臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第678號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐美月
選任辯護人 楊珮如律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院101年
度易字第714號中華民國101年11月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4701號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐美月自民國89年間起，受僱於金三角辦公大樓管理委員會 （設臺南市○○區○○路0 號；下稱金三角管委會）擔任會 計一職，為從事業務之人。緣徐美月於99年8 月12日依金三 角管委會之指示，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信 公司）申辦繼續租用行動電話門號0000000000號，並獲搭配 取得NOKIA牌新手機一支（型號NK2730號、購機費0元；下稱 系爭手機），供其業務上使用。詎徐美月於100年8月28日離 職交接時（100年8月19日即遭辭退，金三角管委會要求於10 0年8月28日辦理交接），竟意圖為自己不法之所有，以變易 持有為所有之意，將業務上所持有之系爭手機據為己有。嗣 經金三角管委會通知應繳回系爭手機，徐美月因無法繳還系 爭手機，為掩飾犯行，乃於100年10月1日，以另一支同牌舊 款之手機混充交還金三角管委會。
二、案經金三角管委會訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查告訴人金三角管委會之原主任委員張青鑑 於警詢時所為之指訴，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意 列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力 ，不得為本案證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄
，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即告訴人金三角管委 會之原主任委員張青鑑於偵查中向檢察官所為之陳述，係檢 察官令其以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人並 未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明前開證 述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開偵訊證述自得作 為本案證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件除上開張青鑑之警詢陳述、偵查 中證述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述或 書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理中 ，或表示同意列為證據，或對於證據能力表示無意見，且未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據 之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審 理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據 能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被 告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據 能力。
四、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取 得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認涉有上開業務侵占犯行，辯稱：系爭手機 是搭配門號0000000000號於99年8月12日續約時所贈送之零 元手機，因伊已用慣該門號之前所搭配之舊手機，對系爭手 機使用不順手，乃徵得當時金三角管委會主任委員張青鑑之 同意，繼續使用舊手機，系爭手機因未使用，而下落不明， 並非伊故意不交回，伊並無侵占系爭手機之意圖。又系爭手 機是零元手機，管委會並無出資購買，亦未列入管委會財產
清冊中，伊認為不用交回；管委會認係其財產，應提出財產 證明。況張青鑑已與伊協議，由伊出資修復舊手機，並交換 讓與新手機變成伊所有，故系爭手機已非金三角管委會所有 ，而屬伊所有，亦無交回之義務云云。
二、惟查：
㈠被告自89年間起，即受僱於金三角管委會擔任會計一職，其 於99年8月12日依該管委會之指示，向中華電信公司申辦繼 續租用行動電話門號0000000000號，並獲搭配取得系爭手機 ，供其業務上使用，該電話費係由金三角管委會支付等事實 ，業據被告供述不諱（他卷第29頁反面、第43頁；原審卷第 9頁、第22頁；本院卷第75頁、第115頁），核與證人即告訴 人金三角管委會之原主任委員張青鑑於偵查、原審審理中證 述之情節相符（他卷第42頁；原審卷第75至76頁），並有門 號0000000000號行動電話業務租用申請書影本、系爭手機同 型照片1幀在卷可稽（他卷第4至7頁），則系爭手機應係由 金三角管委會原始取得所有權，並交由被告持有供業務上使 用等情甚明。又依上開行動電話業務租用申請書所載內容觀 之（他卷第4、6頁），本件行動電話續約手續，係由金三角 管委會委託被告前往辦理，並選擇「零元購機」優惠方案， 其須受該優惠方案綁約2年即最短租用期限必須達24 個月， 於此期限前，金三角管委會不得任意提前解約，倘於未滿最 短租用期限提前解約時，金三角管委會必須繳納提前解約金 ，此為金三角管委會獲得系爭零元手機之對價及應負擔之義 務。因此，系爭手機縱未列入管委會財產清冊中，然其既係 搭配上開門號綁約使用，其自屬金三角管委會之財產無疑。 是被告提出移交清冊1份（原審卷第17頁），並辯稱：系爭 手機係屬零元機，管委會並未購買，不需返還；管委會稱系 爭手機為其財產，應提出財產證明云云，應屬無據。 ㈡被告於100年8月19日遭辭退後，並未繳回系爭手機，告訴人 金三角管委會乃給予一週時間辦理交接（即100年8月28日） ，然被告仍一再拖延，嗣經告訴人催討，始於100年10月1日 繳回同品牌舊款手機一支，惟迄今仍未繳回系爭手機等情， 已據證人張青鑑於偵查、原審審理時證述甚詳（他卷第42頁 ；原審卷第77頁反面至第78頁），復經證人即金三角管委會 前總幹事林育琪於本院審理時證述：被告於100年9月19日交 接當天僅交接現金部分，其他物品被告均不交接即離去，故 交接清冊僅提到錢的部分，照理講當天並未完成交接程序。 我們要交接之前就已經先以存證信函催告被告，存證信函雖 未提到要交接什麼東西，然手機等物畢竟係管委會的東西， 正常要交接時就要拿出來。來交接當天我們有告知被告其他
東西沒有交接等語明確（本院卷第103頁），並有金三角管 委會100年8月19日第三次委員會會議紀錄、100年9月30日臨 時委員會會議紀錄、100年9月5日存證信函暨收件回執各1份 、同廠牌舊款手機正、反面照片2幀附卷足憑（本院卷第80 至82頁、第123至127頁、第120至122頁；他卷第8至9頁）， 且被告亦不否認離職迄今尚未繳回系爭手機之事實，則被告 主觀上是否確無易持有為所有之意圖，已非無疑。參以被告 於原審審理時陳稱：自費修理舊手機之原因係因當時已有系 爭新手機可供使用，理應改用系爭新手機，惟因伊自己選擇 繼續使用舊手機，故伊自行負擔修理費用等語觀之（原審卷 第88頁），可知被告就系爭手機係供其業務上使用，而屬金 三角管委會之財產一節，知之甚詳。從而，其於離職時，自 不得將非屬自己私人之物品攜離，要屬一般職場常情及規範 ，被告自不能諉為不知。是被告於離職時自應將系爭手機交 還金三角管委會，其不為此舉，難謂無易持有為所有之不法 意圖。再者，被告於警詢時已供稱：伊已將系爭手機轉送他 人，伊不清楚系爭手機現在何處等語在卷（他卷第30頁）， 復於本院準備程序時供稱：伊確有於警詢時稱系爭手機已轉 送他人等語無誤（本院卷第75頁正面），益徵被告主觀上有 易持有為所有之意圖，客觀上復有處分系爭手機之行為，殆 無疑義。被告事後雖改稱：系爭手機因未使用，不知將系爭 手機放置何處云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈢被告雖辯稱：張青鑑已與伊協議，由伊出資修復舊手機，並 交換讓與新手機，故系爭手機已非金三角管委會所有，而屬 伊所有云云，並提出維修單據1 份為證（他卷第39頁）。然 查證人張青鑑於偵查、原審審理時已結證稱：系爭手機係管 委會所有，員工離職必須要交回；伊並未同意被告將系爭手 機挪為私人用途；伊雖未強制規定被告必須使用系爭新手機 ，但無論被告是否使用，系爭新手機仍是金三角管委會之財 產，被告離職即應繳回；當時管委會有發函要求被告歸還所 持有之公物等語甚詳（他卷第42、44頁；原審卷第77至78頁 ），並有上開存證信函暨收件回執可參（本院卷第120至122 頁），復於本院審理時證稱：管委會不會去管被告使用新的 手機或舊的手機，因為新、舊都在其身上，辦理交接係希望 被告返還屬於管委會之財產；系爭手機係公物，伊沒有答應 系爭手機不用交回等語明確（本院卷第108 頁反面、第110 頁反面），則被告辯稱曾獲原主任委員張青鑑同意，以舊手 機維修方式交換系爭手機之所有權云云，已屬無據。況被告 於原審審理時亦自承：舊手機修復後，原本想說該筆費用欲 請管委會支付，但事後認為這樣子好像不合理，因為既然有
新的手機，伊不敢要求管委會再付這筆維修費用；本來該筆 修理費用要給管委會買單，嗣因伊自行選擇用舊的手機，維 修費用就由伊自己負擔等語在卷（原審卷第87頁、第88頁） ，顯示被告係為圖自己使用上之便利，始自願負擔維修舊手 機之費用，故張青鑑當時縱有詢問系爭手機好不好用等語， 亦難認張青鑑已默示同意與被告交換系爭手機之所有權。是 被告上開所辯，亦難憑信。
㈣被告另辯稱：由伊出具之道歉函及兩造達成和解之調解筆錄 內容觀之（原審卷第39至41頁、第57頁），可知本件純屬漏 未歸還手機之民事糾紛，告訴人亦未就系爭手機有任何求償 ，伊並無侵占之犯意云云，然查該道歉函、調解筆錄之內容 ，係因告訴人願意就本件刑事責任部分息事寧人，不予再追 究，並就有關民事責任部分自行拋棄請求權，始依雙方可接 受之條件達成上開調解，以供審理刑事案件之法院審酌被告 犯罪後之態度，而為適法之量刑，非謂可依此倒果為因，而 推論被告並無侵占之意圖。
㈤被告又辯稱：金三角管委會從未要求伊將系爭手機繳回，直 至伊對張青鑑、林育琪提出妨害自由、妨害秘密、竊盜等刑 事告訴之後，始對伊提出本件業務侵占告訴，顯係藉刑事程 序恫嚇伊云云。然查被告就此並未提出相當之證據以實其說 ，且本院復查無其他證據足以證明上情，則被告空言指稱張 青鑑、林育琪係欲藉刑事程序恫嚇被告云云，尚屬無憑。 ㈥證人即金三角管委會前任主任委員張文隆雖於原審審理時證 稱：伊擔任主任委員期間，從未因行動電話門號搭配新的零 元手機，即要求受僱人員交回舊手機之慣例，因其任內並無 受僱人員離職，故從未要求交接手機等語在卷（原審卷第84 至85頁），然本件係因被告離職始產生必須交接管委會所屬 財產之問題，並非僅因門號搭配新手機而要求被告交還舊手 機，且因證人張文隆任內並未發生受僱人員離職必須交接財 物之情事。故證人張文隆上開證述，尚無法得出離職人員無 須返還搭配手機之結論，自無從據為有利被告之認定。 ㈦被告辯護人雖為被告辯護稱：96年間總幹事陳隆安離職，管 委會亦無對之追討手機之紀錄；0000000000門號，被告已於 100年6月2日交由總幹事林育琪使用，0000000000門號係被 告於100年6月12日另行申辦，管委會確稱被告於100年10月1 日始歸還0000000000門號，顯與事實不符云云，並提出金三 角匯付明細1份為證（本院卷第41頁）。然查該匯付明細僅 係就每月匯款金額（現金）予以註記，並未提及細項交接之 物品，且陳隆安是否確有使用管委會交付之手機，亦有不明 。是尚難據此而認定被告得無庸返還系爭手機。又本件主要
爭執點係有關被告是否有侵占系爭手機之事實，與其所搭配 之行動電話門號係於何時交還管委會、後續由何人使用該門 號、有無重新申請新門號及其是否更換sim卡、是否曾經停 話、復話等細節，均與有無侵占系爭手機乙節並無直接關聯 ，故證人即金三角管委會現任會計蔡惠婷所述有關門號0000 000000號曾經停話、復話等情及中華電信公司查詢00000000 00號行動電話用戶使用資料（本院卷第96頁），均無法據為 有利於被告之認定。
㈧綜上所述，被告因業務所需持有系爭手機，竟擅自將系爭手 機轉送他人，其顯有易持有為所有之不法意圖而將系爭手機 侵占入己甚明。本件事證已臻明確，被告業務侵占犯行洵堪 認定，應依法論科。至被告及其辯護人於本院準備程序時雖 聲請傳喚現任金三角管委會主任委員陳永昌乙節，惟因本件 待證事實已臻明確，且被告及其辯護人於本院審理時亦均表 示「無證據請求調查」等語（本院卷第114頁），故本院認 此部分並無再進行調查之必要，附此敘明。
三、業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提， 必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自 處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克 相當。且侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立 ，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解 除犯罪之責任（最高法院47年台上字第1390號判例、90年度 台上字第1114號判決、30年上字第2902號判例意旨參照）。 查被告受僱於金三角管委會擔任會計一職，為從事業務之人 ，其因業務所需而持有系爭手機，竟意圖為自己不法之所有 ，將系爭手機侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項 之業務侵占罪。
四、原審以被告犯行罪證明確，因而適用刑法第336條第2項、第 41條第1項前段及刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告 所侵占之手機價值不高、告訴人所受之損害尚微，且被告與 告訴人已達成調解，並兼衡被告為成功大學空中商專會計系 畢業、現在寺廟中擔任會計、未婚一人獨居等學歷、經濟、 生活狀況，以及被告並無前科，素行良好等一切情狀，量處 被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。復斟酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告全國前案記錄表1份在卷可憑，且已與 告訴人達成調解，並依據調解條件出具致歉函向告訴人道歉 ，經此偵、審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，而認其所 宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規 定，併諭知緩刑二年，以勵自新。且為使被告於緩刑期內受
充分之教化與輔導，預防其再度犯罪，而確實達成緩刑之目 的，再依據刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定 ，宣告於緩刑期內併付保護管束，並向檢察官指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供60小時之義務勞務。本院審核原審認事用法俱 無不合，量刑及併諭知緩刑付保護管束暨提供義務勞務等處 遇亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以被告於出具致歉函後，復 對告訴人提起民事訴訟，並對告訴人事務多所指摘，顯非真 心悔過，原審諭知緩刑即有未妥等語，指摘原判決不當。然 按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法。又緩刑為獎勵自新之法，祇 須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（ 最高法院75年台上字第7033號、45年台上字第1565號判例意 旨參照）。查本件原判決已審酌被告前未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，且已與告訴人達成調解，並依據調解 條件出具致歉函向告訴人道歉，經此偵、審程序，應知所警 惕，信無再犯之虞，而認其所宣告之刑以暫不執行為適當， 已說明其符合刑法第74條緩刑之要件，併予以附帶緩刑之條 件，其並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用裁量權限之處 ，自不容任意指其為違法。至於被告所出具之致歉函及雙方 所成立之調解，應僅係針對系爭手機遭侵占一事而為之和解 ，並未擴張至兩造間之勞資糾紛或其他民事責任，此觀該致 歉函及調解筆錄內容即明，自不能僅因被告事後對告訴人提 起其他民事訴訟，以爭取自身權益，即認其無悔過之意。是 檢察官以前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊明章
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日