臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第23號
上 訴 人 崇寧宮
法定代理人 張添富
訴訟代理人 劉佳田律師
被上訴人 張志明 在國外住居所不明
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國101年
11月2日台灣臺中地方法院100年度訴字第2578號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣臺中地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；又本項之判決，得不經言詞辯論為之；民事訴訟 法第451條第1項、第453條分別定有明文。二、查本件被上訴人張志明原住苗栗縣○○鎮○○里○○00○00 號，嗣於91年1月15日出境，其後未再入境，而於93年3月1 日為遷出登記，有戶藉謄本、個人基本資料查詢表及入出境 查詢結果等可稽（原審卷第27頁、本院卷第24、26頁）。足 見被上訴人已出境，未居住於苗栗縣○○鎮○○里○○00○ 00號，自應依民事訴訟法第145條、第149條規定為送達，惟 原法院對於出境外國之張志明，竟依上訴人之聲請對於被上 訴人原苗栗縣○○鎮之住居所為公示送達，其公示送達之程 序顯然違背法令，原審對未經合法送達之被上訴人逕為實體 判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦 屬違背法令。且被上訴人張志明在國外之居住所不明，本件 無從經兩造同意由本院就該事件自為實體裁判，以補正上開 訴訟程序之瑕疵。則為維持被上訴人利益之審級制度，自有 將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人提起上訴， 理由固有不同，惟本件既有前揭應發回之理由。爰將原判決 廢棄，不經言詞辯論，發回原審法院重行審理，以符法制。三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一 條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日