臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1863號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡福俊
選任辯護人 蔡嘉容 律師
上 訴 人
即 被 告 陳芳怡
選任辯護人 林忠宏 律師
上 訴 人
即 被 告 鄧嘉娜
選任辯護人 許家瑜 律師
上 訴 人
即 被 告 李惠君
被 告 莊英志
鍾仁豪
張惠慈
上4人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南
投地方法院100年度訴字第695號中華民國101年10月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3192、3
193、3194、3195、3196、3197、3799、3800、3801、3901號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表七罪名及宣告欄所示之罪，處如附表七罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、辛○○素行不佳，前曾於民國（下同）79年間因違反懲治盜 匪條例案件，經本院以79年度少上訴字第102號判決判處有 期徒刑8年確定（下稱第①罪），其於80年5月1日入監執行 後，於82年10月13日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管 束，嗣該假釋遭撤銷，尚有殘刑4年7月又25日；又於84年間 因殺人未遂案件，經本院以85年度上訴字第184號判決判處 有期徒刑6年確定（下稱第②罪）；復於84年間因無故離役 未遂案件，經陸軍步兵第410師以84年度判字第11號判決判 處有期徒刑8月確定（下稱第③罪）；上述第②③罪嗣經本 院以88年度聲字第563號裁定應執行有期徒刑6年4月確定， 再與上揭假釋經撤銷後之殘刑經接續執行，於84年9月8日入
監執行後，於89年10月24日縮短刑期假釋出監，在假釋中付 保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑5年1月又19日，其於 92年8月28日入監執行後，適逢中華民國九十六年罪犯減刑 條例施行，上述第③罪嗣經本院以96年度聲字第1912號裁定 減刑為有期徒刑4月，並與前揭不得減刑之第②罪定應執行 刑為有期徒刑6年2月確定，已於97年6月4日執行完畢（起訴 書誤為97年6月5日，應予更正）。丙○○前曾於95年間因連 續施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字第1199號判 決判處有期徒刑1年確定（下稱第1罪）；又於95年間因施用 第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱原審）以95年 度訴字第1004號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第2罪） ；復於95年間因施用第一級毒品案件，經原審以95年度訴字 第975號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第3罪）；再於95 年間因施用第一級毒品案件，經原審以96年度訴字第26號判 決判處有期徒刑8月確定（下稱第4罪）；嗣因中華民國九十 六年罪犯減刑條例公布施行，經原審以96年度聲減字第1778 號裁定將第2、3、4罪之宣告刑各減刑2分之1，並定應執行 刑為有期徒刑1年又15日確定，再與第1罪所處有期徒刑經接 續執行，已於97年8月24日縮刑期滿而執行完畢。戊○○前 於97年間因詐欺案件，經原審以97年度投刑簡字第454號判 決判處有期徒刑4月確定，於98年1月23日執行完畢。甲○○ 前於98年間因施用第二級毒品案件，經原審以98年度審投刑 簡字第302號判決判處有期徒刑5月確定，於99年1月10日執 行完畢。
二、辛○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○均明知海洛因為 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品， 不得非法持有、轉讓、販賣，竟單獨或共同為下列行為： ㈠辛○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表 一所示之行動電話門號為聯絡工具，分別於如附表一所示之 時間、地點，以如附表一所示之價格、方式，販賣如附表一 所示數量之第一級毒品海洛因與如附表一所示之人（詳細販 賣時間、地點、價格、方式、數量均如附表一所示）。 ㈡辛○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以如附表二所示 之行動電話門號為聯絡工具，分別於如附表二所示之時間、 地點，以如附表二所示之方式，無償轉讓如附表二所示數量 之第一級毒品海洛因與如附表二所示之人（詳細轉讓時間、 地點、方式、數量均如附表二所示）。
㈢辛○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，以如附表三所示之行動電話門號為聯絡工具，分別 於如附表三所示之時間、地點，以如附表三（原判決誤繕為
如附表一）所示之價格、方式，共同販賣如附表三所示數量 之第一級毒品海洛因與如附表三所示之人（詳細販賣時間、 地點、價格、方式、數量均如附表三所示）。
㈣丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表 四所示之行動電話門號為聯絡工具，分別於如附表四所示之 時間、地點，以如附表四所示之價格、方式，販賣如附表四 所示數量之第一級毒品海洛因與如附表四所示之人（詳細販 賣時間、地點、價格、方式、數量均如附表四所示）。 ㈤戊○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表 五、六所示之行動電話門號為聯絡工具，分別於如附表五、 六所示之時間、地點，以如附表五、六所示之價格、方式， 販賣如附表五、六所示數量之第一級毒品海洛因與如附表五 、六所示之人（詳細販賣時間、地點、價格、方式、數量均 如附表五、六所示）。
㈥戊○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表 七所示之行動電話門號為聯絡工具，並委託甲○○出面交付 毒品、收取價金，於如附表七所示之時間、地點，以如附表 七所示之價格、方式，販賣如附表七所示數量之第一級毒品 海洛因與如附表七所示之人（詳細販賣時間、地點、價格、 方式、數量如附表七所示），與甲○○共同販賣第一級毒品 海洛因。
㈦己○○基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附 表六、七所示之時間、地點，以如附表六、七所示之方式， 幫助戊○○販賣第一級毒品海洛因。
㈧辛○○、戊○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，以如附表八所示之行動電話門號為聯絡工具，分別於如附 表八所示之時間、地點，以如附表八所示之方式，無償轉讓 如附表八所示數量之第一級毒品海洛因予如附表八所示之人 （詳細轉讓時間、地點、方式、數量均如附表八所示）。三、嗣經警報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請 核准對於行動電話門號0000-000000、0000-000000、0000-0 00000、0000-000000及行動電話序號000000000000000號實 施通訊監察而循線查悉上情，並於100年8月21日18時50分許 ，經警持拘票至南投縣草屯鎮○○街0號前執行拘提辛○○ 時附帶搜索，在辛○○騎乘之機車內扣得供其販賣所剩餘之 第一級毒品海洛因7包（驗餘淨重合計14.93公克），及其所 有供本案販賣、轉讓毒品所用之杓子1支、預備供販賣毒品 所用之分裝袋6只，以及與本案無關之第二級毒品甲基安非 他命4包、第二級毒品大麻2包、止血帶1條、注射針筒3支、 鉗子1支、分裝袋6只、序號000000000000000號行動電話1支
（內含門號0000-000000號SIM卡1張）、序號00000000000 0000號行動電話1支、現金新臺幣（下同）17,000元；於同 日18時50分許，經警持拘票至南投縣草屯鎮○○街0號執行 拘提乙○○時附帶搜索，在車牌號碼00-0000號自用小客車 內扣得辛○○所有供本案販賣、轉讓毒品之序號0000000000 00000號行動電話1支、預備供販賣毒品所用之分裝袋1包， 以及與本案無關之辛○○所有第三級毒品愷他命4包、玻璃 球吸食器1支，及在上址扣得乙○○所有、與本案無關之行 動電話1支、行動電話門號SIM卡1張；於100年8月22日9時40 分許，經警持原審所核發之100年審聲搜字第447號搜索票， 在辛○○位於南投縣草屯鎮○○路000號住處執行搜索，扣 得與本案無關之吸食器1組；於100年8月21日17時20分許， 經警持原審所核發之100年審聲搜字第447號搜索票，在南投 縣草屯鎮○○路○○○路○○○○○○○○○○○○○○號 碼00-0000號自用小客車內，扣得供戊○○販賣所剩餘之第 一級毒品海洛因36包（驗餘淨重合計4.28公克），及戊○○ 所有供販賣、轉讓毒品所用之杓子1支、預備供販賣毒品所 用之夾鍊袋82只，以及戊○○所有、與本案無關之注射針筒 2支、VITA廠牌行動電話1支（含行動電話門號SIM卡2張）、 GFIVE廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、行動電話門號SIM 卡4張、現金4,500元，及己○○所有、與本案無關之之現金 4,400元、IPHONE行動電話1支（含行動電話門號SIM卡1張） ；於100年8月22日6時25分許，經警持原審所核發之100年審 聲搜字第447號搜索票，在庚○○位於南投縣草屯鎮○○路0 段000巷00號住處，扣得庚○○所有、與本案無關之第一級 毒品海洛因8包、注射針筒2支、止血帶1條、藥勺1支、電子 秤1台、葡萄糖2包、空夾鍊1包、現金17,600元等物。四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 草屯分局偵辦後報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音 內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所
懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序 ，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音 有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7312 、7563號判決參照）。查本案被告辛○○所犯販賣第一級毒 品罪嫌，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，且監聽過程確經法 院核發通訊監察書，此有原審100年度聲監字第106號、100 年度聲監字第119號、100年度聲監字第139號、100年度聲監 字第156號通訊監察書影本4份在卷為憑（見警卷一第17頁至 第28頁），且公訴人、被告、指定辯護人、選任辯護人等人 於本院審理時，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開 說明，本案卷附之下列通訊監察譯文，自均具有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告、指定辯護人、 選任辯護人等人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證 據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷一第213頁 、第215頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院 審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又 非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至 其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書， 與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業 務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於 可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無 顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑
事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。 ㈢另其他經本案引用之非供述性之物證（指扣案之海洛因及其 他證物等物），均係以該等證據本身作為證明方法，均非被 告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證 據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據 之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院 亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為 本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠被告辛○○所犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因部分、 如附表二所示轉讓第一級毒品海洛因部分，及被告辛○○、 丙○○2人所犯如附表三所示共同販賣第一級毒品海洛因部 分，以及被告丙○○所犯如附表四所示販賣第一級毒品海洛 因部分：
查此部分犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）辛○○ 及被告丙○○等2人於警詢、偵查、原審及本院審理時分別 供認不諱（被告辛○○部分：見警卷一第123頁至第127頁、 第135頁至第143頁；3192號偵卷二第475頁至第479頁；原審 卷一第222頁至第226頁、原審卷三第201頁；及本院卷一第 109頁反面、第212頁、本院卷二第184頁、第201頁反面。被 告丙○○部分：見警卷一第247頁至第268頁、第270頁至第 276頁；3196號偵卷第97頁至第103頁；原審卷一第175頁至 第179頁、原審卷三第202頁；及本院卷一第212頁、本院卷 二第185頁、第202頁），核與證人唐紹銘、廖景崇、石清森 、黃維仁、鄧硯耘、楊志立、鄭國賢、李俊杰、張安鋒、蔡 啟明、戊○○、廖鴻嘉、陳嘉成、洪瑞明、吳俊隆、李啟豪 等人於警詢及偵查中證述之情節均相符（見警卷二第145頁 至第153頁、第164頁至第17 4頁、第203頁至第212頁、第23 6頁至第243頁、第266頁至第276頁；警卷三第2頁至第11 頁 、第56頁至第66頁、第87頁至第101頁、第119頁至第128 頁 、第154頁至第161頁、第180頁至第185頁、第229頁至第233 頁、第258頁至第263頁、第323頁至第327頁；3192號偵卷證 人部分卷一第67頁至第68頁、第105頁至第106頁、第150頁 至第153頁、第193頁至第196頁、第232頁至第236頁、第28 8頁至第290頁、第327頁至第32 9頁；3192號偵卷證人部分 卷二第368頁至第370頁、第422頁至第424頁、第462頁至第 465頁、第530頁至第531頁、第574頁至第576頁、第621 頁 至第628頁），且有被告辛○○持用之行動電話門號0000-00 0000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號之通訊 監察譯文各1份附卷可按（見警卷一第29頁至第86頁、第128
頁至第134頁、第144頁至第147頁、第277頁至第284頁、第 348頁至第364頁）。此外並有扣案之第一級毒品海洛因白色 粉末7包、序號000000000000000號行動電話1支、杓子1支、 分裝袋1包、分裝袋6只等物足稽，而該扣案之白色粉末7包 ，經鑑定結果確均檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合 計14.93公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年10 月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見319 2號偵卷三第533頁），足徵被告辛○○、丙○○等2人之上 開自白與事實相符，堪足採信。至被告丙○○於本院審理時 雖另辯稱：伊所犯如附表四所示之販賣第一級毒品海洛因部 分，海洛因之來源均為被告辛○○，係被告辛○○交毒品給 伊，伊再轉交給購毒者云云，但當庭為被告辛○○所否認（ 見本院卷二第185頁），且復查無其他證據足資認定此部分 海洛因係被告辛○○所提供，是被告丙○○此部分所辯，顯 屬無據，並不足取，附此敘明。
㈡被告戊○○所犯如附表五、六所示販賣第一級毒品海洛因部 分，及被告戊○○、甲○○2人所犯如附表七所示共同販賣 第一級毒品海洛因部分，以及被告己○○所犯如附表六、七 所示幫助販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈查此部分犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）戊○○ 、甲○○、己○○等3人於警詢、偵查、原審及本院審理時 分別自白不諱（被告戊○○部分：見警卷一第321頁至第331 頁、第332頁至第345頁；偵3193號卷二第591頁至第594頁、 第636頁至第637頁；原審卷一第78頁至第78頁、第164頁至 第168頁、原審卷三第202頁；及本院卷一第212頁、本院卷 二第185頁、第202頁。被告甲○○部分：見警卷二第99頁至 第413頁；原審卷一第164頁至第16 9頁、原審卷三第206頁 ；及本院卷一第214頁反面至第215頁、本院卷二第42頁、第 185頁反面。被告己○○部分：見警卷二第20頁至第37頁； 偵3197號卷第173頁至第182頁；原審卷一第79頁至第80頁、 第164頁至第169頁；及本院卷一第212頁、本院卷二第185 頁、第202頁），核與證人鄭國賢、張安鋒、唐紹銘、鄧硯 耘、楊志立、李俊杰、羅世展、陳嘉成等人於警詢及偵查中 證述之情節均相符（見警卷二第145頁至第153頁第266頁至 第276頁；警卷三第2頁至第11頁、第38頁至第51頁、第56頁 至第66頁、第87頁至第101頁、第119頁至第128頁、第296頁 至第297頁；3192號偵卷證人部分卷一第193頁至第196頁、 第288頁至第290頁、第327頁至第329頁；3192號偵卷證人部 分卷二第422頁至第424頁、第499頁至第501頁、第574頁至 第576頁、第621頁至第628頁），且有被告戊○○持用之行
動電話門號0000-000000號、序號000000000000000號行動電 話之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見警卷一第64頁至第95 頁、第144頁至第147頁、第277頁至第284頁、第348頁至第 364頁）。此外並有扣案之第一級毒品海洛因白色粉末36包 、杓子1支、夾鍊袋82個等物足稽，而該扣案之白色粉末36 包，經鑑定結果確均檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重 合計4.28公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年 10月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見 3193號偵卷三第626頁），足見被告戊○○、甲○○、己○ ○等3人之上開自白與事實相符，亦堪認定。
⒉按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不 待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。又按刑法上 所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入 或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金 ，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之 意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為 ，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第 5647號判決參照）。再按刑法上所謂販賣行為，係指以營利 為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即 行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為， 固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆 之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定， 亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交 通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、 數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行 為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上 字第852號判決參照）。經查：
⑴被告甲○○於原審準備程序及審理時自承稱：「100年8月9 日當天我遇到戊○○、己○○，和她們一起去吃東西、逛街 ，戊○○開我的車，途中戊○○、己○○接到洪瑞明電話， 之後到約定毒品交易地點，由我下車幫戊○○拿毒品海洛因 給洪瑞明，洪瑞明拿300元給我，戊○○沒有分錢給我。」 等語（見原審卷一第167頁；原審卷三第40頁至第42頁）； 於本院準備程序及審理時復自承稱：「我只有交付毒品，是 戊○○叫我交付毒品給購買者洪瑞明。」等語（見本院卷一 第215頁），核與證人即共同被告戊○○於警詢時證稱：「
100年8月9日我與洪瑞明通話後，我駕駛甲○○的車與甲○ ○一同前往草屯鎮新豐路旁的萊爾富便利超商前，甲○○幫 我將毒品海洛因1包交給洪瑞明並收取價金300元，甲○○上 車再將300元交給我。」等語相符（見警卷一第335頁至第33 6頁），準此可知，被告甲○○係受被告戊○○之委託，而 於附表七所示時、地，將第一級毒品海洛因交與購毒者洪瑞 明，並收取價金後轉交與被告戊○○，依上開說明，被告甲 ○○已屬參與販賣第一級毒品犯罪之構成要件行為，是縱其 係出於幫助被告戊○○販賣第一級毒品之意思而為之，亦應 與被告戊○○成立販賣第一級毒品罪之共同正犯無疑。被告 甲○○於本院審理時另辯稱其僅幫被告戊○○拿毒品給購毒 者而已，不成立共同正犯云云，並不足取。
⑵被告己○○於原審準備程序及審理時自白稱：「戊○○出去 交付毒品，是我開車載她，但我是在車上等，我有接過有人 要跟戊○○買毒的電話，我接起來後，就交給戊○○。」等 語（見原審卷一第80頁；原審卷三第202頁），核與證人戊 ○○於原審審理時證稱：「己○○知道我有販賣毒品，有時 候我沒空，我會叫己○○幫我接電話，但己○○接起來都是 喂一聲之後拿給我，我也會叫己○○載我去交易毒品，但己 ○○沒有幫我交付毒品。」等語相符（見原審卷二第119 頁 至第130頁），惟揆諸前揭說明，被告己○○與被告戊○○ 共同駕車前往交易毒品，尚非屬販賣毒品之構成要件行為， 且其為被告戊○○接聽電話之通話內容，亦未涉及磋商毒品 買賣，此有被告戊○○持用之行動電話門號0000-000000 號 、序號000000000000000號之通訊監察譯文各1份在卷可稽， 參以證人戊○○亦未證稱被告己○○與其有犯意聯絡之行為 ，雖被告己○○與被告戊○○當時為同住一起之朋友，關係 緊密，且被告己○○亦知悉被告戊○○從事販賣毒品之行為 ，亦難據此即遽行認定被告己○○與被告戊○○間有共同販 賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔。此外復查無其他積極 證據足認被告己○○與被告戊○○間具有共同販賣第一級毒 品之犯意聯絡及行為分擔，是被告己○○所為，僅係以幫助 他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，應僅成 立販賣第一級毒品罪之幫助犯，公訴人認被告己○○及被告 戊○○彼此間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，尚有誤 會，不足憑採。
㈢再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒 品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者， 非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意 分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之
關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，且 販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告辛○○、丙○○、戊○ ○等人各次販賣第一級毒品海洛因予他人之犯行，業經本院 調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社 會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差 額利潤可圖，衡情其等應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無 端平白交付毒品之理，是被告辛○○、丙○○、戊○○等人 販賣毒品主觀上均應具有營利之意圖甚明。
㈣被告辛○○、戊○○所犯如附表八所示共同轉讓第一級毒品 海洛因部分：
⒈查此部分犯罪事實，業據被告辛○○、戊○○等2人於偵查 、原審及本院審理時分別供承不諱（被告辛○○部分：見31 93號偵卷三第638頁至第639頁；原審卷一第222頁至第226頁 、原審卷三第201頁；及本院卷一第109頁反面、第212頁、 本院卷二第185頁反面、第201頁反面。被告戊○○部分：見 3193號偵卷三第636頁至第637頁；原審卷一第78頁至第78頁 、原審卷三第202頁；及本院卷一第212頁、本院卷二第42頁 、第185頁反面、第202頁），核與證人丙○○於警詢時證述 之情節相符（見警卷一第247頁至第266頁），且有被告戊○ ○持用之行動電話門號0000-000000號之通訊監察譯文1份在 卷可按（見警卷一第64頁至第86頁），此外並有扣案之杓子 2支可稽，足見被告辛○○、戊○○等2人之上開自白與事實 相符，亦堪以認定。
⒉按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。其次，毒 品危害防制條例所謂之「轉讓」毒品，則係指行為人無營利 之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，因交付毒 品乃屬轉讓犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人轉讓犯罪之 意思，而有參與轉讓標的物之要件行為，仍應論以共同正犯
而非從犯。查本案被告戊○○於偵查時自承稱：「丙○○的 電話是我接的，因丙○○與辛○○談好條件可以跟辛○○拿 海洛因，辛○○託我轉給他，我沒有跟丙○○收錢。」等語 （見3193號偵卷三第636頁），核與證人即共同被告辛○○ 於偵查時證稱：「我轉讓海洛因給丙○○2次，均是由戊○ ○轉交。」等語相符（見3193號卷三第638頁至第639頁）， 足認被告戊○○係受被告辛○○之委託，而於附表八所示時 、地，將第一級毒品海洛因轉讓與丙○○，依上開說明，被 告戊○○已屬參與轉讓第一級毒品罪之構成要件行為，是縱 其係出於幫助被告辛○○轉讓第一級毒品之意思而為之，亦 應與被告辛○○成立轉讓第一級毒品罪之共同正犯，公訴人 認被告戊○○此部分僅成立幫助犯，亦有誤會。 ㈤綜上所述，被告辛○○如附表一、二、三、八所示販賣、轉 讓第一級毒品犯行；被告丙○○如附表三、四所示販賣第一 級毒品犯行；被告戊○○如附表五、六、七、八所示販賣、 轉讓第一級毒品犯行；被告甲○○如附表七所示販賣第一級 毒品犯行；及被告己○○如附表六、七所示幫助販賣第一級 毒品犯行，均事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：
㈠核被告辛○○如附表一、三部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二、八部分所 為，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其於各 該販賣、轉讓第一級毒品海洛因前分別持有海洛因之低度行 為，已分別為各該販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡核被告丙○○如附表三、四部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於各該販賣第一級 毒品海洛因前分別持有海洛因之低度行為，已分別為各該販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢核被告戊○○如附表五、六、七部分所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表八部分所 為，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴人 認被告戊○○就附表八部分所為，僅成立幫助犯，尚有誤會 ，業如前述，然因起訴之基本事實同一，本院自得予以審理 ，又本院既就被告戊○○如附表八所示犯行改依共同正犯論 擬，則所適用之共犯法條，已由刑法第30條變更為同法第28 條，自應依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條 （最高法院30年上字第1574號判例、95年度台上字第354號 判決參照）。
㈣核被告己○○如附表六、七部分所為，均係犯刑法第30條第
1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品 罪。公訴人認被告己○○與被告戊○○就附表六、七所示販 賣第一級毒品部分為共同正犯，容有誤會（已如前述），然 因起訴之基本事實同一，本院自得予以審理，又本院既就被 告己○○如附表六、七部分所示犯行改依幫助犯論擬，則所 適用之共犯法條，已由刑法第28條變更為同法第30條，自應 依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條（最高法 院30年上字第1574號判例、95年度台上字第354號判決參照 ）。
㈤核被告甲○○如附表七部分所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣第一級毒品海洛因 前持有海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈥被告辛○○、丙○○等2人就附表三所示販賣第一級毒品犯 行；被告戊○○、甲○○就附表七所示販賣第一級毒品犯行 ；被告辛○○、戊○○就附表八所示轉讓第一級毒品犯行， 彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈦被告辛○○就附表一、三所示之32次販賣第一級毒品罪、附 表二、八所示之5次轉讓第一級毒品罪；被告丙○○就附表 三、四所示之10次販賣第一級毒品罪；被告戊○○就附表五 、六、七所示之26次販賣第一級毒品罪、附表八所示之2次 轉讓第一級毒品罪；被告己○○就附表六、七所示之19次幫 助販賣第一級毒品罪，均係犯意各別，行為互異，均應分論 併罰。
㈧又被告辛○○素行不佳，前曾於79年間因違反懲治盜匪條例 案件，經本院以79年度少上訴字第102號判決判處有期徒刑8 年確定（即第①罪），其於80年5月1日入監執行後，於82年 10月13日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，嗣該假 釋遭撤銷，尚有殘刑4年7月又25日；又於84年間因殺人未遂 案件，經本院以85年度上訴字第184號判決判處有期徒刑6年 確定（即第②罪）；復於84年間因無故離役未遂案件，經陸 軍步兵第410師以84年度判字第11號判決判處有期徒刑8月確 定（即第③罪）；上述第②③罪嗣經本院以88年度聲字第56 3號裁定應執行有期徒刑6年4月確定，再與上揭假釋經撤銷 後之殘刑經接續執行，於84年9月8日入監執行後，於89年10 月24日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，嗣該假釋 遭撤銷，留有殘刑5年1月又19日，其於92年8月28日入監執 行後，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上述第③ 罪嗣經本院以96年度聲字第1912號裁定減刑為有期徒刑4月 ，並與前揭不得減刑之第②罪定應執行刑為有期徒刑6年2月
確定，已於97年6月4日執行完畢。被告丙○○前曾於95年間 因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字第1199 號判決判處有期徒刑1年確定（即第1罪）；又於95年間因施 用第一級毒品案件，經原審以95年度訴字第1004號判決判處 有期徒刑10月確定（即第2罪）；復於95年間因施用第一級 毒品案件，經原審以95年度訴字第975號判決判處有期徒刑 10月確定（即第3罪）；再於95年間因施用第一級毒品案件 ，經原審以96年度訴字第26號判決判處有期徒刑8月確定（ 即第4罪）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行 ，經原審以96年度聲減字第1778號裁定將第2、3、4罪之宣 告刑各減刑2分之1，並定應執行刑為有期徒刑1年又15日確 定，再與第1罪所處有期徒刑經接續執行，已於97年8月24 日縮刑期滿而執行完畢。被告戊○○前於97年間因詐欺案件 ，經原審以97年度投刑簡字第454號判決判處有期徒刑4月確 定，於98年1月23日執行完畢。被告甲○○前於98年間因施 用第二級毒品案件，經原審以98年度審投刑簡字第302號判 決判處有期徒刑5月確定，於99年1月10日執行完畢，此有其 4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等於 受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並就