臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 闕清文
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第2166號中華民國101年12月18日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第15404號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
闕清文犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹支(含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號)沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、闕清文明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，均係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持 有、寄藏，竟於民國(下同)88年間某日，受綽號「鱷魚」之 友人張銘全(已於92年4月3日死亡)之託，應允收受可發射子 彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造半自動手槍1支(含彈 匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號)及供上述手槍用不 具殺傷力之非制式子彈8顆，而未經許可，將之寄藏在臺中 市○○區○○路000號11號租屋處。後於100年10月18日晚上 22時30分左右，闕清文在臺中市中清路、清泉路附近某小吃 部內，因細故與其雇主李豐榮發生口角，闕清文心生不滿， 竟另基於恐嚇危害安全之犯意，先返回上址租屋處拿取手槍 、子彈，再騎乘不詳人所有之機車，於同日下午22時50分左 右，在臺中市○○區○○路00號前攔下李豐榮，接續朝地下 開槍射擊3發，以此加害生命、身體之事恐嚇李豐榮，李豐 榮因而心生畏懼，致生危害於李豐榮之安全。致李豐榮為免 事端擴大，立即上前抱住闕清文，闕清文再以槍托猛擊李豐 榮頭部數十下，致李豐榮頭部受傷流血(傷害部分未據告訴) 。嗣李豐榮放手，闕清文亦停止攻擊並騎車離去，經警據報 趕往現場，查扣得闕清文遺留在現場之彈匣1個(內有非制式 子彈4顆)、已擊發之彈殼3個、彈頭1顆。嗣經警持檢察官核 發之拘票，於101年7月12日上午9時30分左右，在臺中市○ ○區○○○路00巷00號前拘獲闕清文，並經闕清文之同意搜 索其在臺中市○○區○○○路00巷00號2樓租屋處後，查扣 得非制式子彈1顆；再經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索
票，於同日上午10時10分左右，在臺中市○○區○○路000 巷0○0號查扣得上開改造半自動手槍1支(不含彈匣)、與本 案犯罪無關之擦槍工具包1組。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主 義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經 當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最 高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第 4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號 判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原 已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等 傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人 即被告(下稱被告)闕清文於本院102年2月21日準備程序及 102年3月14日之審判程序，均同意作為證據，且本院審酌上 揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為 證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據。又傳聞法則 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範 。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條
第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查 證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告闕清文於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中， 對於上開恐嚇及寄藏槍枝之犯行均坦承不諱，核與被害人李 豐榮於檢察官偵訊時結證之情節相符(見偵字第15404號卷第 24頁)，並有前揭仿BERETTA廠M9型改造半自動手槍1支、子 彈3 顆、彈殼3顆、彈頭1顆、經試射後之彈殼2顆扣案，及 刑案現場勘察報告(見警聲蒐字第2137號卷第28至29頁)、刑 案現場照片24張(同警聲蒐字第2137號卷第33至44頁)等在卷 可資佐證。又扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果：⑴送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係改造 手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，經檢視，雖其滑套一側具斷裂情形，惟仍 不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ⑵送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，雖均可擊發，惟 發射動能均不足，認不具殺傷力。⑶送鑑彈殼3顆，認均係 非制式金屬彈殼。⑷送鑑彈頭1顆，認係非制式金屬彈頭， 此有內政部警政署刑事警察局101年8月23日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1件在卷可稽(見偵字第15404號卷第31 至32頁)。綜上論述，被告之自白與事實相符，堪以採信， 本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告闕清文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及刑法第305條之 恐嚇危害安全罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄 藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於 自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始 為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之 本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不 應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續 ，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結 須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為 ，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了 時為止(最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照)。本案被 告闕清文受綽號「鱷魚」之友人張銘全委託而保管寄藏上開 改造手槍，顯非為自己持有，法律上自宜僅就被告「寄藏」 行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪，且被告非法 寄藏上開改造手槍之犯行，自應以被告於101年7月12日為警 查獲時終了完結。又被告自88年間某日起開始寄藏上開手槍
後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正後，將原第 11條之條文刪除，就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍 枝行為之處罰，條次改列於第8條第4項，並將其法定刑由修 正前同條例第11條第4項之1年以上7年以下有期徒刑，併科 新臺幣7百萬元以下罰金部分，提高為3年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣7百萬以下罰金，但被告迄至本案100年10 月18日持槍恐嚇犯行前，其寄藏之行為並未中斷，仍屬寄藏 行為之繼續，核屬繼續犯，應仍論以一罪。且被告於槍砲彈 藥刀械管制條例修正施行後，其寄藏之行為始因被查獲而終 了，應逕適用裁判時之有效法律，不生新舊法比較適用之問 題。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖又於100年1月5日修正 公布，惟該次修正係增訂第6項，該條第4項並未修正，尚不 生法律變更之問題，是被告寄藏上揭改造手槍之行為，應適 用被告行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定 ，且無新舊法比較問題。
四、又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之， 並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條 項之文義及立法意旨(即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及 去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安) 以 觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情 形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項 後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明(最高法 院101年度台上字第6579、5750、3789、3247號判決參照)。 再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意， 係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、 刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因 而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之 犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消 彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。 故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而 查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除 其刑之要件不合。如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯 無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符(最高法院91年度 臺上字第2969號、97年度臺上字第3105號判決意旨參照)。
經查，本件被告闕清文雖於偵查及審判中均有自白，但其係 經警持法院核發之搜索票在其住處扣得本案之槍枝，顯係在 自己寄藏之中遭查獲。而被告所供出其所寄藏槍彈之來源即 案外人張銘全業已死亡，亦顯無查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生可言，是其雖自白寄藏上開槍彈，然依上開說 明，被告於本件並不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 減輕或免除其刑之規定，自無適用上開條例關於自白減輕或 免除其刑規定之餘地。
五、再按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼 續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之 後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動 機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意 犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持 有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所 犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事 件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之 間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適 用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。復查 被告闕清文行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布 ，於同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項但書 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。」是依修正前之規定，被告所犯數罪，縱有得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之關係，該得易科罰金 之罪亦不得易科罰金。而依修正後之規定，因二者不得併合 處罰，故得易科罰金之罪仍得易科罰金。比較修正前後之規 定，以修正後之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但 書規定，應適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定不予併 合處罰。準此，被告自88年間起，即寄藏槍枝，因與被害人 李豐榮發生口角後，始起意對其實行恐嚇，是所犯上開持有 槍枝及恐嚇之罪，犯意各別，行為互殊，固應分論為數罪， 然被告所犯之恐嚇罪係得易科罰金之罪，而其所犯之寄藏槍 枝罪則係不得易科罰金之罪，依上開規定及說明，自無從定 其應執行之刑。
六、原審經審理結果，認被告闕清文之犯行罪證明確，而予論罪 科刑，固非無見，惟查：⑴被告行為後，刑法第50條第1項 併合處罰之規定，業經總統於102年1月23日公布修正為得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪不予併合處罰，並自同年月
25日起生效，業如前述，原判決就此部分未及予以新舊法律 比較，逕就得易科罰金之恐嚇罪與不得易科罰金之寄藏槍枝 罪合併定其應執行刑，而就恐嚇罪部分未諭知易科罰金之折 算標準，尚有未當。⑵被告所寄藏之非制式子彈均不具殺傷 力，自無可能構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄 藏子彈罪，原判決卻於犯罪事實欄記載被告「基於寄藏槍、 『彈』之犯意」，自有未合。被告提起上訴僅謂其因左眼視 網膜脫落在中國醫藥大學附設醫院開刀，目前在門診治療中 ，其有和被害人達成和解，其有90歲之老母需要扶養及伺候 等語，而未提出其他有利之證據及辯解，亦未能提出和解書 供本院參酌，且是否和解，雖可為量刑參考，惟並非量刑唯 一依據，從而，被告以上開情狀請求本院輕判，雖無理由， 然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原 判決予以撤銷改判。爰審酌被告寄藏手槍，又持手槍恐嚇他 人，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安 甚鉅，惟事後能坦承犯行，深具悔意，其教育及智識程度、 法治觀念可能較為不足等一切情狀，分別量處如主文第2項 所示之刑，及就寄藏槍枝併科罰金部分，諭知易服勞役之折 算標準，就恐嚇部分諭知易科罰金之折算標準。七、扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1支(槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣1個)，係屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款之規定宣告沒收。又沒收為從刑之一種，原則上 係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有 罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不 得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物 ，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自 之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑 後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則。本院認被 告持有上開槍枝之初，並無預供妨害自由之意，而係事後另 行起意，方持以恐嚇被害人。則被告係於持有上開槍枝行為 繼續中，始另行起意用以犯本件恐嚇罪，其持有上開槍枝之 行為，既為原持有槍枝繼續犯行之一部分，且經本院於被告 未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪刑項下宣告沒收，而與本 件恐嚇罪為數罪併罰關係，並未於恐嚇部分重為評價論罪， 即非恐嚇罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則 ，自無再將所持有之上開具有殺傷力槍枝，割裂於被告所犯 恐嚇罪刑項下重為宣告沒收之餘地(參照最高法院98年度臺 上字第2651號判決)。故本院認為上開具有殺傷力之槍枝， 於本件被告闕清文所犯恐嚇罪刑主文項下，自不得重複宣告 沒收。至其餘扣案供被告犯恐嚇犯罪所用之非制式子彈5顆(
其中2顆子彈於鑑定時試射，僅餘彈殼2個)、彈殼3個、彈頭 1顆，均不具殺傷力，並非違禁物，且該等物品並非被告所 有(案外人張銘全所有)之物，均無從依刑法第38條第1項之 規定併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、(修正後)第50條第1項但書，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
槍砲部分得上訴。
恐嚇部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。