臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第149號
上 訴 人
即 被 告 梁秋輝
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
1年度訴字第492號中華民國101年11月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3405號、第4017 號
，101年度毒偵字第1248號、第128 5號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於梁秋輝販賣第一級毒品，及定應執行刑部分，均撤銷。
梁秋輝犯如附表一所示之罪，均累犯，處如附表一所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、梁秋輝前曾因施用毒品案件，經判處有期徒刑7月、7月、3 月，並合定應執行有期徒刑1年4月確定在案；又因恐嚇取財 案件，經判處有期徒刑4月確定在案；再因施用毒品案件， 經判處有期徒刑7月確定在案。上開各案嗣經聲請定應執行 刑，經裁定定其應執行有期徒刑2年2月確定在案；嗣於98 年9月3日入監執行，甫於100年6月7日因縮刑期滿執行完畢 。詎梁秋輝仍不思悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、 施用、意圖營利而販賣及無償轉讓，詎其仍意圖營利分別為 如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因之行為。二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局調查 後移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能
力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳文龍 、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、劉彥良、證人即同案 被告李佳茹於偵查中在檢察官前所為陳述，均無顯不可信之 情況，且證人陳文龍、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、 劉彥良、李佳茹於偵查中係經依法具結擔保其證言可信性， 另被告梁秋輝、辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有何不可 信之情事，本院亦查無證人陳文龍、劉金勳、林尚儒、陳宗 賢、張建明、劉彥良、李佳茹，於作成時有顯不可信之情事 ，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。下列經本院所引用有關被告梁秋輝所使用門號 0000000000號電話之監聽錄音，係經原審法院於101年3月28 日、101年4月23日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象
及時間等之臺灣苗栗地方法院101年聲監字第107號、101年 聲監續字第175號通訊監察書、電話附表等附卷可參（101年 偵字第4017號偵查卷宗第177至180頁），係依法所為之監聽 ；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼 顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認合於比例原則，具 有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。本案檢察官、被告、辯護人對上開通訊 監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通 訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上 開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作 為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律 另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力 如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實 施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應 恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀 權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據 之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有 定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載 製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據 取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員 製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46 條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬 證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告 文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺 上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未 依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所 屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該
文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意 旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與 刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特 別規定而應認定無效，附此敘明。
四、被告梁秋輝所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前 ，亦未據被告梁秋輝提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪 認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信 與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告梁秋輝對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人陳文 龍、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、劉彥良於偵查中之 證述、證人即共同被告李佳茹於偵查中具結後證述之情節相 符；並有原審法院101年聲監字第107號、101年聲監續字第 175號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文、原審法院10 1年聲搜字第459號搜索票、苗栗縣警察局刑警大隊搜索筆錄 、執行搜索查扣物品清單、苗栗縣警察局扣押物品清單、苗 栗縣警察局偵辦「梁某」等涉嫌毒品危害防制條例案偵查報 告各1份、門號0000000000、0000000000、0000000000、000 0000 000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000號之通聯調閱查詢單、苗栗縣警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽；並有扣押物品照片等在卷可 核；另證人陳文龍、劉金勳、林尚儒、陳宗賢、張建明、劉 彥良與被告梁秋輝，並無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞 攀誣，或虛構事實以陷害被告梁秋輝之理；另證人即共同被 告李佳茹間為男女朋友關係，且無任何怨隙，衡情應無設詞 攀誣，或虛構事實以陷害被告之理；況證人陳文龍、劉金勳 、林尚儒、陳宗賢、張建明、劉彥良、證人即共同被告李佳 茹於偵查中均到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言 之真實性，且上開證人所證，亦均與上開監聽譯文內容相符 （如附表通聯譯文所載），故上開證人等前開證述內容，經 核均與前開事證相符，尚無不可採信之處。綜上，足認被告 梁秋輝上開自白與事實相符，被告梁秋輝犯行均洵堪認定， 應予以依法論科。
二、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對
象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因予他人。被告梁秋輝與附表一所示 購買毒品之人間，並無特別之親屬情誼，且證人陳文龍、劉 金勳、陳宗賢、林尚儒、張建明等均證述向被告梁秋輝購買 第一級毒品海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，且經被 告梁秋輝於原審審理時亦自承稱：其販入海洛因1公克進價 為新臺幣（下同）6,000元，其約稀釋0.5公克自己用，買進 1公克會加0.5公克的糖，共重1.5公克，分裝成10包，1 包 賣1,000元，1包3,500元則賣0.8公克重等語（原審卷第109 頁背面）；是參酌上揭證人之證述及被告自白，自可認被告 交付海洛因予如附表一所示之人時，確均有從中賺取買賣差 價牟利，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付 行為，洵堪認定。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品 海洛因之犯行均堪可認定，應予以依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有施用、意圖營利而販賣、無償轉讓。 ㈠核被告如附表一編號1至12所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其於販賣海洛因前持有海 洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪； 而被告犯如附表一編號6所示之罪，與李佳茹間有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年之內故意再犯本案有期徒刑以上刑之各罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項規定，除法定刑為死刑、無期徒刑外， 其餘就法定刑為罰金部份，加重其刑。
㈢依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告 雖犯如附表一所示之罪，惟其於偵查及審理中，均坦承不諱 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。 另被告雖於本案偵查中，供出其購買毒品之上游為「羅裕隆 」，惟查警方於101年3月間已從其他事證，得知「羅裕隆」 涉嫌販賣毒品，並上線監聽，嗣並查獲「羅裕隆」有販賣毒 品之情事，是被告購買毒品之上游「羅裕隆」販賣毒品一案 ，即非因被告之供述而查獲，況亦未查獲「羅裕隆」有販賣 毒品或提供毒品予被告之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察
署101年9月11日苗檢秀良101偵3405字第20795號函1份在卷 可稽（原審卷宗第78頁），故被告雖曾供出其購買毒品之上 游為「羅裕隆」，然尚與毒品危害防制條例第17條第1項供 出上游之情形有別，自無法依據毒品危害防制條例第17 條 第1項之規定予以減刑，附此敘明。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告梁秋輝販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表一所示販 賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告如附表一 所示各次販賣第一級毒品海洛因之數量非多，及其販賣所得 非鉅，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就犯罪情節觀之， 尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言 ，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，則被 告附表一編號1至12所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，縱科以最輕之法定本刑無期徒刑，並經以毒品危害防制條 例第17條第2項之規定予以減刑1次，未免過苛，且無從與真 正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀 ，認被告所犯如附表一所示各罪，縱若科以最輕本刑無期徒 刑且經1次減刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之 同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定， 就被告所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品罪，均予以酌 量減輕其刑；
㈤被告所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品罪，同有前開刑 法第47條第1項之累犯刑之加重及毒品危害防制條例第17 條
第2項偵審中自白及刑法第59條之情輕可憫減輕事由，爰依 法先加後減，即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先 加後減，並遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予遞 減其刑。
㈥被告所為如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行， 均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切 接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接 續犯之概念不合，顯係基於各別犯意為之，應予以分論併罰四、原審以事證明確，對被告予以罪科刑刑，雖非無據，惟查： ㈠按刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第 00000000000號令修正公布修正，並於102年1月25日施行， 本件被告犯上開各犯行時，刑法第50條規定為：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定為 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之」，是被告行 為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條 之規定有利於被告，自應適用修正後刑法第50條之規定。 ㈡法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律 上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院 得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者 法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所 在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得 有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之 案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律 之內、外部界限，仍均應受其拘束。（最高法院94年度台非 字第21號判決、92年度台非字第187號判決參照）次按，按 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各 刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得
逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序 理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以 使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以 區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。（最 高法院100年度台抗字第440號裁定、100年度台上字第21號 判決意旨參照）
㈢本件被告犯罪後刑法第50條業已修正，原審未及為新舊法之 比較適用，尚有未洽；且原審就上開不得易科罰金之罪（另 有販賣第2級毒品罪、轉讓第1級毒品罪，及施用第1級毒品 罪，亦均處6月以上有期徒刑）與得易科罰金之罪（施用第1 級毒品罪）均合併定應執行刑，與修正後刑法第50條之規定 不符，亦有未合。又被告販賣第一級毒品共12次，原審共量 處被告有期徒刑91年10月，另其餘被告上訴後再撤回上訴之 販賣第二級毒品部分，判處有期徒刑3年7月，轉讓第一級毒 品部分，判處有期徒刑8月，施用第一級毒品部分，判處有 期徒刑8月，施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月，總計 有期徒刑96年5月，原審定應執行刑為有期徒刑22年，雖非 無見，惟查，被告經判處總計96年5月之有期徒刑，惟其中 91年10月之有期徒刑係被告共12次販賣第1級毒品之量刑， 其所犯罪名相同，被告之反社會性格同一，其合併處罰，不 應過高，原審與其他犯罪定應執行刑為22年，顯屬過重，亦 有未當。被告上訴意旨亦指摘於此，原判決既有上開可議之 處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告販賣第一級 毒品，及定應執行刑部分，均撤銷改判。
㈣爰審酌被告素行不佳，有前揭前科紀錄表可參，其明知毒品 不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家 人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私 利，減低自己施用毒品之成本而販賣第一級毒品，其惡性不 小，並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、販賣及轉讓 之次數、數量、販賣所得金額之情節及生活狀況、智識程度 為國中畢業，犯後坦承認罪等一切情狀，量處如附表一主文 欄所示之刑，主刑部分並定其應執行為有期徒刑12年。 ㈤按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒 品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依 同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因
犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺 上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺 上字第6051號判決意旨參照）。經查：
①被告單獨販賣第一級毒品所得各如附表一編號1至5、編號7 至12所示之金額，共計13,000元，雖均未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯如附表一編 號1至5、編號7至12所示之罪項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其之財產抵償之。
②被告與被告李佳茹共同販賣第一級毒品所得800元（如附表 一編號6所示之金額），雖未扣案，且基於共犯責任共同原 理，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所 犯如附表一編號6所示之罪項下宣告與被告李佳茹連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。 ㈥又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文 。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。 ⑴被告持有之廠牌為SONY ERICSSON行動電話1支（搭配門號 0000000000號SIM卡1枚），為被告犯如附表一示販賣第一級 毒品犯行時所使用之聯絡工具，此分別有監聽譯文及證人陳 文龍、劉金勳、陳宗賢、林尚儒之證述在卷；又查上揭行動 電話1支及含門號0000000000號SIM卡1枚，均經扣案，再查 門號0000000000號電話於本案被告犯罪期間之聲請人雖登記 為邱承財，然被告於原審審理時自承稱：上揭行動電話（含 門號0000000000號SIM卡）為其友人送予其使用，不用歸還
，均屬其所有等語（原審卷宗第109頁）；而上開電話之SI M卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租 行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消 費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號 並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者 ，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動 電話內之SIM卡及行動電話，既經由原聲請之客戶處分而由 前所有人再移轉予被告取得所有權，被告能全權使用，則不 問原申請人為何人，均應認該SIM卡係被告所有無訛。再按 共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃 因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執 行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物， 因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑 慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第 4003號、98年度台上字第7315號、100年度台上字第3131號 判決亦可參照）。是以，上揭廠牌為SONY ERICSSON行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），均為被告所有之 物，且係供告犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，自應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表 一所示之販賣第一級毒品罪項下，分別宣告沒收。 ⑵至扣案之廠牌為SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡1枚），雖屬被告所有之物，然無證據證明該扣案之 廠牌為SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡） 係供本案犯罪所用之物，自無從宣告沒收，附此敘明。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17 條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47 條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
附錄犯罪科刑主要條文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表一
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│編│交易對象│交易時間│交易地點 │ 交 易 經 過 │毒品種類│金額（新│通聯譯文 │是否於偵審中自白 │所犯法條│主文欄 │
│號│ │ │ │ │、數量 │臺幣） │ │ │ │ │
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│ 1│陳文龍 │101年3月│苗栗縣頭份│梁秋輝於左揭時間至陳文│海洛因1 │3,500 元│【101年3月30日上午│【是】 │毒品危害│梁秋輝販賣第一級毒│
│ │ │28日下午│鎮興隆里15│龍左揭住處，嗣由梁秋輝│包（約 │ │9時23分27秒】 │①101年5月31日偵查│防制條例│品，累犯，處有期徒│
│ │ │2時許 │鄰福金新村│將第一級毒品海洛因交付│0.8公克 │ │梁：ㄟ │ 筆錄（101年度偵 │第4條第1│刑柒年拾月。扣案之│
│ │ │ │31號之陳文│予陳文龍，但陳文龍未當│） │ │陳：那天我是不是欠│ 字第3405號卷第 │項 │廠牌為SONY ERICSSO│
│ │ │ │龍住處 │場付款，後於101年3月30│ │ │ 你3千5 │ 246至248頁） │ │N 行動電話壹支及搭│
│ │ │ │ │日陳文龍以其持用門號 │ │ │梁：對阿 │②101年6月18日偵查│ │配門號○０００００│
│ │ │ │ │0000000000電話與梁秋輝│ │ │陳：你在哪我送過去│ 筆錄（101年偵字 │ │００００號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │持用之門號為0000000000│ │ │ 給你 │ 第3405號卷二第4 │ │枚均沒收。未扣案之│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡，並於當│ │ │梁：現在喔！一下子│ 至5頁） │ │販賣第一級毒品所得│
│ │ │ │ │日將積欠之3,500元購買 │ │ │ 啦 │③101年7月27日本院│ │新臺幣叁仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │海洛因之價金交付予梁秋│ │ │陳：我人在頭份ㄟ │ 羈押訊問筆錄（本│ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │輝，而梁秋輝以此方式販│ │ │梁：我沒在頭份，我│ 院卷第24至27頁）│ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │賣第一級毒品海洛因既遂│ │ │ 人在竹東 │④101年9月5日本院 │ │抵償之。 │
│ │ │ │ │。 │ │ │陳：那我過去阿 │ 準備程序筆錄（本│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：那你來芎林等我│ 院卷第55至59頁）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：芎林交流道 │⑤101年10月25日審 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：對 │ 判筆錄（本院卷第│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 106至113頁） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年3月30日上午│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │9時37分11秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：ㄟ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：要到哪等你 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：你到下公館的汽│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 車客運公司 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我聽不到 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：聽不到叫聽得到│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 的人聽 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我現在在竹林交│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 流道了 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：你就在竹林交流│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 道等我就好了！│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 你要下來幹嘛 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我在竹林交流道│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 等你喔 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：ㄟ啦 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年3月30日上午│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │9時43分37秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：ㄟ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我在橋下等 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：喔！我等一下就│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 到，那很涼！等│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 我 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：好 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年3月30日上午│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │9時50分40秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：你開哪台車 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我開福斯的，我│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 現在下車了！有│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 看到我嗎 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：沒有... 阿！看│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 到了！ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年3月30日上午│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │10時32分49秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：ㄟ！打槍啊！那│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 個！ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：怎樣打槍？ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：有燒焦味 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：怎會！我不覺得│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 有！難道我味覺│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 壞掉了！ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：怎麼不會 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：等我回去啦！我│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 快回到了 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：好 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年3月30日上午│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │11時19分35秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：ㄟ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：你要過來沒 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：那個377的電話 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 是誰的 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我不知道 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：是不是阿傑他爸│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 爸 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：我不知道！你過│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 來沒 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：我哪有要過去 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：那個要換阿 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：要換 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │陳：對阿！整組都不│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 能用 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │梁：沒有啦！那個！│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 他姊姊不在 │ │ │ │
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│ 2│劉金勳 │101年3月│苗栗縣頭份│劉金勳於101年3月29日晚│海洛因1 │1,000元 │【101年3月29日晚上│【是】 │毒品危害│梁秋輝販賣第一級毒│