臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 賴明彥
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院101年度訴字第2404號中華民國101年12月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17889號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴明彥所犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案之LG廠牌行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟貳佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、賴明彥明知愷他命（ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不 得非法販賣，竟先後3次各別起意，各次均基於意圖營利之 販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列之行為：（一）賴明彥於民國101年6月初某日17時許，在臺中市崇德路與 漢口路路口，適遇8、9年前在夜店相識、且曾一同施用第 三級毒品愷他命之丘曜魁（已成年，原名丘家騏），因丘 曜魁詢問其身上有無愷他命可供販賣，竟基於意圖營利之 販賣第三級毒品之犯意，當場以新臺幣（下同）500元之 價格，販賣交付微量之愷他命（無證據足認純質淨重已達 20公克以上）予丘曜魁，並同意丘曜魁賒欠上開價款500 元（迄今仍未收取），以上開方式販賣第三級毒品愷他命 予丘曜魁1次。
（二）賴明彥於前開犯罪事實欄一、（一）所示之時、地偶遇丘 曜魁後，為利日後聯絡交易愷他命之用，乃互留通訊聯絡 電話，且另行基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意，於 101年6月17日3時41分40秒許，以其內插放0000000000號 （起訴書誤載為0000000000號）門號卡1張之LG廠牌行動 電話1支（上開行動電話及門號卡均為賴明彥所有，均未 扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），與丘曜魁 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於前開通話後 約1個小時內，在其位於臺中市○○區○○路○段000號租 屋處樓下轉角處，以1100元之價格（起訴書誤載為1200元
。丘曜魁該次除交付買入愷他命之價金1100元外，另支付 其請賴明彥代為購買香菸而與本案無關之費用100元）， 販賣交付微量愷他命（無證據足認純質淨重已達20公克以 上）予丘曜魁，並當場向丘曜魁收取上開價款1100元（未 扣案），以上開方式販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次 。
（三）賴明彥另行基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意，於10 1年6月22日12時30分42秒許，以前開所有之門號00000000 00號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，與丘曜魁 使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，隨即於通話後 約10分鐘內，在約定處所即其位於臺中市○○區○○路○ 段000號租屋處樓下轉角處交易，以1100元（起訴書誤載 為1200元，惟業經原審到庭檢察官於原審法院審理時當庭 更正為1100元），販賣交付微量愷他命（無證據足認純質 淨重已達20公克以上）予丘曜魁，並當場向丘曜魁收取上 開價款1100元（未扣案），以上開方式販賣第三級毒品愷 他命予丘曜魁1次。
二、本案因警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地 方法院聲請核發之101年聲監字第878號通訊監察書（核准監 察期間自101年6月6日10時起至同年7月5日10時止），對丘 曜魁持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，遂循 線查悉賴明彥前開如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示販 賣第三級毒品愷他命予丘曜魁各1次之犯行，乃於101年8月1 4日7時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（101年 聲搜字第2198號），前至賴明彥位於臺中巿北屯區崇德路一 段556巷10號住處執行搜索（未查扣物品），賴明彥於同日 為警製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未 發覺其上開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷 他命之犯罪前，主動向警方供承其有前開如犯罪事實欄一、 （一）所示販賣第三級毒品愷他命予丘曜魁1次之犯行，並 自動接受裁判，且於偵查及法院審判中均自白上揭如犯罪事 實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之 犯行。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。查證人丘曜魁於偵訊經具結所為之證述 （見101年度偵字第17889號卷第37至40頁），本院審酌證 人丘曜魁於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽 證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人丘曜魁自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人丘曜魁於本院審理時 亦證述其偵訊所陳係出於自由意識，偵查檢察官並未以不 正方法訊問（見本院卷第72頁反面）等證人丘曜魁於偵訊 陳述之客觀情況，認並無顯有不可信之外部情狀，自得為 證據而有證據能力。
（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之 人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳 述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯 、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為 時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被 告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事 實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。 又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪 與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係 通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應 不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依 據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證 據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；
或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上 字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之臺灣臺中 地方法院101年聲監字第878號通訊監察書（含電話附表， 見本院卷第45、59頁），係由臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊 內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告賴明彥（下稱 被告）於本院並未爭執以下所引用之通訊監察譯文內容， 且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合 法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查 ，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第71頁至第77頁反面），本院審酌前開證 據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認 為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第 159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販 賣第三級毒品愷他命3次之犯行固坦承不諱（即於本院審理 陳述上訴要旨及訊問事實時均表明認罪，並於本院審理辯論 時陳稱沒有辯解等語，見本院卷第71頁反面、第77頁正、反 面、第78頁反面）；然於本院審理過程則曾辯稱：伊於上開 時、地交付愷他命予丘曜魁3次，並無販賣愷他命賺錢營利 之意圖云云（見本院卷第78頁）。惟查：
（一）被告於101年8月14日警詢時已坦認伊有於如犯罪事實欄一 、（一）至（三）所示之時、地，有償「販賣」第三級毒
品愷他命予丘曜魁3次等情，且被告於上開警詢筆錄供述 ：丘曜魁係要向其「購買」愷他命、「我共販賣3次毒品K 他命給綽號『小丘』男子丘家騏〈註：即丘曜魁之原名， 下同〉」等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5 至6頁）。又被告於檢察官偵訊時亦同為供認伊有前開販 賣第三級毒品愷他命予丘曜魁3次之行為（見101年度偵字 第17889號卷第12頁正、反面）。再被告於原審101年10月 4日訊問時供承：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實（一 ）有何意見？〈提示並告以要旨〉）我承認我有販賣，不 過當時我有拿價值500元的半包海洛因〈註：應為愷他命 之誤〉給丘家騏，但是還沒有跟他收錢，還讓他欠著。（ 問：對檢察官起訴之犯罪事實（二）有何意見？〈提示並 告以要旨〉）承認...我的手機號碼應該是0000000000， 我是賣給丘家騏Ｋ他命1100元，因為他還有請我幫他買一 包香煙，所以我總共跟他收了1200元，其中100元是香煙 的錢。（問：這次你為何不順便跟他要前次積欠的500元 ？）我有跟他提，但是他沒有錢給我。（問：對檢察官起 訴之犯罪事實（三）有何意見？〈提示並告以要旨〉）承 認，但是這次他是給我1100元，我交給他1100元價值的Ｋ 他命，起訴書記載是1200元是錯誤的，我的電話號碼起訴 書也寫錯了。」等語（見原審卷第8頁反面）、於原審101 年10月18日準備程序自白：「（問：對於檢察官起訴事實 有何意見？是否認罪？）我都承認。（問：101年6月初賣 了500元愷他命給邱家騏，他有交付500元給你？）我有賣 500元愷他命給他，但是我記得這次沒有拿到500元，他說 錢下次再拿給我，我說沒關係。（問：101年6月17日邱家 騏交付1200元給你，你有交付1200元的愷他命給他？）有 ，但是這1200元是有包含一包煙的錢，我在警詢時也有這 樣講過。（問：101年6月22日有販賣1100元的愷他命給邱 家騏？）對。」等語（見原審卷第24頁反面至第25 頁） 及於原審101年11月28日審理時對其被訴「販賣」第三級 毒品愷他命予丘曜魁3次之事實仍同表明認罪（見原審卷 第49頁）。
（二）又證人丘曜魁於101年8月14日警詢時明確指認綽號「阿彥 」之被告，即為其購買愷他命之對象，其與被告僅為普通 朋友，被告使用門號0000000000號行動電話，上開行動電 話係其向被告購買愷他命之聯繫電話沒錯等語（見中市警 豐分偵字第0000000000號卷第29頁反面），且於上開警詢 及同日偵訊具結後均同指證其確有於如犯罪事實欄一、（ 一）至（三）所示之時、地，向被告購得愷他命3次等情
（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第30頁正、反面、 101年度偵字第17889號卷第39頁），證人丘曜魁於前開偵 訊為上揭證述後，經檢察官訊問確認時仍稱：「（問：上 述你跟...賴明彥購買的時間、地點、金額、數量是否實 在？）實在。（問：跟...賴明彥有無...仇恨？）沒有。 （問：販賣毒品的罪很重，你有無誣陷別人？）沒有... （問：以上所述是否實在？）實在。（問：現在意識是否 清楚？）清楚。（問：5乘4加20等於？）40」等語（見10 1年度偵字第17889號卷第40頁），證人丘曜魁於本院審理 作證時並稱：「（問：就本案你曾經於101年8月14日在警 察局製作調查筆錄，另同日也在檢察官偵查中以證人的身 分作證，當時你所為的陳述是否自由意識所為的陳述？） 是的。（問：警方及檢察官有無對你以強暴、脅迫、刑求 等不正當的方法作非法的取證？）沒有...（問：你在警 、偵訊時是否都是依照你當時記憶所陳述？）對。」等語 （見本院卷第72頁反面、第74頁反面），足認證人丘曜魁 於警詢、偵訊所述，均係本於其記憶、出於其自由意識所 為之陳述，足以憑採。
（三）被告不惟於警詢、偵查及原審迭次自白伊有於如犯罪事實 欄一、（一）至（三）所示之時、地，有償販賣交付愷他 命予丘曜魁各1次，且與證人丘曜魁於警詢、偵訊證述其 係於上揭時、地向被告「購買」愷他命3次等語相合，被 告前開自白，足認並非虛妄而為可信。又如犯罪事實欄一 、（一）所示之101年6月初，被告於本院審理時雖稱伊已 不記得詳細之日期，但表明此次伊與丘曜魁係在臺中市崇 德路與漢口路口偶遇，其2人見面之前未事先以電話聯絡 等情（見本院卷第78頁），此情核與證人丘曜魁於本院審 理時之證述相同（見本院卷第73頁），被告於原審並同稱 該次其在上開時、地「遇到8、9年前認識的丘家騏，因為 我們之前是夜店認識的，當時我們都有施用Ｋ他命，所以 他問我我現在還有沒有在施用K他命，問我還有沒有，我 說我身上剛好有，我一半賣給他，他問我多少錢，我就說 我這裡有剩下的，他說他問到的一般市場交易價格是500 元，所以我就賣他500元，所以那次我就有互留電話」等 語（見原審卷第9頁），徵以卷附臺灣臺中地方法院101年 聲監字第878號通訊監察書所核發對丘曜魁持用門號00000 00000號行動電話之監察期間係自101年6月6日10時起至同 年7月5日10時止（見本院卷第45、59頁），且被告及證人 丘曜魁既均已陳明其等於如犯罪事實欄一、（一）所示之 101年6月初，在臺中市崇德路與漢口路口見面前，未先以
電話聯絡，而係此次見面後始互留電話，是卷內未有被告 與丘曜魁於如犯罪事實欄一、（一）所示101年6月初該日 之通聯資料，係屬常情，自不能以此次無被告及丘曜魁之 通聯紀錄可佐，即認前開互為相符之被告自白及證人丘曜 魁之證述未可採信，附予敘明。
（四）至如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示部分，被告坦認 有於與丘曜魁見面前，以其所有之門號0000000000號行動 電話，與持用門號0000000000號行動電話之丘曜魁聯絡約 定見面交付愷他命事宜，且有如下之通訊監察譯文可資為 佐（見本院卷第52、54頁）：1、如犯罪事實欄一、（二 ）所示之101年6月17日3時41分40秒許：「A（指丘曜魁， 下同）：喂。B（指被告，下同）：3支手機輪流打，打到 找快往生了，說吧。A：你等一下過來找我，我明天先拿 一半給你。B：不要，我等一下要忙，而且我斷了，我剩 一包個人自己的，臨時可以吃而已，然後我們小P睡死了 ，我現在已經斷糧了。A：好啦B：你這兩天要跟我處理唷 。A：廢話。」等語（見本院卷第52頁）。2、如犯罪事實 欄一、（三）所示之101年6月22日12時30分42秒許：「A （指丘曜魁，下同）：帥哥。B（指被告，下同）：你在 哪裡？A：松竹路跟崇德路。B：那一樣7-11那邊，我現在 要過去了。A：瞭解。B：左轉進去那個轉角，我們平常騎 摩托車等的那個地方。A：什麼東西？B：你看到7-11右轉 。A：我知道。B：右轉在過去就是你平常騎摩托車的那邊 ，後門那邊啦。A：好。」等語（見本院卷第54頁）。而 按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊 信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復 為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機 關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝 風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明 之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金 額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即 可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易 ，此與社會大眾一般認知並無違誤，觀察通訊監察譯文， 尚須綜合雙方之約定、默契予以判斷，實難以通話者未在 電話中言明交易之物為毒品或其種類，即率認非可為被告 自白或指證者所陳內容之佐證。查被告於警詢就前開通訊 監察譯文已供明：上開1所示之101年6月17日3時41分40秒 許之通話，係丘曜魁一直打電話給伊要向其購買毒品愷他 命，伊回覆丘曜魁，大約通話後約1小時內，丘曜魁到其 位於臺中市○○區○○路○段000號租屋處樓下轉角處等
候，伊在上開地點販賣交付愷他命予丘曜魁1次；前開2所 示之101年6月22日12時30分42秒許，係丘曜魁與伊之對話 ，其等於通話後大約10分鐘內，伊在上址租屋處外轉角處 ，以1100元之價格，販賣交付愷他命予丘曜魁1次等語（ 見中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁）。被告於 如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示之上開通話時間與 丘曜魁聯絡之際，其等間之通話內容先、後提及「要跟我 處理唷」、「那一樣7-11那邊」、「我們平常騎摩托車等 的那個地方」等語，且被告於上開通話後分別約1個小時 內、10分鐘內，即在其上開租屋處樓下轉角處販賣交付愷 他命予丘曜魁各1次，足認被告與丘曜魁2人間以行動電話 聯繫時，雖未言明「毒品愷他命」，然其等通話時對於交 易愷他命之相關事宜，已存有相當之默契，自足為被告前 開自白有如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示販賣愷他 命及證人丘曜魁上揭指陳被告販賣愷他命等語之佐證。（五）被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣愷他命予 丘曜魁各次之價格，依序分別為500元、1100元、1100元 ，且其中如犯罪事實欄一、（一）所示之價款500元尚未 收取，又丘曜魁於如犯罪事實欄一、（二）所示之交易時 、地，雖共交付被告1200元，然其中僅1100元為被告販賣 愷他命之代價，其餘100元則為丘曜魁請被告幫忙買香菸 而支付予被告之費用，另被告如犯罪事實欄一、（三）所 示販賣愷他命之價款1100元，丘曜魁均已交付等情，已據 被告於原審101年10月4日訊問時及原審101年10月18日準 備程序一致供述甚詳（見原審卷第8頁反面、第25頁）。 衡以被告於原審法院前開訊問及準備程序，對於前揭販賣 愷他命3次之犯行，既均已為認罪之表示，則被告上開於 原審關於其販賣愷他命予丘曜魁3次之價額及已否收取等 情，實已無為虛偽陳述之必要而足為採信。又參以被告及 證人丘曜魁分別於警詢、偵訊就如犯罪事實欄一、（一） 所示被告販賣愷他命予丘曜魁之價金，雖均陳稱為500元 （見中市警豐分偵字第0000000 000號卷第6頁、第30頁反 面、101年度偵字第17889號卷第12、39頁），然就此500 元被告究已否向丘曜魁收取一節，則未曾對被告、證人丘 曜魁詳予訊明調查，且證人丘曜魁於本院審理時亦堅詞否 認其於101年6月初向被告取得愷他命時，曾交付與之有關 之對價500元（見本院卷第73頁），復無被告已收取上開5 00元之積極證據，是被告於原審陳稱如犯罪事實欄一、（ 一）所示伊販賣愷他命予丘曜魁之價額500元尚未收取等 語，堪以採信。又被告及證人丘曜魁就如犯罪事實欄一、
（二）部分，於警詢、偵訊雖均陳稱丘曜魁交付被告約12 00元，惟證人丘曜魁於本院審理時證述：其於如犯罪事實 欄一、（二）之101年6月17日有請被告幫其買香菸，但當 時還被告多少買菸的錢已經忘記了等語（見本院卷第73頁 ），足稽被告於原審上開訊問及準備程序認罪並陳明該次 丘曜魁交付之1200元，僅其中1100元為販賣愷他命予丘曜 魁之價款，另100元則係丘曜魁囑伊代為購買香菸之費用 等語，所言非虛而堪採信。再有關被告如犯罪事實欄一、 （三）所示販賣愷他命予丘曜魁之價格為1100元，已據被 告於警詢、偵訊時供明（見中市警豐分偵字第0000000000 號卷第5至6頁、101年度偵字第17889號卷第12頁），核與 證人丘曜魁於警、偵訊之證述相合（見中市警豐分偵字第 0000000000號卷第30頁反面、101年度偵字第17889號卷第 39頁），證人丘曜魁於本院審理時亦證述該次其有交付11 00元予被告無誤【見本院卷第73頁反面。至證人丘曜魁於 本院證稱上開1100元係償付其前向被告借款修理機車云云 ，未可憑信之部分，詳如以下理由欄二、（六）所述】， 被告於原審初次訊問時並陳明：「（問：對檢察官起訴之 犯罪事實（三）有何意見？〈提示並告以要旨〉）承認， ...這次他是給我1100元，我交給他1100元價值的K他命」 等語（見原審卷第8頁反面），是被告如犯罪事實欄一、 （三）所示販賣愷他命予丘曜魁之價格係1100元，足為認 定；起訴書誤載該次被告販賣愷他命予丘曜魁之價額為12 00元，有所誤會，且業據原審到庭檢察官於原審法院審理 時當庭表明更正此次被告販賣愷他命之價格為1100元（見 原審卷第46頁反面）。
（六）雖證人丘曜魁於本院審理時到庭證述：被告有於如犯罪事 實欄一、（一）、（二）所示之時、地，交付其愷他命， 但係被告免費送的，不用付錢，至被告有無在如犯罪事實 欄一、（三）所示之時、地給其愷他命，已不復記憶，其 在如犯罪事實欄一、（二）、（三）所示之日期曾先後交 付被告1200元、1100元，其中除如犯罪事實欄一、（二） 之1200元有部分係被告幫其買香菸的費用外，其餘均係用 以清償其先前向被告借款修理機車之借款云云（見本院卷 第72頁反面至第74頁反面），且被告於證人丘曜魁於本院 審理為前開證述後，亦反於其於警詢、偵訊及原審之自白 而改為辯稱：伊上開3次交付愷他命予丘曜魁，沒有要賺 錢的意思，不是販賣，丘曜魁曾向伊借錢修理摩托車，丘 曜魁於上開時間交錢給伊時，並沒有提到這些錢是要還修 理機車的借款、還是作為支付取得毒品愷他命的代價云云
（見本院卷第78頁、第76頁反面）。惟查： 1、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之 比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為 經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有 錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予 以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信 （最高法院99年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。 2、查證人丘曜魁於警詢、偵訊已明確指證被告有於如犯罪事 實欄一、（一）至（三）所示之時、地，有償販賣交付其 愷他命3次等情，核與被告於警詢、偵訊及原審均一致坦 認伊有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之時、地 ，販賣交付愷他命予丘曜魁3次等語之自白相合。而有關 如犯罪事實欄一、（一）所示部分，被告於原審已敘明伊 係如何與8、9年前在夜店認識、曾一同施用愷他命之丘曜 魁偶遇，因丘曜魁詢問其身上有無愷他命，伊乃販賣交付 500元之愷他命予丘曜魁，並互留電話等語（見原審卷第9 頁），又如犯罪事實欄一、（二）、（三）部分則分別有 101年6月17日3時41分40秒許、同年月22日12時30分42秒 許之通訊監察譯文在卷可佐，且警方於被告及證人丘曜魁 2人警詢之際，均業已提示上開通訊監察譯文供其2人閱覽 辨識，被告及證人丘曜魁經警方提示前開通訊監察譯文後 均確認陳述係被告販賣愷他命予丘曜魁之通話內容無誤， 被告前揭自白及證人丘曜魁於警、偵訊之指證，均非憑空 無端之詞，均足憑信等情，已詳述如前。本院復酌以證人 丘曜魁於本院102年2月27日審理作證時，距離本案案發期 間之101年6月間，已長逾半年之久，期間證人丘曜魁有相 當時間得以考量被告涉案之利害情事；反觀證人丘曜魁於 警詢因乍然遭警搜索及詢及被告之涉案事實，且經警提示 其與被告間之通訊監察對話內容，證人丘曜魁因見警方已 掌握前揭事證、難以矯飾，且未及深思所言對被告之利害 關係，當較可立即反應所知而屬可信。又被告及證人丘曜 魁於警詢、偵訊均未曾提及丘曜魁曾向被告借款一情，被 告復未曾提及伊與證人丘曜魁間有何仇恨存在，則倘被告 果如證人丘曜魁於本院審理時所述係無償提供愷他命予丘 曜魁，則證人丘曜魁當無可能於警詢、偵訊不及時證述前 開有利於被告之事證、被告亦無於警、偵訊故為伊有販賣 愷他命予丘曜魁3次之不實自白而故陷己於不利情勢之必 要。況被告於本院審理時陳稱伊於案發期間前後交付愷他 命予丘曜魁僅有本案之3次等語（見本院卷第78頁反面）
，是被告之前開自白及證人丘曜魁於警詢、偵訊之證述， 當無因次數過多而誤記之可能，且證人丘曜魁於本院審理 時仍確認其於警、偵訊所言均係出於自由意識，且未遭受 強暴、脅迫等不法行為取證等語（見本院卷第72頁反面） ；再參以證人丘曜魁於本院審理時證稱：被告給其愷他命 ，其不用付錢云云（見本院卷第72頁反面、第73頁），亦 與被告於本院審理時供稱：伊有告訴丘曜魁先拿去用，看 多少錢再隨便給伊就好等語（見本院卷第76頁反面），其 2人對於被告交付愷他命予丘曜魁，丘曜魁究要否給付被 告金錢一節，所述顯然有所不同，且證人丘曜魁於本院審 理時既曾陳稱其前因車禍頭部開過刀，很多事情容易忘記 云云（見本院卷第73頁），然對於被告是否有償販賣交付 其愷他命一節，則刻意堅持陳稱其不用付錢給被告云云（ 見本院卷第72頁反面至第73頁），亦有所矛盾，堪認證人 丘曜魁於本院審理證述被告係無償交付其愷他命云云，顯 係事後迴護被告之詞，未可採信，仍應以證人丘曜魁於警 、偵訊指證被告有前開販賣愷他命3次之犯行等語較為可 採；被告於本院審理改為辯稱：伊無販賣愷他命之營利意 圖云云，亦非可信。至被告另於本院審理時辯稱：丘曜魁 曾向伊借錢修理摩托車，丘曜魁於如犯罪事實欄一、（二 ）、（三）所示之時、地交錢給伊，並沒有提到這些錢是 要還修理機車的借款、還是作為支付取得毒品愷他命的代 價云云，本院考以被告於原審101年10月4日訊問及101年1 0月18日準備程序早已陳明伊於如犯罪事實欄一、（一） 至（三）所示販賣愷他命予丘曜魁各次之價格，依序分別 為500元、1100元、1100元，且其中如犯罪事實欄一、（ 一）所示之價款500元尚未收取，又丘曜魁於如犯罪事實 欄一、（二）所示之交易時、地，雖共交付被告1200元， 然其中僅1100元為被告販賣愷他命之代價，其餘100元則 為丘曜魁請被告幫忙買香菸而支付予被告之費用，另被告 如犯罪事實欄一、（三）所示販賣愷他命之價款1100元， 丘曜魁已交付等情（見原審卷第8頁反面、第25頁），被 告於原審已陳明其各次販賣愷他命予丘曜魁之價額、已否 收取及所交付款項之用途、原因等詳細情形，被告嗣於本 院審理改為辯稱丘曜魁交付款項時未言明是否支付愷他命 之對價云云，自已無可採。
3、被告於本院審理時雖曾否認有營利之意圖云云（見本院卷 第78頁），且於原審訊問時一度陳稱其未有獲利之空間云 云，然被告於上開原審訊問時仍同時供承：伊係以市價販 賣愷他命予丘曜魁等語（見原審卷第9頁），雖因被告於
本院否認有營利之意圖而難以訊明調查計算其圖利之確切 情形，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利 之目的，而著手販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主 觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問；即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意 旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會 安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦 再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有 償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒 被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理 。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取 買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格 ，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。本案被告前開3次交付愷他命予丘曜魁，雖其中 如犯罪事實欄一、（一）所示之款項，丘曜魁因賒欠而未 給付，然被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示交付 愷他命予丘曜魁3次，均屬有償行為，且被告於警詢、偵 訊、原審及本院均多次坦認伊係販賣愷他命予丘曜魁（見 中市警豐分偵字第0000000000號卷第5至6頁、101年度偵 字第17889號卷第12頁正、反面、原審卷第8頁反面、第24 頁反面至第25頁、第49頁、本院卷第第71頁反面、第77頁 正、反面、第78頁反面）而足認主觀上係出於營利之意圖 ，參以被告於原審自承伊於如犯罪事實欄一、（一）所示
之時、地，販賣愷他命予丘曜魁後，猶與丘曜魁互留電話 （見原審卷第9頁），被告於上開第1次販賣愷他命予丘曜 魁之際，積極留下其所有門號0000000000號行動電話供丘 曜魁聯絡洽購愷他命，且於如犯罪事實欄一、（二）、（ 三）所示通話時間與丘曜魁以上開行動電話聯繫後，隨即 在1個小時內或10分鐘內，在其前開租屋處樓下轉角處交 付愷他命予丘曜魁，並向丘曜魁各收取1100元之現金，依 證人丘曜魁於警詢證述其與被告僅為普通朋友（見中市警 豐分偵字第0000000000號卷第29頁反面），非有特殊交情 ，則倘被告非有利可圖，自無平白為前開有償交付愷他命 行為之必要，足認被告如犯罪事實欄一、（一）至（三） 所示有償交付愷他命予丘曜魁3次，主觀上均具有販賣之 營利意圖甚明。被告於本院辯稱：伊無販賣愷他命之營利 意圖云云，並非可採。
（七）再被告本案雖未為警查扣其販賣予丘曜魁之毒品或其他相 關物品，然考以目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有 所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交 易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機 會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具 （諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者