臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第69號
上 訴 人
即 被 告 邱鎮興
賴俊宏
上二人共同
選任辯護人 陳慧芬律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第
311號中華民國101年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署101年度偵字第676號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
邱鎮興共同犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴俊宏共同犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱鎮興前因偽造文書案件，於民國（下同）96年7月19日， 經臺灣苗栗地方法院以96年度苗簡字第637號減刑後判處有 期徒刑1月15日確定，於96年10月11日易科罰金執行完畢。 詎其竟不知悔改，與賴俊宏共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，於101年1月20日下午近3時許，駕駛車牌號碼 0000-00號自用小貨車，搭載賴俊宏前往苗栗縣頭屋鄉鳴鳳 村番仔寮白沙場雙喜礦業股份有限公司（下稱雙喜礦業）廠 區，徒手推開該廠區設置在苗22線道旁之鐵製大門後，沿產 業道路，直驅廠區廠房，再聯袂徒手將堆置在廠區廠房附近 路旁之廢鐵板15片（價值約新臺幣【下同】1050元），搬運 至上開自用小貨車車斗上而竊取之，得手後，於同日下午3 時20分許，適雙喜礦業管理員溫智良因發現有陌生車輛進入 廠區，前來巡邏而發覺，邱鎮興及賴俊宏見溫智良已然報警 並出聲制止，乃將廢鐵板搬下棄置於現場，惟因溫智良業以 車輛擋住渠等退路，無法逃出廠區，因而於同日下午3時30 分許，為據報前來處理之苗栗縣警察局苗栗分局明德派出所 員警查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，
以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。查證人溫智良於偵查中具結證述之內容，經被 告等人及其辯護人、檢察官於本院審理中均不爭執其證據能 力，且證人溫智良於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形 存在，證人溫智良於原審審理中復經到庭具結進行詰問，已 賦予被告等2人及其辯護人對證人溫智良詰問之機會，則證 人溫智良於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判 斷之依據。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包 含贓物領具1紙（見偵卷第28頁）等，其本質上係司法警察 （官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作 ，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條 之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦 非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書 （最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），又本件 證人張松盛、溫智良於警詢中所為陳述，係被告以外之人於 審判外之陳述，其性質上屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4等情形，且被告等及其辯護人、 檢察官於本院審理時對上開證據之證據能力均表示無意見， 並經本院就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於 言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院 審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案卷附失竊現場照片、現場路況及被告賴 俊宏之祖父賴庭文香蕉園照片共計10幀（見偵卷第33、34頁 ；第58至60頁）、車牌號碼0000-00號自用小貨車及其車斗 照片4幀（見原審卷第29、30頁），乃以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且 上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取 得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）邱鎮興及賴俊宏就上開竊盜 犯行業於本院審理中坦承不諱（見本院卷第33頁反面、第34 頁、第63頁反面），核與證人即雙喜礦業現場管理員溫智良 證述相符，其於警詢時證稱：其於101年1月20日下午3時13 分許，在苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村番仔寮白沙場雙喜礦業廠區巡 邏，中途發覺被告邱鎮○○○○○○○○○區○○○○○○ ○○號碼0000-00號自用小貨車上，經其制止並報警後，2人
始將廢鐵板搬下車，其要求對方不可離開，等候警方到場， 雙方將車輛開至廠區大門時，警方恰巧到場等語（見偵卷第 25至27頁）。復於偵訊中證稱：因為平常車輛進入廠區時， 均會與其打招呼，但被告2人並未曾招呼，因此懷疑係陌生 人，故前往查看，廠區該處有2條道路，一者可通往被告賴 俊宏所稱香蕉園，但當時並未發現通往香蕉園之輪胎痕跡， 故懷疑被告等人係前往廠區洗砂場，其到達洗砂場時，發覺 被告2人已將廢鐵板搬上貨車，立即撥打110報案並通報車號 ，對方發覺其報案後，馬上將廢鐵板搬下，丟棄在現場，其 隨即開車行駛在前，不讓被告等人超車，將渠等擋在大門附 近，恰巧警方到場，便將被告等人帶往派出所，大門以內均 係雙喜礦業之土地，廠方有以鐵門隔離，並豎立禁止外人進 入告示牌，外人進入需得廠方同意，因此被告賴俊宏祖父即 證人賴廷文入內時，均會與其打招呼等語（見偵卷第64頁正 反面）；再並於審理中結證稱：案發當日確實發現被告邱鎮 興及賴俊宏前往廠區竊取廢鐵板，渠等2人約莫下午2時接近 3時許，進入廠區，當時其在現場產業道路兩個隧道中間養 豬，發現被告2人車輛，因熟識之人入內，通過時均會按個 喇叭打招呼，但渠等並無此動作，故前往查看，又在通往香 蕉園之路口有爛泥巴及雜草，若有車輛經過，會有痕跡，但 其開車前往查看時，並未發現車輛駛往香蕉園之痕跡，因此 往上前往廠區內查看，往廠區廠房方向之道路，並無法到達 證人賴廷文之香蕉園，且該路雖可通往飛鳳村，但早已經其 以石頭封住，無法通行，其到達廠區時，即發現被告2人在 搬運廢鐵板，將廢鐵板放置在車斗上，隨即撥打110報警， 並出言制止，被告2人回以廢鐵板亦非其物品，但仍將廢鐵 板搬下車，亂丟在廢鐵板堆上，又因現場雖有後門，但後門 已封閉無法出入，故其將車輛調頭往下駛往入口處之大門， 被告等因其車輛在前，無法超車，僅得尾隨在後，雙方到達 鐵門時，恰巧警方到場，其在警方到達後返回住處換裝之期 間，並未曾前往現場搬動廢鐵板等語（見原審卷第48頁至52 頁反面）。其明確指出其係於發覺陌生車輛進入廠區，因而 驅車前往查看，發覺通往證人賴廷文香蕉園之道路，並無任 何車行痕跡後，隨即前往廠區廠房查看，到達廠區廠房時， 發現被告邱鎮興及賴俊宏等2人，已將廢鐵板搬上貨車車斗 ，因而報警並出聲制止，被告邱鎮興等2人始將廢鐵板搬下 ，隨意丟棄在廢鐵板堆上，且被告邱鎮興等2人係因其駕車 在前阻擋，因此無法駕車逃離現場，雙方到達雙喜礦業通往 外界之大門時，恰巧警方已據報抵達現場處理，另放置廢鐵 板之廠區道路，並無法通往證人賴廷文所耕作之香蕉園。
㈡另證人即苗栗縣警察局苗栗分局明德派出所主管林世明於原 審審理中亦證稱：案發當日接獲報案約7-8分鐘許，即已到 達現場，到達時間大約係在下午3時30分許，到場時證人溫 智良與被告邱鎮興及賴俊宏均在雙喜礦業大門處，證人溫智 良車輛在前，而被告邱鎮興及賴俊宏車輛在後，證人溫智良 告知被告邱鎮興等2人涉嫌竊盜，其隨即進行瞭解，檢查被 告邱鎮興車輛，並對該車攝影拍照，當日其係首先抵達之警 力，但因警力不足，僅有其1人在場，且現場距離大門約有 1-2公里，為顧及被告2人及證人，無法離開，因此在20-30 分鐘後，第2名警員抵達，委請該名警員偕同廠區人員前往 現場拍照後，始帶同被告邱鎮興、賴俊宏等人回派出所，證 人溫智良則要求先行返回更換衣服後，再到派出所製作筆錄 ，當日事後有再要求警員前往現場重新拍照，其與被告邱鎮 興2人及證人溫智良在大門處等候警力支援時，並無任何車 輛或人員通過大門進入廠區內部，而廠區內部亦無他人居住 ，其在現場時，並未目擊被告邱鎮興等2人搬運廢鐵板，亦 未發現車上有廢鐵板，但在車上有發現廢鐵屑，前往現場拍 照之警員，與被告邱鎮興及賴俊宏均不相識，其本人事後曾 經前往現場查看，有嘗試行走放置廢鐵板之道路，該路確實 無法通往香蕉園等語（見原審卷第53頁反面至第57頁），其 就員警到場查獲過程及員警到場時檢查被告邱鎮興上開車輛 時，確實在車上發現廢鐵屑，且堆放廢鐵板方向之道路，確 實無法通往證人賴廷文之香蕉園等情證述甚詳。且員警就案 發當日所拍攝之被告邱鎮興車輛車斗照片（原審卷第29、30 頁）觀之，被告邱鎮興貨車車斗上，明顯遺留有細碎之鏽蝕 鐵屑，以及細小米白色殘塊，核與案發當日現場照片中（偵 卷第33、34頁），散亂棄置於現場之廢鐵板，其上塗有米白 色漆面，且鐵板邊緣已嚴重鏽蝕，並有碎裂等情狀相符。 ㈢被告2人雖於警詢時、偵查中及原審審理中矢口否認有何共 同竊盜犯行，並辯以當日係欲徒手採摘被告賴俊宏祖父賴廷 文種植在雙喜礦業廠區內之香蕉，而前往該處，並未將現場 廢鐵板搬運上車後，再將廢鐵板搬下，本件係證人溫智良在 現場養豬，污染水源，唯恐渠等檢舉，因而誣陷云云，惟放 廢鐵板方向之道路，確實無法通往證人賴廷文之香蕉園等情 ，業據證人溫智良、林世明證述明確，已如前述，亦與證人 賴廷文於警詢時證稱：自苗22線進入雙喜礦業礦區到香蕉園 需左轉，不會經過雙喜礦業廠房以及放置廢鐵板之道路等語 相符（見偵卷第55頁），被告賴俊宏本院審理中供稱；其於 地方法院審理中並未尊重法律，為私心逃避法律制裁，事後 自認這樣不行等語；且被告2人於本院審理中均表示因一時
貪念臨時所為，並均表認罪等情（見本院卷第33頁反面）， 堪認被告於本院審理中自白，當與事實相符，應堪採信。 綜上，本件被告邱鎮興及賴俊宏2人共同竊取雙喜礦業所有 廢鐵板之竊盜犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。二㈠核被告邱鎮興及賴俊宏2人所為，均係犯刑法第320條第1項 竊盜罪。被告邱鎮興及賴俊宏2人，就上開竊盜犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告邱鎮興前因偽 造文書案件，於96年7月19日，經臺灣苗栗地方法院以96年 度苗簡字第637號減刑後判處有期徒刑1月15日確定，於96年 10月11日易科罰金執行完畢，有苗栗地檢署刑案資料查註紀 錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於 受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴原判決認定被告竊取廢鐵板7片，而證人即雙喜礦業經理張 松盛、證人溫智良於警詢時均稱遭竊廢鐵均不知重量等情（ 見偵卷第23頁、第26頁），惟證人即雙喜礦業經理張松盛領 回之鐵板15片、價值僅1050元等情，有卷附贓物領具1份可 參（見偵卷第28頁），原審認定被告2人竊取廢鐵板7片，尚 有未合。
⑵量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第57條第 10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴 訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯 護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡 明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被 告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事 實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不 佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟， 係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有 悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審 法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無 不可(最高法院98年度台上字第7930號判決意旨參照），原 審判決以被告2人自案發迄至原審審理中均矢口否認犯罪， 犯罪後態度均屬不佳，且被告邱鎮興於偵訊時，不僅狡詞以 對，復誣指證人溫智良監守自盜，更揚言反控證人溫智良誣 告，又於事發後，挾怨檢舉證人溫智良在雙喜礦業廠區內養 豬，報復證人溫智良指證渠等犯行，犯罪後態度極其惡劣， 顛倒黑白，絲毫無任何犯罪之羞恥感等情而為量刑之基礎，
固屬的論，惟被告於本院審理中均坦白認罪，並與被害人雙 喜礦業達成和解，雙喜礦業並陳明該公司沒有損失、不追究 被告2人民刑事責任，同意法院從輕量刑等情，有本院調解 事件報告書、雙喜礦業聲明書各1份可參（見本院卷第49頁 ），原審未及審酌此點，容有未洽，且參以被告2人竊取之 廢鐵板價值僅1050元，且甫得手後即遭查獲，並已由證人張 松盛領回，並無實際上之損失等情，被告2人上訴意旨認原 審判決有量刑過重，非無理由，且原審判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，自應由本院均予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告邱鎮興前有贓物前科，被告賴俊宏並無竊盜、贓 物之犯罪紀錄，僅有施用毒品前案之素行，被告邱鎮興目前 從事房地產仲介，與配偶及子女同住，高職畢業，並有中低 收入戶之證明（見本院卷第67頁）；被告賴俊宏為粗工及吊 車副手，與父母同住，未婚，無子女，國中畢業，渠等2人 因貪念竊取廢鐵板，而所行竊之廢鐵板邊緣已嚴重鏽蝕、碎 裂，價值非高，且渠等甫得手即遭查獲，被害人並無實際之 財產損失，被害人雙喜礦業亦表不願追究，及渠等原否認復 於本院審理中坦認犯行，並積極尋求被害人諒解之犯後態度 等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。
㈣又被告2人之選任辯護人請求給予被告2人緩刑云云。惟按宣 告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而 策其自新等，加以審酌。次按刑事被告如何量定其刑及是否 宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權 ，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受 一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的， 並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。被告邱鎮 興前於96年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月， 減為有期徒刑1月15日確定；另於99年間因贓物案件，經法 院判處拘役30日，並均已易科罰金執行完畢。又被告賴俊宏 前於89年間因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及判處有 期徒刑4月確定，並於91年2月8日執行完畢等情，有渠等臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參，顯見被告2人均非初 次因刑事案件而接觸司法；而被告2人自案發迄原審審理中 ，均矢口否認犯罪，犯罪後態度均屬不佳，且被告邱鎮興於 偵訊時，不僅狡詞以對，復誣指證人溫智良監守自盜，更揚 言反控證人溫智良誣告，又於事發後，挾怨檢舉證人溫智良 在雙喜礦業廠區內養豬，報復證人溫智良指證渠等犯行，復 於原審就本件案情無關事項再三爭執，雖終於本院審理中悔 罪歸誠，坦白認過，惟本院綜覈上情，認渠等本件犯行尚不
宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
附錄法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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