臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第144號
102年度上訴字第145號
上 訴 人
即 被 告 林炳徨
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院101 年度訴字第691 、1057號中華民國101 年12月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第4302
號、101 年度偵字第4303號、101 年度偵字第430 4 號、101 年
度偵字第4949號）及追加起訴（101 年度偵字第6762號）與移送
併辦（101 年度偵字第6762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林炳徨附表一編號1 、4 、附表二編號5 、7 、11部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
林炳徨所犯如附表一編號1 、4 、附表二編號5 、7 、11部分所示之罪，各處如附表一編號1 、4 、附表二編號5 、7 、11部分所示之刑。
其餘上訴駁回。
林炳徨第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年陸月，從刑部分併執行之。 事 實
一、林炳徨明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得非法 持有、販賣、轉讓，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並以其所有之如附表 四所示之行動電話1 支（內置其所有之門號0000000000號SI M 卡1 張及非其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張，即一 機雙卡）為聯絡工具，㈠於附表一編號1 所示之時間、地點 、方式，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命予溫鎮豪；又於附表一編號2 、3 所示之時間、地點、 方式，分別販賣第一級毒品海洛因予陳哲志；再於附表一編 號4 所示之時間、地點、方式，與游辰瑋共同販賣第一級毒 品海洛因予以營利之犯意聯絡，共同販賣第一級毒品海洛因 予王文社（共犯游辰瑋部分經原審判處有期徒刑10年3 月確 定）。㈡另於附表二所示之時間、地點、方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予陳忠原、施東鋐、陳佳鈴、張德松、蕭 亞銘及王文社。㈢林炳徨基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，於民國101 年5 月22日凌晨某時，在彰化縣和美鎮大霞里 之陳哲志公司宿舍，轉讓微量第一級毒品海洛因1 包（無證 據足認淨重超過5 公克）予陳哲志施用。
二、嗣經彰化縣警察局鹿港分局向原審法院聲請對林炳徨持用之 0000000000、0000000000門號，於101 年5 月22日，在林炳 徨位在彰化縣和美鎮○○路0 段000 巷000 弄0 號295 號之 住處執行搜索，並扣得如附表四所示之物所示之物，始查悉 上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、上訴人即被告林炳徨（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自 白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（ 見本院卷第79頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈 現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定， 自得作為證據。
二、證人溫鎮豪於警詢中證述之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人等）於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以 外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院 直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影 響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上並不具有證 據能力。而刑事訴訟法第159 條之2 規定之所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；又所謂「較可 信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特 別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力； 再前所稱之外部情況，其具體情形，例如，(1) 時間之間隔 ：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事 實較相近，事後可能因時間經過或刻意不願去回想受害經過 而遺忘，所述當然與案發之初有所出入；(2) 有意識的迴避 ：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員 所為陳述較為坦然，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；(3) 受外 力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為
之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成 員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；(4) 事後串謀： 目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造 事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較 可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑， 或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等 情，其陳述即易偏離事實而較不可信；(5) 警詢或檢察事務 官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼 之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信 度自較高；(6) 警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否 完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕 事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可 推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實；(7) 出於自 然之發言，或違反自己利益之陳述。上列因素，法院均應予 審酌後為綜合判斷外，尚應細究陳述人問答態度、表情與舉 動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為 已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之 情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，是雖係審判外陳 述，或未經被告反對詰問，然依前揭法條規定之意旨，在發 現真實之必要下，仍得肯認其具有證據能力。經查：證人溫 鎮○於○○○○○○○於○○○○號1 所示時、地，向被告 同時購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語 ，然於本院審理時則翻異前詞證稱：伊僅向被告購買甲基安 非他命云云（詳如後述），是其警詢中之陳述與審理時之陳 述不符。然本院審酌證人溫鎮豪於警詢時之證述距離案發時 間較近，不致因時隔日久而遺忘案情，且與被告隔離詢問， 較未受內、外力或自然因素所干擾，亦較無相互勾串之機會 ，所述應較符合實情，且證人溫鎮豪於警詢時已承認向被告 購買之海洛因係供己施用，使其陷於涉犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪，違反自己利益之陳述。 從而，依上開說明，足認證人溫鎮豪於警詢中所為之陳述客 觀上具有較可信之特別情況，且證人溫鎮豪於警詢所為證述 內容，事涉本案犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪 事實所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力 。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、
被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本 案證人游辰瑋、溫鎮豪、陳哲志、王文社、陳忠原、施東鋐 、陳佳玲、張德松（已於101 年7 月4 日死亡，見本院卷第 157 頁個人戶籍資料查詢結果）、蕭亞銘於檢察官偵查中所 為之結證陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，被告及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供 述有顯不可信之情況；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同 意證人游辰瑋等人偵查中之證述作為證據，並聲明捨棄傳喚 證人游辰瑋等人（見本院卷第77頁），是其等於檢察官偵查 中之證述，自均有證據能力。
四、刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人依法應具結而未具結者 ，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」， 係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身 分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經 具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外 所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證， 接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作 為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158 號判決參照）。查共犯游辰瑋於原審審理時品案件中，係以 被告身分所為之陳述，自無須具結；又證人即共犯游辰瑋於 本院審理時，已傳喚到庭依法具結，使檢察官、被告及其辯 護人有行使反對詰問權之機會，故證人游辰瑋於原審中之陳 述，有證據能力。
五、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於
被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號 判決參照）。本案關於被告與如附表三所示之證人間監聽錄 音內容，係因彰化縣警察局鹿港分局認被告有販賣毒品罪嫌 ，涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪嫌，而向原審法院聲請 對被告使用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施 通訊監察，經原審法院核發通訊監察書，有原審法院101 年 聲監字第254 號、101 年聲監續字第304 號及101 年聲監字 第320 號通訊監察書附卷可稽（見偵字第4949號卷二第136 至138 頁）。上開司法警察機關既係以被告涉犯毒品危害防 制條例第4 條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法 第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，且經法院審理時踐行提 示並告以要旨之程序，檢察官、被告、辯護人均無意見，參 照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。六、另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之 意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤 差明顯有別，核與刑事訴訟法第159 條第1 項之要件不符。 該項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據 程序，自應具有證據能力。
七、扣案分別如附表四編號1 至3 所示之行動電話及SIM 卡，均 非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案物係警方於 101 年5 月22日，在林炳徨位在彰化縣和美鎮○○路0 段00 0 巷000 弄0 號295 號之住處，持原審法院核發之搜索票執 行搜索而扣押等情，有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可憑（見偵字第4949號卷一 第27至29頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與 本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於附表一編號2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因 、附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命、事實一之㈢所 示轉讓第一級毒品海洛因部分之犯罪事實，坦承不諱。然矢 口否認有何附表一編號1 、4 所示販賣第一級毒品海洛因之 犯行，辯稱：附表一編號1 販賣海洛因部分予溫鎮豪部分，
伊記得那時候溫鎮豪說要買新臺幣（下同）1000元海洛因和 1000元的甲基安非他命，可是之後伊是拿甲基安非他命還是 海洛因給溫鎮豪，伊不知道，溫鎮豪於本院審理時作證伊沒 有賣海洛因給他，他說伊是賣2000元的甲基安非他命，應該 是這樣啦，因為伊沒有在賣海洛因；原判決附表五（即本判 決附表一編號4 部分）販賣海洛因給王文社的部分，不是伊 賣給王文社的，那次是王文社打電話給伊，當時伊住在游辰 瑋家，王文社在電話中說要「4 個囝仔」，伊說沒有，因為 伊沒有在賣海洛因，他問說「你朋友那邊不是有」，伊說「 不然我跟我朋友講，至於我朋友要不要賣你我不知道，看要 約在哪裡等，我跟我朋友講，之後你們再當面講」，所以伊 跟游辰瑋說王文社要買海洛因，後來游辰瑋有沒有去伊不知 道云云（見本院卷第178 頁背面），惟查：
㈠上開附表一編號2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因、附表二 所示販賣第二級毒品甲基安非他命、事實一之㈢所示轉讓第 一級毒品海洛因部分之犯罪事實，業據證人陳哲志、王文社 、陳忠原、施東鋐、陳佳玲、張德松、蕭亞銘等人證述甚詳 （各證人證述詳如附表一、二證據出處欄所示），核與被告 供述大致相符（被告供述詳如附表一、二證據出處欄所示） ，並有如附表三所示之通訊監察譯文可資佐證，足認被告此 部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信。另起訴書及追 加起訴書所載部分關於毒品交易之時間、地點、方式等細節 ，與現存證據未盡相符，而有誤載之情形，茲分別說明如下 ：
⒈附表一編號2 部分：
起訴書記載該次交易地點係彰化縣和美鎮道周路某處陳哲 志母親所開設三媽臭臭鍋店內，惟證人陳哲志於原審審理 中證稱：該次交易地點係在其彰化縣和美鎮大霞里之公司 宿舍等語（見原審訴字第691 號卷一第165 頁），故該交 易地點應更正為「彰化縣和美鎮大霞里之陳哲志公司宿舍 」。
⒉附表一編號3 部分：
起訴書記載該次交易地點係彰化縣和美鎮大霞里陳哲志住 處，惟證人陳哲志於原審審理中證稱：該次交易地點係在 林炳徨外面的住處等語（見原審訴字第691 號卷一第165 頁），經比對通聯紀錄之基地台位置，該次交易地點應在 彰化縣鹿港鎮○○里○○路0 段000 巷00號之游辰瑋住處 ，故該交易地點應更正為「彰化縣鹿港鎮○○里○○路0 段000 巷00號之游辰瑋住處」。
⒊附表二編號4 、9 部分：
起訴書記載附表二編號4 部分該次交易方式為證人張德松 以使用之00000000號公用電話，與被告持用之門號000000 0000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，惟依通訊監察譯文及 雙向通聯紀錄所示，證人張德松尚有以00000000號公用電 話與被告聯絡，故附表二編號4 部分交易方式應更正為「 張德松以使用之00000000、00000000號公用電話與林炳徨 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時 地交易」。又證人張德松（已於101 年7 月4 日死亡、見 本院卷第157 頁）固於偵查中證稱：附表二編號4 、9 部 分該2 次毒品交易，都是伊打電話與被告聯絡之後，由游 辰瑋送交毒品甲基安非他命給伊云云（見偵字第4949號卷 二第45頁背面、48頁）。惟證人游辰瑋於偵查及本院審理 時堅詞否認有為被告送交毒品甲基安非他命予證人張德松 之犯行（見偵字第4949號卷二第109 頁、本院卷第166 至 167 頁），而被告於偵查、原審及本院審理時均共稱係其 一人販賣甲基安非他命，復查無其他積極證據足認此部分 犯行，游辰瑋為共犯，故證人張德松此部分之證述，即難 採信，附此敘明。
⒋附表二編號5 部分：
關於該次毒品價金1000元，證人蕭亞銘迄今仍未交付予被 告之事實，業據被告供述及證人蕭亞銘證述在卷（見偵字 第6762號卷第118 頁背面、原審訴字第1057號卷第52頁） ），故該次被告並無犯罪所得。追加起訴書記載該次交易 方式為蕭亞銘以使用之047713「01」9 號電話，與林炳徨 持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，惟 依通訊監察譯文及雙向通聯紀錄所示，蕭亞銘係以047713 「10」9 號電話與林炳徨聯絡，此亦經原審公訴人於論告 書中更正，故該交易方式應更正為「蕭亞銘以使用之0000 00000 號電話與林炳徨持用之門號0000000000號行動電話 聯繫後，相約在左列時地交易」。
⒌附表二編號7 部分：
證人陳忠原於警詢及偵查中均證稱：該次伊向被告購買10 00元的甲基安非他命等語（見偵字第4949號卷一第246 頁 背面至247 頁、267 頁背面），核與被告於警詢中供稱： 伊販賣價值1000元之甲基安非他命予陳忠原等語相符（見 偵字第4949號卷一第9 頁背面至10頁，檢察官起訴前未就 此部分犯罪事實訊問被告），應堪採信，故被告此部分販 賣所得應為1000元，公訴意旨認係500 元，尚有未合。 ⒍附表二編號11部分：
起訴書記載該次交易為王文社以持用之門號0000000000行
動電話，與林炳徨持用之門號0000000000號行動電話聯繫 後，於101年5月19日晚間10時35分後之某時進行毒品交易 ，惟經本院比對通聯紀錄，王文社打給林炳徨之電話，應 係林炳徨所持用之另一門號0000000000號，而依雙方通話 之時間，亦係於該日晚間9時20 分後之某時即進行毒品交 易，嗣經本院函詢承辦員警，其亦表示於製作譯文時發生 筆誤，有承辦員警之職務報告1 紙在卷可考（見原審訴字 第691 號卷一第161 頁），故該交易時間及方式應更正為 「王文社以持用之門號0000000000號行動電話與林炳徨持 用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在101 年5 月19日晚間9 時20分後之某時交易」。
㈡關於附表一編號1 所示被告同時販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予證人溫鎮豪部分，雖證人溫鎮豪於 偵查中證稱：伊向被告拿的海洛因、甲基安非他命，都是被 告給伊的，但是伊沒有拿錢給被告云云（見偵字第4949號卷 二偵卷第143 頁背面至144 頁）；於本院審理時則證稱：當 天伊是想要向被告購買1 千元的海洛因、1 千元的甲基安非 他命，但被告那時沒有海洛因，只有甲基安非他命，因為沒 有買到海洛因，所以伊就向被告購買2 千元的甲基安非他命 云云（見本院卷第136 頁背面至137 頁）。然證人溫鎮豪於 附表一編號1 所示時、地，向被告同時購買價值新臺幣（下 同）1000元的海洛因、價值1000元的甲基安非他命一情，業 據證人溫鎮豪於警詢中證稱：伊於100 年3 月5 日23時許， 在彰化縣鹿港鎮頂草路頂番國小旁便利商店，利用公用電話 撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，與被告約在彰 化縣鹿港鎮「35遊藝場」，向被告同時購買價值1000元的海 洛因1 小包、價值1000元的甲基安非他命1 小包等語（見偵 字第4949號卷二偵卷第140 頁背面），核與被告於警詢（見 偵字第6762號卷第6 頁背面）、偵查（見偵字第4949號卷二 第168 頁）、原審（見原審訴字第691 號卷一第17頁背面、 163 頁背面、172 頁、229 頁背面、原審訴字第1057號卷第 48頁背面）及本院準備程序（見本院卷第75頁背面）之自白 相符。準此，證人溫鎮豪於偵查及本院審理之證述情節，並 不一致，故其偵查及本院證述，是否屬實，已值啟疑。而證 人溫鎮豪警詢中之證述，核與被告於警詢、原審及本院準備 程序之自白相符，是證人溫鎮豪於警詢中之證述，即堪採信 。而被告係於證人溫鎮豪於本院證述僅向被告購買甲基安非 他命，沒有購買海洛因後，始翻異前詞改稱：僅賣給溫鎮豪 甲基安非他命，沒有販賣海洛因云云，顯見被告是依據證人 溫鎮豪之證述情節，而否認販賣海洛因，故被告及證人溫鎮
豪翻異之詞，自難採信。公訴意旨認犯罪時間係於101 年3 月6 日凌晨2 時50分後之某時，然依據被告及證人溫鎮豪上 開之證述，證人溫鎮豪係於101 年3 月5 日23時至24間某時 撥打電話予被告聯絡交易毒品後，而後始為毒品交易，故犯 罪時間應更正為101 年3 月5 日23時至24間後某時。 ㈢關於附表一編號4 所示被告與共犯游辰瑋共同販賣第一級毒 品海洛因予證人王文社部分，雖證人游辰瑋於本院審理時證 稱：當時伊和被告住在一起，那時候可能是王文社打電話給 被告說數量價格，被告跟伊說錢給伊賺，海洛因是伊的，是 伊賣海洛因給王文社的，與被告沒有關係云云（見本院卷第 166 頁背面至167 頁）。但被告與共犯游辰瑋於附表一編號 4 所示時、地、方法，共同販賣價值4000元的海洛因予證人 王文社一情，業據被告於偵查（見偵字第4949號卷二第164 頁背面至165 頁）、原審（見原審訴字第691 號卷一第19頁 、163 頁背面、175 頁、232 頁背面、原審訴字第1057號卷 第51頁背面）及本院準備程序（見本院卷第75頁背面）自白 在卷，核與共犯游辰瑋於偵查（見偵字第4949號卷二第243 頁背面）、原審（見原審訴字第691 號卷一第23頁背面、16 3 頁背面、175 頁、232 頁背面、原審訴字第1057號卷第51 頁背面）之供述相符，並經證人王文社於偵查中證稱：「（ 提示警詢101 年4 月23日12時14分監聽譯文，林炳徨說要叫 『查某的要叫幾個』是何意？）他問我要叫查某或查埔，我 說要某的，4 個就是代表4 千之意，要查埔保護是要叫他送 我安非他命，但最後他沒有送。」等語（見偵字第4949號卷 一第175 頁）。再徵之卷附之通訊監察譯文（見偵字第49 49號卷一第163 頁），被告稱：「對阿！我會過去ㄚ，ㄚ你 按怎你先講給我聽。」，證人王文社回稱：「要另外那一種 的啦，ㄚ是~~」，被告稱：「要叫查某喔。」，證人王文社 回稱：「嗯！」，被告稱：「要叫幾個啦！幾個才夠？」， 證人王文社回稱：「4 個。」，被告稱：「4 個，好ㄚ！沒 問題....。」等語，而通訊監察譯文中「查某」係海洛因之 暗語，亦經被告自承在卷（見本院卷第75頁背面），綜觀被 告與證人王文社間之通話內容，被告直接與證人王文社洽談 海洛因買賣之數量，並無因其沒有海洛因，而代證人游辰瑋 向共犯游辰瑋洽詢是否有海洛因可供販賣之對話，是被告及 共犯游辰瑋供稱：由被告接聽電話後，再由共犯游辰瑋送交 海洛因予證人王文社，並收取價金4000元等語，即與上開事 證相符，足堪採信。被告及共犯游辰瑋翻異之詞，與事證不 符，顯不足採。另起訴書記載該次交易時間為101 年4 月23 日中午12時14分後之某時，惟依通聯紀錄所示，雙方曾於當
日中午12時15分及42分通話，又比對通訊監察譯文之內容， 可知該次交易時間應為101 年4 月23日中午12時15分後之某 時，故該交易時間應更正為「101 年4 月23日中午12時15分 後之某時」。
㈣目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分 多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2 日管檢字第000000000000號函參照），衡情因被告、證人 溫鎮豪、王文社、陳忠原、施東鋐、陳佳玲、張德松、蕭亞 銘等人不具專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之 異同，是其證述購買之毒品為安非他命，應屬誤認，故依據 國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，被告販賣予溫鎮豪等 人之第二級毒品，應為甲基安非他命無疑。
㈤我國查緝販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為避 免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為 之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節， 嗣於碰面時直接交易（最高法院100 年度台上字第7195號判 決參照）。雖上開監聽譯文中並未提及毒品交易之種類、金 額或重量，然被告已供承上開監聽錄音譯文之通話，均係與 毒品交易有關之通話（見本院卷第75頁背面），並經證人溫 鎮豪、陳哲志、王文社、陳忠原、施東鋐、陳佳玲、張德松 、蕭亞銘證述在卷，互核一致，且與一般毒品交易情節相符 ，故被告供述及證人溫鎮豪等人證述上開監聽譯文，係聯絡 毒品交易等語，即堪採信。
㈥再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可 圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，
非可公然為之，而毒品海洛、甲基安非他命因亦無公定價格 ，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無 營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第一、二級 毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必 甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗 法則，自堪信被告各次販賣毒品時，確有從中賺取買賣價差 ，而有營利之意圖甚明。
㈦至被告林炳徨所為如事實一之㈢轉讓毒品海洛因犯行，亦據 被告坦承在卷，惟堅詞否認有何販賣海洛因予陳哲志之犯行 ，辯稱：101 年5 月22日那次，是伊請陳哲志施用的，因為 陳哲志提供公司宿舍讓伊住了將近1 個月，伊覺得不好意思 ，所以這次請陳哲志施用等語。經查：
⒈按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人 供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍 得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較， 定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經 驗法則，自不得指為違背法令（最高法院81年度台上字第 5303號、82年度台非字第141 號判決意旨參照）。查證人 陳哲志於偵查中雖曾證述被告林炳徨有販賣第一級毒品之 行為，惟其嗣於原審101 年10月5 日審理時證稱：101 年 5 月22日當天，因為我很難過就向林炳徨要毒品，於是林 炳徨拿海洛因給我，但林炳徨並未跟我說這包多少錢。而 林炳徨說是請我使用的，我沒有意見。至於檢察官偵訊當 天，因為我不知道怎麼回答，所以才一直承認，應該以本 院審理中所述為準等語（見原審訴字第691 號卷一第166 頁背面至167 頁）。本院審酌證人陳哲志前後證詞顯非一 致，則其指證之真實性猶有疑慮，而被告本次犯行除有證 人陳哲志於偵查中之證述外，並無明確之通聯紀錄或通訊 監察譯文內容可資補強，被告與證人陳哲志於原審審理中
既均稱當天僅有無償轉讓毒品之行為，別無販賣毒品之行 為，則本院審酌證人陳哲志前揭歷次證述內容，前後互異 仍有矛盾處，且缺乏其他補強證據，依據證據事理法則綜 合判斷，尚難僅以證人陳哲志於偵查中之證詞，遽認被告 確有於101 年5 月22日凌晨某時販賣第一級毒品之犯行。 ⒉公訴意旨雖以觀諸101 年4 月22日上午6 時11分48秒之通 訊監察譯文內容，既然被告是在證人陳哲志有現金的情況 下才願意交易，可知以其2 人之交情，被告不可能無償轉 讓毒品給陳哲志，且被告於原審101 年8 月16日準備程序 中，係稱5 月21日（應為5 月22日）之交易他沒有收到錢 ，而非主張該次犯行乃無償轉讓，因認證人陳哲志於101 年5 月22日當天，應係以賒欠方式向林炳徨購買海洛因， 並非無償取得。公訴意旨雖非無見，惟被告於原審審理中 所辯：陳哲志於4 月22日向伊購買時，伊並沒有住在陳哲 志的宿舍，陳哲志當然要付錢等語，本院認為借住者無償 提供一點毒品，衡諸常情尚屬合理；又被告於原審準備程 序中雖稱5 月21日（應為5 月22日）的交易沒有收到錢， 而非主張該次犯行乃無償轉讓，然其所稱「沒有收到錢」 ，亦可能含有「並未向陳哲志收錢」之意，忖之被告容有 無法分辨法律上轉讓及販賣差異之可能，故其所辯尚非全 然無據。
⒊是被告上揭轉讓第一級毒品之自白，核與事實相符，堪以 採信。
㈧此外，尚有扣案之如附表四編號1 至3 所示行動電話1 支、 SIM 卡2 張可資佐證。綜上所述，足認被告不利於己之自白 與事實相符，應堪採信，被告否認犯罪所辯，顯係卸責之詞 ，不足採信。是被告販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品 海洛因等犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，依法不得持有 、販賣、轉讓。核被告所為如附表一編號1 所示之犯行，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒 品、第二級毒品罪；如附表一編號2 至4 所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如 附表二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如事實一之㈢所示之犯行，被告僅轉 讓微量之海洛因，又無證據足認轉讓之海洛因淨重超過5 公 克，故被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。被告基於販賣、轉讓之目的而持有第一級毒
品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣 、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。就附表一編號4 部分 ，被告與共犯游辰瑋間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。又被告所為附表一編號1 部分，係以一行為同時觸犯販賣 第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。另被告所為各次販賣毒 品之犯行，均係因交易對象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販 毒行為，在時間差距上可以區分，每次販毒行為皆可獨立成 罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立性，自應分論併 罰，是被告所犯上開販賣毒品罪、轉讓海洛因罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。本件公訴人認被告所為事實一 之㈢所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因此部分基本社會事實相同 ，爰依法變更起訴法條。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之