 嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果 免責，而不論以該罪之共同正犯。從而，倘數人共同謀議販 賣毒品牟利，先共同販入大量第一級毒品，並交由其中之二 人負責販賣。該二人於分配上開毒品後，約定各自單獨販賣 ，再將販毒所得匯與其他共犯。如該二人未切斷彼此間共謀 關係所生之影響力，就嗣後各自單獨販賣毒品部分，仍應論 以共同正犯（最高法院100年台上字第5925號判決參照）。 被告黃韋銘、戴明德所犯附表壹共同販賣愷他命，及被告戴 明德、吳俊宇與黃韋銘所犯100年9月9日共同販賣愷他命之 犯行，雖或由被告黃韋銘、戴明德一起負責與購毒者交易， 或由被告戴明德負責與購毒者交易，或由被告吳俊宇負責與 購毒者交易，惟被告黃韋銘與戴明德基於意圖營利而販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡（附表壹），或被告黃韋銘、戴 明德與吳俊宇基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡（100年9月9日），依上開說明，應論以共同正犯。四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以販賣愷
他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。販毒為萬 國公罪，近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品愷他命之人當無輕易將所持有之愷他命轉讓他 人之理；又販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一 ，堪認販賣者購入愷他命之價格必較其售出之價格低廉，或 以同一價格而減少愷他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖 利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常 經驗之理性判斷。被告黃韋銘於偵訊中陳明：伊販賣愷他命 的利潤就是多加個幾百元計算利潤等語（見偵㈣卷第92頁） ，被告戴明德坦承：伊與黃韋銘一同販賣毒品愷他命，黃韋 銘會不固定時給伊幾百元等語（見偵㈣卷第19頁），足見被 告黃韋銘、戴明德就附表壹，被告黃韋銘就附表二、被告戴 明德、吳俊宇就100年9月9日之犯行，倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被查緝重罰之高度風險，堪認被告黃韋銘、戴明德 、吳俊宇前開犯行，確有從中牟取差額利潤之意圖及事實均 具有營利之意圖，至屬明確。
五、綜上所述，被告黃韋銘、戴明德如附表壹共同販賣愷他命犯 行，被告黃韋銘如附表貳販賣愷他命犯行，被告戴明德、吳 俊宇附表參共同販賣愷他命犯行，事證已臻明確，應予依法 論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告黃韋銘、戴明德及吳俊宇所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告吳俊 宇所為附表參交付所販賣毒品愷他命予購毒者後，尚未取得 款項，係涉犯同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未 遂罪，尚有未洽。
二、被告黃韋銘、戴明德及吳俊宇所為販賣第三級毒品愷他命之 犯行前，持有第三級毒品愷他命之低度行為，均為各次販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告黃韋銘、戴明德就附表壹編號⒈⒉⒊販賣毒品愷他命之
犯行間，被告戴明德、吳俊宇就附表參販賣愷他命之犯行與 共犯黃韋銘間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、被告黃韋銘先後於附表壹編號⒈⒉⒊及附表貳編號⒈⒉各次 販賣第三級毒品愷他命行為間，被告戴明德於附表壹編號⒈ ⒉⒊及附表參各次販賣第三級毒品愷他命行為間，販賣毒品 之對象、時間及地點均不同，犯意各別，行為互殊，均應分 論併罰。
五、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字 第6148號判決意旨參照）。被告黃韋銘、戴明德、吳俊宇於 警詢、偵訊、原審及本院審理中，均曾就其等所犯上開各次 販賣毒品愷他命之犯行自白，爰均依上開規定減輕其刑。六、按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國 民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受 害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被 害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之 依據。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條 之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定 綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在 該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重 其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參 照）。被告黃韋銘、戴明德附表壹編號⒈販賣愷他命行為予 少年林○○，依上開說明，並無兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定之適用。
七、本案無刑法第59條之適用
被告黃韋銘等3人及其辯護人分別辯稱：被告黃韋銘均已認 罪，社會經驗尚淺，因年少無知一時失慮致犯本案，惡性非 重大，且販毒次數有限，交易總金額僅4,200元，犯罪情節 尚非嚴重；被告戴明德年紀尚輕，販賣次數僅有4次，所得 僅換取毒品施用，對社會所生危害非大，犯罪情節與大量走 私進口或長期販毒之大盤或中盤之毒梟有別，且犯後提供另 案毒品通緝被告協助警方查緝，犯後態度良好；被告吳俊宇 交付毒品予「阿富」後，因「阿富」表示要回公司拿取購毒 款2,600元，惟被告吳俊宇等候多時未見「阿富」出現而未 取得款項，被告吳俊宇所犯危害程度顯然輕於一般販毒者， 縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，科以最輕刑有 期徒刑2年6月，仍嫌過重，而有情輕法重之情事，應依刑法 第59條減輕其刑乙節，惟查：
㈠按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定 上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑 法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；又刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺 上字第1165號判例意旨參照）。再按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被 告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有51 裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意 為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適 應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行， 犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減刑之理由」（最高法院94年度台上字第9號判 決意旨參照）。是以刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條 適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云 云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考
量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程 度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議）。而刑事審判旨在實現刑罰權之分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（ 法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96 年度台上字第1043號、86年度台上字第5313號判決意旨參照 ），是以刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用。至於犯後態度、犯罪所得之多寡， 原屬刑法第57條第1款「犯罪之動機、目的」及第9款「犯罪 所生之危害或損害」、第10款「犯罪後態度」等科刑輕重標 準應斟酌之範圍，單憑犯罪後態度及犯罪所得之多寡，尚非 得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。 ㈡鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人 身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁 販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，販賣第三 級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金」，被告黃韋銘、戴明德、吳俊宇均於偵審中自 白販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑，是其所犯販賣第三級毒品犯行，其法定最低度刑 已由原來之5年以上有期徒刑可減至2年6月以上有期徒刑。 依上開說明，必其犯罪之情狀可憫恕，認為如就其各次所犯 販賣第三級毒品犯行量處法定最低度刑2年6月有期徒刑，猶 嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。被告黃韋銘 、戴明德、吳俊宇雖於犯後坦承販賣第三級毒品犯行，勇於 認錯承擔罪責，態度可取，被告黃韋銘販毒次數共5次，交 易所得總金額僅4,200元，被告戴明德販賣次數僅有4次，交 易所得總金額僅1,700元，且於犯後協助警方查緝另案通緝 被告（見本院卷第104頁），被告吳俊宇販賣次數僅有1次， 惟其販賣第三級毒品之犯罪情節難謂輕微，且依犯罪當時並 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣 告法定最低度刑期2年6月，猶嫌過重，而顯然可憫之情狀， 是被告黃韋銘、戴明德、吳俊宇所犯販賣第三級毒品各次犯
行，各罪量處法定最低度刑2年6月以上，並無過重之情形， 更無犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期，猶嫌過重，顯有情輕法重，而犯罪情狀 堪可憫恕之情事，爰不應依刑法第59條之規定酌減其刑。被 告及其辯護人主張應依刑法第59條之規定減輕其刑，尚非可 取。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告黃韋銘、戴明德、吳俊宇販賣第三級毒品既遂犯 行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟：㈠附表壹編 號⒈少年林○○撥打被告黃韋銘借與被告戴明德使用之門號 0000000000號行動電話聯繫購購買愷他命事宜後，由戴明德 持黃韋銘供販賣之愷他命，出面與少年林○○完成交易；原 判決認係由被告黃韋銘、戴明德出面與少年林○○完成交易 ，並由黃韋銘收受購毒款600元等情，此部分事實認定已有 違誤。㈡附表壹編號⒊被告戴明德係於100年11月6日凌晨交 付愷他命予購毒者陳伯岳；原判決認於100年11月5日晚上8 時許交付愷他命予購毒者陳伯岳，此部分事實認定亦有違誤 。㈢附表貳編號⒈⒉並無證據證明被告黃韋銘係持用扣案之 行動電話門號0000000000號與購毒者郭丞哲、王立法聯繫購 毒事宜，原判決認定被告黃韋銘以前開電話為聯絡販賣愷他
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