臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度聲字第28號
聲 請 人 黃信裕
黃進國
兼上列二人
共同代理人 黃金寶
上列聲請人因與相對人黃金璽間請求分割共有物事件，聲請法官
迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本件上訴人黃金寶等與被上訴人黃金璽 間請求分割共有物事件，由本院以100年度上易字第444號受 理，並由楊熾光法官為受命法官、陳如慧書記官為辦理紀錄 之書記官，然，本件有緊急聲請迴避更換法官及書記官之必 要，蓋：本件審理，經排定庭期，書記官蓄意不簽發開庭通 知予聲請人黃金寶，聲請人認有業務過失，將向檢方提告； 又民國102年3月7日言詞辯論中，聲請人所主張之繪圖尚未 送達法院，上開法官卻草率進行，即宣示辯論終結、擇期宣 判，當係被上訴人黃金璽行賄法官以扭曲事實，法官貪污受 賄始欲迅速宣判本案；且當日開庭時，聲請人發現法官及書 記官專為被上訴人黃金璽量身打造，偏頗被上訴人黃金璽， 利用職權命視同上訴人紀三男繳費，做違法事，本件第2次 繪圖要聲請人黃金寶與視同上訴人紀三男各出新台幣3025元 ，與法理完全不符；且當日開庭時，法官輕聲細語地詢問被 上訴人黃金璽，其欲主張何分割方案，此時激怒聲請人黃金 寶，發火像雷公雨，視同上訴人紀三男見狀亦精神重挫；再 者，上開法官與被上訴人黃金璽說話時，指示地政士陳志園 之製圖行為，不讓聲請人知悉，有蓄意假借職權之便，做共 謀強奪聲請人房地之事云云。
二、按民事訴訟法第32條規定：「法官有下列各款情形之一者， 應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或 未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件 當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關 係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事 件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係 者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或 家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人 之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件，曾為證 人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲
裁者。」、第33條第1項規定：「遇有下列各款情形，當事 人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴 避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有 偏頗之虞者。」，上開規定，依同法第39條規定，於法院書 記官準用之。查本件聲請人主張系爭分割共有物事件有上開 法官及書記官應迴避之情事，所述顯非民事訴訟法第32條所 列各款事由，是本件聲請人顯非依同法第33條第1項第1款聲 請上開法官及書記官迴避，合先敘明。
三、又按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而 不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而 聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係， 或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客 觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人 之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴 訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第45 7號判例意旨參照）。且此種迴避原因，依同法第34條第2項 、第284條之規定，應於3日內提出能即時調查之證據以釋明 之，此復據最高法院著有96年度台聲字第706號裁定意旨闡 釋甚詳可參。經查，上開分割共有物事件，本院以100年度 上易字第444號受理後，迄今歷101年1月16日準備程序、5月 3日調解程序、11月26日準備程序、102年1月11日勘驗、3月 7日準備程序（按此日所行非聲請人所稱之言詞辯論），事 前均有寄發通知書至聲請人黃金寶聲請迴避狀所載如本件裁 定當事人欄所載之居住地址，而寄存於警察機關，此有各該 送達證書附於該事件本院卷第1宗第42頁、第89頁、第210頁 、第251頁、第266頁可稽，是依民事訴訟法第138條規定， 已生送達之效力，且聲請人黃金寶於其中101年1月16日、11 月26日、102年1月11日等期日均有到庭，足見並無聲請人所 稱書記官蓄意不簽發開庭通知之情事。又上開分割共有物事 件，自100年11月繫屬於本院，迄102年3月7日準備程序，歷 時1年又4個月有餘，承審法官曾曉諭當事人表明欲採如何之 分割方案，聲請人亦已有充分時間可得提出其所欲主張之分 割方案，況當日承審法官僅係宣示準備程序終結，嗣後將再 定期行言詞辯論，是聲請人若果另有分割方案繪圖待提出， 並非即無時間再提出，是承審法官當日宣示準備程序終結， 尚難遽指為有何不當。再者，訴訟行為須支出費用者，依民 事訴訟法第94條之1規定，法院本得命當事人預納，而此預 納之費用，屬訴訟費用之一部，嗣於判決時，將依民事訴訟 法第78條至第85條等規定，視訴訟勝敗、訴訟類型、支出原 因等因素，而定其負擔方法，是先行預納之當事人並未因其
預納而有何不利，從而，聲請人以上開法官關於測量費用繳 納之諭知即謂其偏頗對造，顯有誤解；且法官開庭時，原即 應本和平懇切之態度，自不得以承審法官對聲請人仇視之對 造問案態度之親和即認其有何偏頗。又於上開分割共有物事 件102年1月11日勘驗時，承審法官係公開法庭依法指示地政 事務所人員陳志園（按非聲請人所稱之地政士）依當事人主 張繪圖以供參酌，聲請人黃金寶亦在場見聞，如此又豈有聲 請人所稱假借職權共謀強奪聲請人房地之事。綜上，聲請人 僅憑主觀臆測本件承審法官及書記官有所不公，並未具體指 出本件承審法官及書記官對於本件訴訟標的有特別利害關係 ，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或釋明基於其他 情形客觀上足疑其為不公平之審判為其原因事實，依上開說 明，尚難認本件承審法官及書記官執行職務有不公平裁判偏 頗之虞。從而，聲請人聲請本件承審法官及書記官迴避，顯 然於法不合，不應准許。
四、據上論結，本件聲請人之聲請，不應准許。爰依民事訴訟法 第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 曾煜智
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日