臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1102號
上 訴 人
即 被 告 蔡巨凰
選任辯護人 張育誠律師
簡承佑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
0年度訴字第897號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4788、4789、4799、4
952、5101、5102、5103、5360、5361號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於蔡巨凰部分撤銷。
蔡巨凰犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡文太之財產連帶抵償之。未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。又犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡文太之財產連帶抵償之。未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。 事 實
一、蔡巨凰曾於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第67號判處有期徒 刑8月確定；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法 院以94年度易字第449號判處有期徒刑6月確定，上開案件並 經定應執行刑為有期徒刑1年1月，於95年9月22日假釋出監 ，嗣於95年10月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其 猶不知警惕，明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害 性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，依法不得非法持有或販賣，蔡巨凰知悉蔡 文太有販賣海洛因營利之情事（業經原審分別判處有期徒刑 7年10月、3年8月在案），竟基於共同或幫助蔡文太販賣海 洛因之犯意，由蔡巨凰持用其所有諾基亞廠牌行動電話1支 （搭配使用其姊所贈與之門號0000000000號晶片卡1張，未
扣案），作為聯繫交易毒品事宜之工具，而為下列販賣海洛 因之行為：
㈠蔡巨凰於100年7月23日8時35分許，以上開行動電話接聽持 用門號0000000000號行動電話之林弘智來電後，林弘智以暗 語「抓8隻雞」、「你跟他說，我要跟他說抓8隻雞」，表示 欲向蔡文太購買重量為八分之一錢、價格為3,000元之海洛 因1包，基於幫助之犯意，轉告蔡文太上情並經蔡文太允諾 後，旋於同日8時45分許，持用上開行動電話與持用門號000 0000000號行動電話之林弘智聯絡，並相約在雲林縣元長鄉 客厝國小旁見面（通話內容詳如附表編號1、2所示）。適蔡 文太需前往嘉義某醫院探視其母，路途中會經過客厝國小， 遂邀蔡巨凰開車搭載其一同前往，又因精神不濟，乃將其於 不詳時、地，向宋志鴻、謝坤元購得之海洛因1包交與蔡巨 凰，囑其與林弘智進行交易後即在副駕駛座睡覺，嗣抵達前 揭約定地點後，即由蔡巨凰將海洛因交付與林弘智，並向林 弘智收款3,000元。事後，蔡巨凰將收得款項交與蔡文太收 執，而參與販賣之行為。
㈡林弘智於100年7月24日15時47分許，以其行動電話與持用上 開行動電話之蔡巨凰聯絡，詢問蔡文太人在何處，詎蔡巨凰 基於幫助蔡文太販賣海洛因之犯意，提供蔡文太、吳書民使 用之0000000000號行動電話號碼供林弘智聯繫（通話內容詳 如附表編號3所示）。林弘智旋於同日15時50分許，以行動 電話撥打蔡文太、吳書民持用之上揭行動電話，初由蔡文太 接聽，得知係林弘智後，旋將電話交由在旁之吳書民接聽， 吳書民（所涉犯行，由原審另案審結）即基於幫助蔡文太販 賣海洛因以營利之犯意，與林弘智相約在雲林縣元長鄉元長 加油站前進行交易（通話內容詳如附表編號4所示），並承 蔡文太指示攜帶海洛因1包前往該處等候。嗣又改在雲林縣 元長鄉某7-11超商前碰面（通話內容詳如附表編號5所示） 。迨2人見面後，林弘智表示欲賒欠200元購毒款項，惟吳書 民不敢擅自作主，遂拒絕與林弘智交易而將海洛因1包攜回 交還與蔡文太，致本次交易未完成。
二、嗣經檢警依法對蔡文太使用門號0000000000（以行動電話序 號000000000000000號查出所搭配使用之門號）、000000000 0號、林弘智持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監 察，並於100年9月9日7時10分許，持原審搜索票前往雲林縣 ○○鄉○○村○○00號蔡文太住處搜索，扣得海洛因22包、 夾鏈袋1批等物，而循線查悉上情。
理 由
壹、程序方面：
一、被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非 起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯 罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條， 亦應認為業經起訴（最高法院64年臺非字第142號判例要旨 參照）。查起訴書第8頁犯罪事實附表編號已記載：「林 弘智持用0000000000號行動電話，原欲與蔡文太聯絡，經蔡 巨凰告知0000000000號行動電話，而撥打該電話，經接通為 蔡文太，而後由吳書民接聽，而後林弘智即與吳書民聯絡交 易毒品事宜，於通話後，林弘智與吳書民分別騎機車抵達約 定地點，二人以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣。」參 以起訴書所犯法條欄雖漏未敘明被告蔡巨凰涉犯法條，惟經 原審檢察官當庭補充為刑法第30條第1項、毒品危害防制條 例第4條第1項之罪（見原審卷㈡160頁反面、161頁），故起 訴書有起訴被告蔡巨凰幫助販賣第一級毒海洛因之犯行，縱 令未記載相關論罪法條，仍應據以為審判之範圍，特予說明 。
二、證據能力部分：
㈠司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通 訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派 生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯 文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶 之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該 通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最 高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本 案監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有原審100年聲監 字第355、407號、臺灣彰化地方法院100年聲監字第477號通 訊監察書影本3件在卷為憑（見警卷第1至4頁、偵4799號卷 第6至7頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序， 對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解 ，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯
罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。查蔡文太、林弘智、吳書民在檢 察官面前製作之偵訊筆錄，內容均係檢察官令渠等以證人身 分具結後所為之證述，被告蔡巨凰及其辯護人均未提及檢察 官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有 何顯不可信之情況，依上開規定，前開偵訊筆錄均得作為本 案證據使用。
㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查以下所引用其他供述證 據，被告及其辯護人於本院準備程序表明同意有證據能力（ 見本院卷第64頁），且上開陳述之作成並無違反程序或有何 意思不自由情形，經審酌其作成時之情況認為適當，依上揭 規定，均應認該等證據之證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡巨凰於警、偵訊、原審及本院審 理時迭次坦白承認（見警卷第42頁、偵5103卷第86頁、原審 卷㈡第292頁、本院卷第62、76頁反面），核與證人即購毒 者林弘智於警詢及偵查中指證向蔡文太購買海洛因，由被告 交付；及被告告知蔡文太之行動電話號碼，供其聯絡購毒之 情節相符（見警卷第62至65頁、他字卷第129至133頁、偵51 03號卷第29至31頁，原審卷㈡第85頁反面至89頁），並經證 人即同案被告蔡文太、吳書民於警、偵訊及原審審理時證述 屬實（見警卷第18、24、29、51、52頁，偵5102卷第23、24 、72頁），復有如附表所示通訊監察譯文及通訊監察書在卷 可稽（見警卷第1至4、62至65頁），及同案被告蔡文太所有 海洛因之粉末22包（驗餘淨重共計7.70公克）及夾鏈袋1批 扣案可佐。而扣案之夾鏈袋1包，均是新品，尚未使用，此 亦經原審當庭勘驗屬實（見原審卷㈡第316頁反面）。 ㈠再參諸附表所示之通訊監察譯文內容，出現「你出來了嗎？ 」、「抓8隻雞」、「要約吃飯」等隱諱不明之用語，且通 話時間內容相當短暫，大抵是在確認所在位置，詢問有無現 貨、約定購貨量及見面地點、催促前往後即結束通話，而與 現今實務上因政府查緝毒品甚嚴，有經驗或精明之販毒者為
免犯行曝光，均會避免於對話中提到與毒品有關之用語，而 刻意以暗語或含混語詞溝通之模式相近，益徵渠等通話目的 係為交易毒品無訛。
㈡復以，林弘智因施用第一級毒品案件而經法院判刑之前案紀 錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷 二第140頁至第145頁），足見林弘智確有施用海洛因之惡習 。
㈢檢察官雖認犯罪事實一、㈡所示犯行交易確實成功，並以被 告蔡文太自白及證人林弘智於警詢及偵訊時之證述為其論據 ，但查：
⒈證人即同案被告吳書民於警詢證稱：【（問：上記2筆通話 譯文，據你供稱第1筆通話譯文是林弘智要與蔡文太購買毒 品，由你指定交易毒品地點，第2筆通話譯文『B：我到了啊 』是何人所說？是否為你告知林弘智你到約定毒品交易地點 了？）是我說的，是我告知林弘智我到達毒品交易地點等林 弘智】【（問：本次毒品交易是否成功？交易毒品種類及數 量為何？）沒有成功，當時是要交易毒品海洛因，當時林弘 智錢不夠，因為毒品是蔡文太的，我不敢擅自作主所以我就 將毒品再拿回給蔡文太】等語（見警卷第52頁反面）；於偵 查中具結證稱：【（問：《提示0000000000於100年7月24日 15時50分撥入0000000000號行動電話之通訊監察譯文》電話 中通話的人是你嗎？這通譯文是在講什麼？）這是我在蔡文 太家裡，蔡文太先接聽，再把電話拿給我聽。內容是蔡文太 叫我幫他拿毒品給打電話的人（即林弘智），…。這通電話 是跟我約在元長加油站要拿毒品，蔡文太跟我講說要跟他收 1,000元，我拿毒品給他，但是對方錢不夠，我不敢作主， 我就推掉，把毒品拿回去給蔡文太】【（問：當天你手上是 否有拿到毒品？）有，後來那包毒品又拿回去給蔡文太。因 為我如果拿不夠錢，他就又算我的帳上】等語（見偵5102號 卷第72頁反面）；於原審審理時仍供稱：【當天我到了元長 加油站後又跟林弘智聯繫，林弘智說他在7-11，我就到7-11 ，林弘智從7-11出來後就跟我碰面，並跟我說要買1,000元 海洛因，我問他說錢呢？林弘智就拿800元，我說錢不夠就 沒有收，林弘智再掏掏口袋，又拿出10元，我就跟林弘智說 毒品不是我的，這樣我回去無法跟蔡文太交代，所以我就沒 有收錢，海洛因我放在口袋沒有交給林弘智，林弘智有拜託 我，但我就叫他自己跟蔡文太說，因為蔡文太有特別交代若 沒有1,000元就不要賣】等語（見原審卷㈠第318頁反面）。 觀諸證人吳書民於警、偵訊及原審審理時之證述，前後一致 。再考量，施用毒品者，有時因為身上現金不夠，但為求購
得毒品，會隱忍不提或佯稱身上有錢，約藥頭出來見面後， 再屈意商請藥頭同意以賒帳或減價之方式販賣毒品，此為實 務上常見之模式，是證人吳書民證述其因林弘智現金不足而 未交易，亦符常情。另佐以被告蔡巨凰於檢察官偵訊時亦稱 ：我與吳書民是在蔡文太那邊認識，他很可憐，幫蔡文太送 毒品，還要被打。蔡文太把毒品拿給吳書民，叫吳書民拿給 買毒的人，電話也拿給吳書民去用，毒品給吳書民，就要拿 多少錢回來等語（見偵5103號卷第87頁）。蔡巨凰與吳書民 間並無利害關係，自無維護吳書民之必要，是其所述應屬客 觀而可採信。且卷內亦無證據足佐吳書民於交易過程中曾撥 打電話詢問蔡文太是否同意減價出售，是吳書民既受被告蔡 文太之託，按理不敢違逆被告蔡文太之意思，自作主張將毒 品以較低廉的價格販賣予林弘智。綜上勾稽，堪信證人吳書 民此部分之證述，應非虛妄，而可憑採。
⒉林弘智於原審審理時以證人身分具結證稱：【那天是吳書民 拿海洛因拿出來給我，我有付1,000元給吳書民】（見原審 卷㈡第86頁），嗣改口稱：【那天我錢帶不夠，只有800元 ，吳書民把海洛因賣給我，我交給他800元】（見原審卷㈡ 第86頁）；又另稱：【吳書民看到只有800元，就跟我說不 夠不可以，吳書民就離開了，我找不到蔡文太，就再打電話 給吳書民，請他再回到7-11，我拜託吳書民賣給我，吳書民 就直接拿海洛因給我，也沒跟我收錢】（見原審卷㈡第88頁 反面至90頁），由林弘智前開審理中之證述佐以通訊監察譯 文判斷，可認林弘智確有於統一超商前與吳書民見面，但雙 方見面後是否有完成交易乙節，林弘智之證述前後反覆，衡 以人之記憶有限，除非有其他事證證明，例如：有錄得購毒 者事後打電話抱怨本次購得之毒品品質不佳等情，可以佐證 交易成功，否則單憑林弘智前揭不一之指證，即逕認交易成 功，證明力稍嫌薄弱。況林弘智對於100年7月24日當天與吳 書民碰面後之交易細節，例如：是否自吳書民處取得毒品？ 倘若有自吳書民處取得毒品，吳書民是以販賣、減價出售或 是轉讓之方式提供毒品予林弘智等情，已因時間久遠而記憶 模糊，致其證述出現多種版本，而無法建構完整之事實。又 參以施用毒品者，若無足夠資力一次大量購買，自需小額購 買，若已成癮時，可以預見購買毒品之次數頻繁，倘無暗語 、特殊情境或札記之日記、帳目等資訊供其回想，極有可能 發生顛倒錯亂之情事，此由林弘智已明確證述其當天有施用 毒品解除毒癮，但不確定是否是向吳書民購得乙節益明（見 原審卷㈡第89、90頁）。再者，林弘智雖另證述其在吳書民 離開後有再撥電話拜託吳書民回來便利商店，吳書民第2次
回來時，好像是答應，是直接拿給伊，連錢都沒有拿等語（ 見原審卷㈡第90頁），是若吳書民與林弘智有以電話聯絡後 續毒品交易，林弘智持用之門號0000000000既在監聽中，何 以警方未錄到並提出相關（如林弘智拜託吳書民返回便利商 店見面）之通訊監察譯文？另斟酌吳書民在初次見面時即不 願以800元之價格將海洛因賣予林弘智，第2次豈會分文未取 ，而將被告蔡文太之海洛因免費送給林弘智？尤其是吳書民 與林弘智並無特殊情誼或債權債務關係，自無把毒品送給林 弘智，然後自掏腰包把1,000元交予蔡文太之動機，是其證 述容有矛盾，尚難逕信。至於林弘智於偵查時具結證稱：【 （提示附表通訊監察譯文編號3）譯文中寫的「阿探」就是 蔡文太，是「長腳」（即蔡巨凰）叫我打這個電話（即0000 000000號行動電話）找蔡文太，電話中說要約吃飯就是指交 易毒品，我是跟編號13號之人（即吳書民）交易，是在雲林 縣元長鄉某統一超商外交易1,000元海洛因】等語（見他卷 第131至132頁），惟其於原審審理時亦證稱：【（問：你為 何在檢察官那邊說有買到1,000元海洛因？）我忘記，時間 太久了】【（問：在偵查及101年2月6日準備程序時，為何 你還是講說那次有跟吳書民交易成功？而且法院也有問你為 何會記得如此清楚，你當時回答那天是從臺中趕回去買毒品 ，到底是你今日所講為真，還是之前所講為真？是否事隔太 久，你忘記了？）我無法確定，太久了】【（問：準備程序 中講的也是根據你的記憶所述的？）是的】【（問：是否真 實，你也忘記了？）是】等語（見原審卷㈡第87頁），是其 雖在檢察官偵訊時證述吳書民有交付海洛因1包，並收取價 款1,000元之證詞，惟不能排除有混淆誤認之可能，非可遽 信。
⒊按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以 補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之 限制自白在證據上之價值；而所謂補強證據，則指除該自白 本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得 確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可 佐）。被告蔡文太雖於原審審理時自白前揭犯行，惟其於警 詢時供稱：【（問：經林弘智指證稱他於100年7月24日16時 在雲林縣元長鄉長南村中山路的統一超商前向吳書民購買1, 000元的海洛因1包，且據林弘智指證該筆交易是你叫吳書民 與他進行毒品交易的，你對於林弘智證詞有何意見？）沒有
意見】【（問：上記毒品交易是否你與吳書民共同販賣毒品 海洛因與林弘智？）上記毒品交易是我販賣毒品海洛因給林 弘智，我是叫吳書民幫我送毒品前去交易】等語（見警卷第 29頁）；嗣於檢察官偵訊時供（證）稱：【林弘智撥打0000 000000號行動電話，我將電話交給吳書民，吳書民跟他約在 元長鄉的7-11，交易1,000元海洛因，時間是在100年7月24 日15時50分到3時59分的事，這一次有無收到錢我忘記了】 等語（見偵4788號卷第221頁反面、235頁）；於原審審理時 供（證）稱：【（問：你有請吳書民拿毒品去給別人2、3 次？）是】【（問：這2、3次有無拜託吳書民送給林弘智？ ）我忘記】【（問：這2、3次吳書民有無拿錢回來？）忘記 】、【（問：就是沒有交易成功，只好拿藥回來？）有的】 【（問：那次沒有成功吳書民是怎樣跟你說？）就說沒錢】 【（問：他說何人沒錢？）忘記，很久了】【（問：吳書民 是說沒有錢，還是說錢不夠？）好像錢不夠】【（問：2、3 次都是錢不夠，還是只有1次、2次？）1、2次】等語（見原 審卷㈡第92至93頁）。被告蔡文太固對於曾命吳書民攜帶海 洛因前與林弘智交易毒品供承無訛，惟對於是否交易成功（ 交付毒品與林弘智並收取足額價款）乙節，因員警係簡單詢 間，並未就交易細節多加著墨，此部分事實未明，且由其在 偵查及審理時之供述，可見其對於本次交易是否確實收得1, 000元款項等情，已是記憶模糊，是其自白之可信度不高。 再者，卷內所附之通訊監察譯文僅能證明林弘智與吳書民有 聯絡見面之事實，惟該證據就被告吳書民是否有交付海洛因 與林弘智，並已收取價金乙情，並無其他積極證據足堪佐證 。綜上互相勾稽，應認同案被告蔡文太、吳書民已著手於販 賣毒品構成要件之行為，惟因林弘智金額不足，故未完成交 易。
㈣又販賣毒品海洛因本無一定行情，各次買賣之價格，亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 是否充裕、販賣者對於資金之需求是否殷切而有不同，是其 價格標準，自非一成不變。販賣者從各種「價差」、「量差 」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然以非法販賣行為 圖取利益之目的，則無二致。以政府對於毒品交易查緝之嚴 格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，若未因而得利，實無甘冒重典 ，不顧遭警查緝之風險，無故交付海洛因與購買者之理。針 對被告蔡文太販賣毒品之利潤，被告蔡文太於原審審理時供 稱：賣1,000元海洛因約賺200元，賣3,000元約賺800元等語 （見原審卷㈠第163頁），可信被告蔡文太主觀上確有藉販 賣海洛因之行為以營利之意圖，至為明確。
㈤綜上，足認被告蔡巨凰之自白與事實相符，應堪採信，本案 事證明確，被告蔡巨凰之犯行亦堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要 件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示 時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品 之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所 意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要 件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行 為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意 旨參照）。是買賣毒品雙方就毒品之價格及數量達成合意時 ，即得論以販賣毒品未遂，交付毒品即論既遂。前揭事實一 ㈡部分，同案被告吳書民與林弘智於電話上就販賣毒品之種 類、數量、金額及交易地點等情均已有所合致，且已表明欲 前往交易，實際上同案被告吳書民亦已承被告蔡文太之命攜 帶海洛因1包前往約定地點與林弘智見面，業如前述，足認 同案被告吳書民已著手於販賣毒品構成要件之行為，嗣因林 弘智現金不足，致未交付毒品，依前揭說明，自應認屬未遂 階段。
㈡按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25 年上字第2253號判例意旨參照）。又販賣毒品，以買方支付 價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件；介 紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之 人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行 為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會 見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助 販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度台上字28 03號、89年度台上字第4338號、91年度台字第6366號判決意 旨參照）。就犯罪事實一、㈠部分，被告蔡文太會拜託蔡巨 凰幫忙送毒品與購毒品，業經被告蔡文太供承無訛（見偵47 89號卷第20頁），且被告蔡巨凰係因蔡文太央其搭載其前往 醫院探視母親，又因順路方才答應前往約定地點與林弘智交 易地點，替被告蔡文太交付海洛因1包與林弘智，並向林弘
智收款3,000元，已如前述，足認被告蔡巨凰並非以自己犯 罪之意思，而係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然因其 所參與者為犯罪構成要件之行為，縱以幫助他人營利犯罪之 意思，仍應論以共同正犯而非從犯；另就犯罪事實一、㈡部 分，被告蔡巨凰於附表二編號3所示時間，持用乙行動電話 接聽林弘智來電，得知林弘智欲向被告蔡文太購買海洛因， 而基於幫助被告蔡文太販賣海洛因之犯意，提供由蔡文太、 吳書民使用之丙行動電話號碼供林弘智聯繫，嗣由被告蔡文 太、吳書民與林弘智接洽後，因林弘智現金不足，致交易未 完成乙節，業經認定如前，則被告蔡巨凰僅係提供被告蔡文 太之電話，而便於被告蔡文太遂行本次交易，其所為並未涉 及販賣毒品構成要件行為，是其本次所為，自應認屬幫助販 賣海洛因未遂。
㈢核被告蔡巨凰就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、就犯罪事實一、㈡所為 ，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、 第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪（因其所犯罪名同為販 賣第一級毒品，僅行為樣態有既遂及未遂之分，毋庸變更起 訴法條，最高法院92年度台上字第6745號、96年度台上字第 5365號判決意旨參照）。上開於販賣第一級毒品海洛因前持 有海洛因之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。其與被告 蔡文太就犯罪事實一、㈠間有犯意聯絡及行為分擔，均應依 刑法第28條規定論以共同正犯。另就犯罪事實一、㈡，被告 蔡巨凰係以幫助他人犯罪之意思而參與構成要件以外行為， 為幫助犯。被告蔡巨凰所犯上開2罪（共同販賣第一級毒品1 罪、幫助販賣第一級毒品未遂1罪），犯意各別，行為互殊 ，自應分論併罰。
㈣被告蔡巨凰有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47 條第1項之規定，論以累犯，惟被告蔡巨凰所犯販賣第一級 毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重， 故僅就法定刑為罰金刑部分加重之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告蔡巨 凰於偵查及審理中均已自白犯罪（除犯罪事實一、㈠關於幫 助販賣第一級毒品未遂罪部分，詳如下述），有卷附相關筆 錄可憑（見警卷第42頁、偵5103號卷第86頁；原審卷㈠第21 2至214頁、卷㈡第162頁反面、292頁），應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。上述規定係為鼓勵是類犯
罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴， 致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪 案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其 訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當 法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自 白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序 ，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴 之狀況（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。 是偵查中若未訊問被告販毒之事實，逕行起訴，被告於審判 中有自白者，亦認有上揭減輕刑責之適用。關於被告蔡巨凰 被訴犯罪事實一、㈡所載幫助販賣第一級毒品未遂罪之犯行 ，警方及檢察官均未訊問，有被告警、偵訊筆錄在卷可憑（ 見警卷第37至44頁、偵5103號卷第85頁反面至第87頁反面） ，而被告蔡巨凰於原審審理時均已坦承有上揭之犯罪事實， 有原審準備程序及審判筆錄附卷可佐（見原審卷㈡第161至 162、292頁），是依最高法院上揭判決意旨，應認被告蔡巨 凰就前揭犯罪事實一、㈡之犯行，亦有毒品危害防制條例第 17條第2項之適用。
㈥又犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第 1項規定減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源 之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供 出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之 證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之 破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因 果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上 字第6331號判決意旨參照）。經查，被告蔡巨凰供述關於犯 罪事實一、㈠所示，被告蔡文太所販賣毒品來源為綽號「虎 落平陽被犬欺」、「虎頭兄」之成年男子，並分別提供門號 0000000000號、0000000000號行動電話予警方查緝，嗣經檢 察官依法對前揭2線門號聲請監聽，掌握該2人涉犯販毒罪嫌 ，嗣經警查獲謝坤生後，方確認前揭2人為謝坤元、宋志鴻
，並經購毒者指證歷歷，嗣由檢察官就謝坤生部分提起公訴 （謝坤元、宋志鴻通緝中）等情，有彰化縣警察局婦幼隊10 1年8月10日員警職務報告、雲林地檢署101年8月22日雲檢文 仁100偵5103字第22354號函暨起訴書及本院101年8月30日公 務電話紀錄各1紙在卷可按（見原審卷㈡第261至268、275、 313頁）。是被告蔡巨凰供出毒品上游與警方查獲謝坤元、 宋志鴻之間，確實存有因果關係，堪認因被告之供述而查獲 毒品上游謝坤元、宋志鴻，故被告蔡巨凰就上開犯罪事實， 有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，至為灼然。 至犯罪事實一、㈡部分，與犯罪事實一、㈠部分之犯罪時間 僅差一日，偵查中檢警未及詢問，故應認其供出上手之效力 仍及於此，而有上開第17條第1項規定之適用，併此敘明。 再刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少 之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者 ，其減輕得減至三分之二」。被告蔡巨凰就上開犯罪事實既 有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依 刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。 ㈦被告蔡巨凰所犯犯罪事實一、㈡部分屬幫助犯及未遂犯，衡 酌其犯罪情狀，認與既遂犯之情形尚屬有間，另幫助情節亦 與正犯有別，爰分別依刑法第25條第2項、第30條第2項規定 減輕其刑，並遞減之。
㈧原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟按：犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，不分 犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失 衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量 減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第 263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情 輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量 減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時， 並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年 5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參考）。基於以上之 理由，審酌被告販賣海洛因之對象為1人，得款3,000元，另 一次幫助部分未遂，且該販賣毒品之對象林弘智本身即有施 用毒品之慣習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 是被告之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕 微；另被告有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份可參，顯見被告沉淪於毒海，無法自拔，鋌而走 險步上幫助蔡文太販賣一途，此較諸大量販賣毒品與不特定
多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度 亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，凡此均足認被告犯罪 情狀有值得憫恕之處，則被告上揭犯行，其最輕法定本刑為 死刑或無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法 定本刑之最低刑度無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人 情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從 與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，且正 犯蔡文太於原審均已獲刑法第59條酌減其刑之適用，對被告 而言，其情節更屬輕微，爰就被告所犯事實一、㈠㈡部分依 法酌減其刑（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減，並遞減 之）。是被告上訴主張請求就被告所犯事實一、㈠㈡部分， 依刑法第59條減輕其刑，及犯罪事實一、㈡部分適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，洵有理由。原審判 決認被告經遞減後，難謂有情輕法重情事，無適用刑法第59 條規定之餘地，及犯罪事實一、㈡未予適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑，均有未妥；另關於夾鏈袋1批 ，經原審勘驗屬新品，係100年9月9日搜索蔡文太住處時扣 案，與被告所犯事實一、㈠部分，相距達一個半月，難謂當