臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第2071號
上 訴 人
即 被 告 謝東良
選任辯護人 徐湘生律師
上 訴 人
即 被 告 羅雅馨
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度訴字第1286號中華民國101年10月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8722、8723、105
50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○犯如附表編號1至8所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至8所示之刑（包括主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬陸仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中壹仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之）；未扣案之行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹片），與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹片），與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。 事 實
一、丙○○於民國96年間曾犯持有第二級毒品罪，經原審法院96 年度中簡字第2234號判決判處有期徒刑3月確定（第一罪） ，於96年間又犯施用第二級毒品罪，經本院97年度上易字第 767號判決判處有期徒刑6月確定（第二罪），於97年間再犯 施用第一級毒品罪，經原審法院97年度訴字第2281號判決判 處有期徒刑10月確定（第三罪），第二罪及第三罪嗣定應執 行刑為有期徒刑1年3月確定，並與第一罪接續執行至98年9 月21日縮刑期滿而執行完畢。丁○○於97年間曾犯施用第二 級毒品罪，經原審法院97年度中簡字第2033號判決判處有期 徒刑6月確定（甲罪），於98年間又犯施用第一級及第二級 毒品罪，經原審法院98年度訴字第2950號判決分別判處有期
徒刑9月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，並與甲 罪接續執行至99年8月17日假釋出獄，迄99年12月27日假釋 期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。渠二人均猶不知悔改 ，復均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。㈠ 丙○○竟單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，以其所有持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於 如附表編號1至6所示之時間、地點，以如附表編號1至6所示 之交易方式及價格，販賣如附表編號1至6所示之第二級毒品 甲基安非他命予林志旻一次、陳鈜賓三次、許志強二次，合 計六次，得款共計新臺幣（下同）1萬5700元。㈡丙○○與 丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，共同於如附表編號7所示之時間、地點，以如附表編號7所 示之交易方式及價格，販賣如附表編號7所示之第二級毒品 甲基安非他命予蔡柏俊一次，得款1000元。㈢丙○○另知甲 基安非他命並屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，仍基於轉 讓禁藥之犯意，於如附表編號8所示之時間、地點，轉讓甲 基安非他命（約施用一次之量）予丁○○一次。二、嗣經警對丙○○所有持用之0000000000號行動電話執行通訊 監察取得情資後，於101年4月11日16時25分許，持原審法院 核發之搜索票，在臺中市○○區○○路000號9樓14室，查獲 丙○○、丁○○、蔡柏俊，而查悉上情。
五、案經臺中市政府警察局烏日分局、中部地區巡防局彰化機動 查緝隊報請暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。查本案證人林志旻、陳鈜賓、許志 強、蔡柏俊、丁○○於警詢時之陳述，對於被告丙○○；證 人蔡柏俊、丙○○於警詢時之陳述，對於被告丁○○，其性 質均屬於上開證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，而被告丙 ○○、丁○○及渠等之辯護人、檢察官均同意上開證人之警 詢陳述有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人
情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，而均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而 未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本案證人許志強、蔡柏俊、丁○○、陳鈜賓於偵 查中具結所為之證述，被告二人及辯護人等均未提及有何顯 不可信之情況，其中證人許志強、蔡柏俊、丁○○、陳鈜賓 ，並均於原審經交互詰問，自均具有證據能力。三、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其 通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。本案警察機關對被告 丙○○所有持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察 ，係檢察官依通訊保障及監察法向原審法院聲請核發通訊監 察書實施，有原審法院101年聲監字第114號、101年度聲監 續字第238號、101年度聲監續字第401號等通訊監察書附卷 可憑（見101年度偵字第8722號卷第50頁至第55頁），是前
揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之資料，符合通訊 保障及監察法之法定程序，係依法所為之監聽；而卷內通訊 監察譯文係依該合法監聽所得錄音內容製作，亦屬合法取得 之證據，而被告丙○○、丁○○及辯護人均不爭執上開通訊 監察錄音檔及譯文之真實性，本院於審判期日亦將上開監聽 譯文提示被告等及辯護人辨認或告以要旨，業已合法調查， 故應有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提 示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告二人及辯護人等均 未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、關於被告丙○○販賣甲基安非他命予林志旻一次部分（即附 表編號1）：
訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於附表編號1所示之 犯罪事實，於警詢、偵訊及本院坦承不諱（見第8722號偵卷 第15-16頁、第129頁背面、本院卷第76、112、113頁），核 與證人即購毒者林志旻於101年4月11日在警詢中證稱：「我 有施用甲基安非他命之習慣，我所施用的甲基安非他命是向 綽號小謝的男子購買的，我是用我的手機0000000000撥打小 謝之000000 0000，所提示之該二支電話之監聽譯文中101 年1月20日22時57分，我向小謝表示要去找他，就是要向他 毒品甲基安非他命，但是我的金錢不多，他跟我說他在劍潭 ，要我快一點，這一天我有和他完成交易，在士林夜市附近 買了1000元甲基安非他命。警方提示照片中編號1號之人（ 即被告丙○○）就是販售毒品予我之人。」等語（見第8722 號偵卷第29頁背面-30頁筆錄）相符。並有證人林志旻指認 被告丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見第8722號偵卷第38 頁）及被告丙○○所有持用之0000000000號行動電話於101 年1月20日22時57分與林志旻持用之00000000 00號行動電話 對話內容之通訊監察譯文（見第8722號偵卷第29頁背面）可 佐，堪認被告丙○○上開自白與事實相符，而可信憑。二、關於被告丙○○販賣甲基安非他命予陳鈜賓三次部分（即附 表編號2-4）：
附表編號2至4所示各次販賣甲基安非他命予陳鈜賓之犯罪事 實，業據被告丙○○迭於偵訊及本院坦承不諱（見第8722號 偵卷第129頁背面、本院卷第76頁、第112、113頁），核與
證人即購毒品陳鈜賓於警詢證稱：「我都施用第二級毒品甲 基安非他命，我的毒品是向綽號小謝購買的，他就是現場為 警查獲之丙○○，我都是以0000000000行動電話撥打小謝的 00 00000000號行動電話，來聯繫買毒品。所提示101年1月 30日之通訊監察譯文內容，是我要向小謝拿毒品甲基安非他 命，交易時間為101年1月30日0時50分許，在我家附近公園 門口交易，價格為1000元。所提示101年3月2日之通訊監察 譯文內容，是我們在101年3月2日21時47分許，在臺北市士 林區通河東街國宅第一棟的樓梯口，我向丙○○購買700元 的甲基安非他命。所提示101年3月3日之通訊監察譯文內容 ，是我們在101年3月3日19時左右，在臺北市士林區通河東 街國宅第一棟的樓梯口，當天他有先拿1000元甲基安非他命 給我，我在3月10日領薪水，有拿錢還他，19時50分許，是 我問他，他拿給我的甲基安非他命，品質看來很不好，我問 他是否是向『不點』的毒販所購買的毒品，他說不是。警方 提示照片中編號1號之人（即被告丙○○）就是販售毒品予 我之人，他現在人也在分局裡。」等語（見第8722號偵卷第 44-4 5頁），及於偵訊中結證稱：「所提示的監聽譯文中 101年1月30日、3月2日、3月3日是我跟丙○○購買毒品，其 餘我打電話給他都是要買星城遊戲幣。101年1月30日那天用 電話聯絡約在我家外面的公園，當天是用現金1000元跟他買 甲基非他命1小包。101年3月2日電話聯絡後，約在臺北市士 林區通河東街的國民住宅，當天我向他購買700元的甲基安 非他命，因為我不夠錢買1000元，我打給他的時候，他人剛 好在國民住宅那邊。101年3月3日電話聯絡後，也是約在通 河東街國民住宅第一棟，這天我是跟他先用欠的，因為我沒 有錢，他說他也很緊，但是可以給我方便，所以他有拿1000 元的甲基非他命給我，等到3月10日我領完薪水，我才匯 1000元給他郵局的戶頭。」等語（見第8722號偵卷第108頁 背面-109頁），於原審證稱：「我與丙○○之間沒有嫌隙， 偵訊時我供稱總共是三次交易，當時所述是實在，我是跟丙 ○○買毒品，是買甲基安非他命，我可以確定是甲基安非他 命，因為我有施用。」等語（見原審卷第195頁背面-196頁 ）相符，並有證人陳鈜賓指認被告丙○○之指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見第8722號偵卷第98頁）及被告丙○○所有持用之 00 00000000號行動電話分別於101年1月30日00時38分、101 年1 月30日00時50分、101年3月2日21時38分、101年3月2日 21時47分、101年3月3日18時54分、101年3月3日19時50分與 陳鈜賓持用之0000 000000號行動電話通話內容之通訊監察 譯文可資佐證（見第8722號偵卷第44頁），堪認被告丙○○
關此部分之自白與事實相符，足以採信。
三、關於被告丙○○販賣甲基安非他命予許志強二次部分（即附 表編號5-6）：
附表編號5至6所示各次販賣甲基安非他命予許志強之犯罪事 實，業據被告丙○○迭於偵訊及本院坦承不諱（見第8722號 偵卷第129頁背面、本院卷第76、77頁、第112、113頁）， 核與證人即購毒者許志強於警詢證稱：「我都是以00000000 00電話與他人聯繫販售甲基安非他命。101年2月3日，丙○ ○讓他朋友載來我家，我有向他買了半錢的甲基安非他命， 約6000元。101年2月6日我有向丙○○表示要買『二條輪』 ，就是二錢的意思，但是他好像沒有這麼多，那天他也是被 他朋友載來，我們約在朝馬站，這天有完成交易，重量約在 半錢，金額也是6000元左右。」等語（見第8723號偵卷第13 背面、第16頁），於偵訊結證稱：「我在101年2月3日跟丙 ○○買了半錢的甲基安非他命，購買地點是在我家，他當天 早上有先到我家，但是沒有拿到東西，當天下午2、3點的時 候，他又到我家，才將甲基安非他命半錢拿給我，我拿到甲 基安非他命當時，也就把錢交付給他了，我本來是要跟他買 二錢，就是我譯文所說的『二條要算多少』，但是下午他只 有半錢的甲基安非他命賣我，因為他的數量也沒有那麼多。 101年2月6日這次交易是約在朝馬站附近，譯文裡面說的『 澎康』就是指臺中港路要往沙鹿區方向的高架橋下的涵洞， 好像是黎明路跟中港路的交叉口，這一次交易也是只有買半 錢，約1.8公克，這兩次的交易都只有6000元。」等語（見 第8723號偵卷第16 8頁），及於原審審理中證稱：「我與丙 ○○是認識很多年的朋友，有的時候朋友之間也會聊天，我 們之間無金錢糾紛，也無嫌隙，案發當時我所使用之行動電 話門號為0000000000。」、「（問：你說要向丙○○購買， 他說要合資？）那時候我們是要合資，我本來要買比較多， 後來就是沒有那麼多。」、「（問：他沒有那麼多，結果就 賣6000元給你？）對啊。」、「（問：你要跟丙○○購買他 沒有那麼多，所以你才跟他購買6000元？）對。」、「（問 ：所以總而言之結果就是你跟丙○○買了6000元，沒有合資 這件事情，是否如此？）是。」、「（問：你的意思是說這 二次交易都是跟丙○○購買的？）對。」等語（見原審卷第 199-200頁、第203頁背面）相符，復有被告丙○○所有持用 之0000000000號行動電話分別於101年2月3日09時59分、101 年2月3日11時00分、101年2月6日21時23分、101年2月6日21 時29分、101年2月6日21時42分、101年2月6日21時43分與許 志強持用之0000000000號行動電話通話內容之通訊監察譯文
（見第8723號偵卷第16頁）可資佐證，是被告丙○○關此部 分之自白核與事實相符，堪以採信。
四、關於被告丙○○與丁○○共同販賣甲基安非他命予蔡柏俊一 次部分（即附表編號7）：
附表編號7所示之犯罪事實，業據被告丙○○、上訴人即被 告（下稱被告）丁○○各於偵訊及本院坦承不諱（見上開偵 卷第129頁背面、第130頁、第132頁、本院卷第78頁、第113 頁背面），核與證人即購毒者蔡柏俊於警詢證稱：「我都施 用甲基安非他命，我施用的毒品是透過丁○○購買的，我是 去臺中市○○區○○路000號9樓14室找丁○○幫我購買。」 等語（見第10550號偵卷第11頁），於偵訊結證：「當時我 是先用0000000000打丁○○00 00000000跟她約見面，到丁 ○○住處問她是否可以幫我調10 00元甲基安非他命，丁○ ○說她要找看看，我就先給丁○○1000元後就先走了，等丁 ○○回電給我，至於丁○○打的電話對象我不知道，事後丁 ○○就會打電話給我，我就知道要去她的住處找她，當時我 記得我到丁○○樓下住處的車內，丁○○給我1包衛生紙包 住的甲基安非他命，時間約在1-2月間。」等語（見第8722 號偵卷第31頁背面）及證人丁○○於偵訊時結證情節（見同 偵卷第123頁背面、第124頁）相符，堪認被告丙○○、丁○ ○關此部分之自白與事實相符，足以憑信。
五、關於被告丙○○轉讓甲基安非他命予丁○○一次部分（即附 表編號8）：
附表編號8所示之犯罪事實，業據被告丙○○於偵訊及本院 坦承不諱（見上開偵卷第130頁、本院卷第78頁、第114頁） ，核與證人丁○○於警詢證稱：「我所施用之毒品甲基安非 他命，均係由丙○○、蔡柏俊所免費提供，昨天4月11日13 時這一次，是蔡柏俊帶毒品甲基安非他命到我住處與我一同 施用。」等語（見第8722號偵卷第112頁），於偵訊中結證 稱：「我只記得我妹妹出車禍3月6日住院，之後3-5天約101 年3月9日至3月11日中一天晚上8點左右，當時甲基安非他命 在桌上，我自己拿來施用，丙○○也在旁邊並沒有阻止我。 劑量大約可以供我吸食一次。」等語（見第8722號偵卷第 124頁）相符，亦堪認被告丙○○關此部分之自白與事實相 符，足以採憑。
六、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而
異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。被告丙○○與林志旻、陳鈜賓、許志強、蔡 柏俊均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風 險而販賣甲基安非他命予各該購毒者之理，足認被告丙○○ 主觀上確有營利之意圖甚明，而被告丁○○與被告丙○○共 同販賣甲基安非他命予附表編號7之蔡柏俊自應與被告丙○ ○共負刑責。此外，本件復有0000000000號行動電話通訊監 察書在卷可證（見第8722號偵卷第50-56頁）。七、綜上所述，被告丙○○如附表所示販賣及轉讓甲基安非他命 之行為，及被告丁○○如附表編號7所示販賣甲基安非他命 之行為，事證均已臻明確，犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，且經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597 627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經行政院衛生署公告 列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參 最高法院82年度台上字第2259號判決）。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法 第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克 以上或轉予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6
項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則修正後 藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（ 參最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582 號、97年度台非字第397號判決）。查本件被告丙○○無償 轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○之數量雖然不詳，惟據丁○ ○證稱被告丙○○轉讓的量僅供其施用一次，如前所述。故 無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。依前揭說 明本件被告丙○○轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，其中之甲基 安非他命並屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓。故核被告丙 ○○所為如附表編號1-7販賣甲基安非他命予林志旻一次、 陳鈜賓三次、許志強二次、蔡柏俊一次之犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其所為如附 表編號8無償轉讓屬禁藥之甲基安非他命予丁○○之犯行， 核係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告丁○○所為 （即附表編號7），核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告丙○○與丁○○就附表編號7販賣 甲基安非他命予蔡柏俊部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告丙○○、丁○○各次因販賣第二級毒品甲基 安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告 丙○○轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪（按最高法院98年度臺上字第5362號判決要 旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥 事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』 、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別 為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』（見原判 決第10頁第14、15行，第11頁14至16行），則有適用法則不 當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係 認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院 可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均 撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安 非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度 行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決
論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事 法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即 無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為 毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有 第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁 藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為 人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸 收而不另論罪之結論，併此敘明）。被告丙○○所犯上開七 次販賣第二級毒品甲基安非他命、一次無償轉讓禁藥甲基安 非他命之罪行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被 告丙○○、丁○○前曾犯有如事實欄所示各罪經判處徒刑確 定，並分別於98年9月21日因縮刑期滿執行完畢、99年12 月 27日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表二份在卷可參，渠等二人於受徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，所犯各罪除販賣第二級毒品無期徒刑部分依法不 得加重外，其他刑罰均應加重其刑。
三、查被告丙○○、丁○○各就所犯上開各次販賣第二級毒品之 犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。又被告丙○○所為 各次販賣第二級毒品犯行，被告丁○○所為販賣第二級毒品 犯行，均具有刑之加重及減輕事由，各應依法先加後減之（ 至於法定刑中之無期徒刑部分，因依法不得加重，故僅能減 輕之）。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由 法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實 務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則(最高 法院27年上字第2615號判例參照)。被告轉讓甲基安非他命 之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8 條第2項規定間之法條競合關係，而應優先適用較重之藥事 法第83條第1項規定論處。縱被告上開犯行，於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品 危害防制條例第17條之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所 屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)， 是被告丙○○就前揭一次轉讓禁藥之犯行，雖於本件偵、審 中均坦承不諱，惟因其所為上開轉讓甲基安非他命之犯行， 應依藥事法第83條第1項規定處斷，而無割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，故被告所為上開轉 讓禁藥之犯行，並無從依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。
四、另按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被 告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其 他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年度 台上字第2588號判決要旨參照)。又毒品危害防制條例第17 條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品 來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調 查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明 定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則 基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品 蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院 供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪 機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢 察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規 定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判 中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結 前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如 被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於 言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕 其刑之規定，以資審認，亦有最高法院98年度台上字第1765 號判決可參。被告丙○○於遭警查獲後，固供稱毒品來源係 持用門號0000000000號行動電話之綽號「金齒」之人，然迄 本院言詞辯論終結前，警察機關及檢察官均未能因而查獲綽 號金齒之人販賣毒品案件，此有臺中市政府警察局烏日分局 102年1月29日中市警烏分偵字第0000000000號函、臺灣臺中 地方法院檢察署102年2月27日中檢輝竹101偵8722字第01923 9號函在卷可稽（見本院卷第87頁、第89頁）。再者，被告 丙○○之辯護人於本院準備程序固稱上開綽號「金齒」之人 為乙○○（56年11月26日出生）等語，經本院調取該名乙○ ○之前案紀錄表查明其並無因販賣毒品案件經偵查起訴在案 ，亦有乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院 卷第95頁），是本件並未因被告丙○○供出毒品來源因而查 獲其他共犯或正犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。至於被告及其辯護人於本院審理中
聲請傳喚證人乙○○、張耿昆及丁○○、莊壁源等人，以證 明伊之毒品係向乙○○所購買乙情，本院審酌其既在本院即 將辯論終結始為聲請，依此訴訟程度，縱經本院傳喚上開證 人調查，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前即可因而 破獲該毒品上手，是認無傳喚調查之必要，附此敘明。五、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899 號判例、98年度台上字第6342號、第5436號判決可資參照） 。查被告丙○○、丁○○所犯販賣第二級毒品罪，法定最低 本刑為有期徒刑7年，經依法先加後減之後，法定最低本刑 即為有期徒刑3年6月以上，已較原有法定最低刑度偏低，難 認有刑法第59條「認科以最低度刑仍嫌過重」、「認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者」之情，如再適用刑法第59條 規定酌減輕其刑，將形成相同事由重複評價，致被告過度享 受減輕其刑之利益(最高法院99年度台上字第6994號判決要 旨參照）。況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所 皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 氾濫之問題。而被告丙○○捨正途不就，為圖私利，而多次 販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，被告丁○○亦與之販 賣第二級毒品甲基安非他命一次，均足使毒品廣為流通，戕 害施用者之身心，衍生社會治安問題，危害社會秩序非輕， 此等犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般人之同情。是本 院綜合各情，認被告丙○○、丁○○所犯各次販賣第二級毒 品罪行，於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無情輕法 重，顯可憫恕之情狀，而再無援引刑法第59條規定酌減輕其 刑之必要。
六、原審就被告丙○○、丁○○各所為上開犯行予以論罪科刑， 固非無見。惟⑴原審未審酌被告丙○○、丁○○各就其所為 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵、審中均自白不諱 ，而就被告丙○○所犯上開各次販賣第二級毒品罪行，被告 丁○○所犯一次販賣第二級毒品罪行，依毒品危害防制條例 第17條第2項規定予以減輕其刑，即有違誤。原審就被告丁 ○○所犯販賣第二級毒品罪依刑法第59條規定減輕其刑，亦 有未洽。⑵被告丙○○因轉讓禁藥甲基安非他命，而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非
他命之高度行為所吸收，故不另論罪，已如前述。原審未察 ，僅以藥事法第83條第1項並無處罰持有禁藥之行為，而認 被告丙○○無償轉讓禁藥甲基安非他命，並無低度行為應為 高度行為吸收之問題，亦有未當。被告丙○○、丁○○各就 原判決不利己部分上訴，均指摘原判決不當，為有理由，自 應將原判決關於被告丙○○、丁○○部分撤銷改判。爰審酌 被告丙○○販賣甲基安非他命次數達七次，但販毒的對象僅 為四人，犯罪所得亦僅為1萬6700元，尚屬不多，被告丁○ ○基於協助之立場販賣一次甲基安非他命，情節相對輕微， 被告丙○○另無償轉讓甲基安非他命之數量稀少，僅能供丁 ○○施用一次，渠等所為均足以助長他人施用毒品成癮之惡 習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅及被告等於 偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，就被告丙○○ 所犯如附表編號1至8所示罪行，各量處同附表編號1至8所示 之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年，就被告丁○○所犯 販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年7月，以資懲儆。七、沒收部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販 賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法