臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 洪士荃
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院100年度訴字第170號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10743號、第10745
號、第10746號、第10798號、第11464號，移送併辦：100年度偵
字第1141號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪士荃販賣第一、二級毒品予唐宏棕有罪部分暨定應執行部分均撤銷。
洪士荃被訴販賣第一、二級毒品予唐宏棕部分均無罪。 理 由
一、本件審判範圍限於最高法院101年度台上字第2422號判決撤 銷發回部分，即原審判決關於被告洪士荃如原判決附表四編 號2、3、4所示販賣第一、二級毒品予唐宏棕有罪部分，核 先敘明。
二、公訴意旨略以：被告洪士荃明知海洛因及甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一 、二級毒品，不得非法持有及販賣，仍竟基於販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而有以下犯行 ：
(一)於99年9月9日下午，被告洪士荃以其所持用之0000-000-000 號行動電話，與唐宏棕持用之0000-000-000號行動電話聯絡 後，於同日稍晚某時，在被告洪士荃位於南投縣草屯鎮○○ 路0段000號3樓住處，被告洪士荃將毒品海洛因以新臺幣1萬 6千元之價格、甲基安非他命以3千元之價格，販賣交付予唐 宏棕。
(二)於99年9月26日晚間，被告洪士荃以其所持用之0000-000-00 0號行動電話，與唐宏棕持用之0000-000-000號行動電話聯 絡後，於同日晚間稍晚某時，在被告洪士荃位於南投縣草屯 鎮○○路0段000號3樓住處，被告洪士荃將毒品海洛因以新 臺幣1萬6千元之價格、甲基安非他命以3千元之價格，販賣 交付予唐宏棕。
(三)於99年10月27日上午，被告洪士荃以其所持用之0000-000-0 00號行動電話，與唐宏棕持用之0000-000-000號行動電話聯 絡後，於同日稍晚某時，在被告洪士荃位於南投縣草屯鎮○ ○街00號202室住處，被告洪士荃將毒品海洛因以新臺幣1萬
6千元之價格、甲基安非他命以3千元之價格，販賣交付予唐 宏棕。因認被告洪士荃涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文；又檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎，最高法院76 年台上字第4986號、 92年台上字第128號判例意旨可資參照；次按證據之證明力 雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證 明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職 權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第17條第 1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減 輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保 持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有 足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依 據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證 明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度， 始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之 供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用 毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足 當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致 ，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故 不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。 最高法院101年度台上字第283號判決意旨可資參照。四、公訴人認被告洪士荃涉有販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係 以證人唐宏棕於警詢、偵查中之證詞、通訊監察譯文、被告 洪士荃在原審曾坦承在99年9、10月間有交付海洛因、安非 他命給唐宏棕及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、扣案手機1支等為其論據。
五、訊據上訴人即被告洪士荃堅詞否認有前開公訴意旨所載販賣 第一、二級毒品等犯行，經查：
(一)證人唐宏棕固於警詢及偵查中均證稱有向被告洪士荃購買毒 品，然證人唐宏棕於99年11月22日警詢時先供稱：我共向該 名綽號「阿兄」的男子購買3次毒品海洛因及安非他命，第 一次是在99年8月1日中午12時許他來我家，我向他買1萬6千 元的海洛因及3千元的安非他命、第二次是在99年9月5日晚 上23時許他來我家，我向他買1萬6千元的海洛因及3千元的 安非他命、第三次是99年11月5日晚上21時許，也是他來我 家，我向他買1萬6千元的海洛因及3千元的安非他命云云(見 警000000000卷p47正反)，於99年12月10日偵訊時則改證稱 ：我跟洪士荃每次購買的量是海洛因約1萬6千元、安非他命 約3千元，記得均在99年9月及11月才向洪士荃購買，地點都 是我前往洪士荃位於南投縣草屯鎮○○路0段000號3樓、○ ○街00號202室租屋處，99年9月9月14時至17時、99年9月26 日22時至23時及99年10月27日7時36分至56分許的通話就是 購買1萬6千元的海洛因及3千安非他命的通話，地點99年9月 9日及26日都在南投縣草屯鎮○○路0段000號3樓、99年10月 27日則在○○街00號202室云云(見偵10746卷p114、115)， 可知，依證人唐宏棕於警詢陳稱毒品交易時間為99年8月1日 、9月5日及11月5日、交易地點均在證人唐宏棕住處，於偵 查中則改證稱毒品交易時間為99年9月9月、9月26日及10月 27日、交易地點則在洪士荃位在南投縣草屯鎮○○路0段000 號3樓及○○街00號202室租屋處等情以觀，證人唐宏棕對於 毒品交易時間及地點等重要事項前後證述明顯不一，且嗣於 原審法院審理時，證人唐宏棕復證稱：「我被抓到時跟警察 說是跟另一個叫「阿才」的人拿的，但警察不相信，另一位 警察說我女兒還小，祖母年紀大了，等我關出來說不定女兒 要叫人爸爸，又說我不孝，且表示有指認的話就能減刑，我 覺得警察在引誘我，吸毒的人本來就禁不起誘惑，我才在警 察做那些筆錄、而我說的「阿才」也不是洪士荃，我在檢察 官那邊說跟洪士荃買的，均不屬實」云云（見原審卷三p236 ），是以，本件證人唐宏棕對於究竟有無向被告洪士荃購買 毒品海洛因及甲基安非他命乙節，前後證述顯然迥異，已難 遽信。且按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規 定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而 為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是 其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實 性，茲本件被告洪士荃於偵審期間始終堅詞否認上情，於原 審進行聲請羈押訊問時，被告洪士荃仍否認有販賣毒品海洛
因給唐宏棕，雖表示曾去唐宏棕那邊，唐宏棕說他難過，問 我沒有沒，我說只有買來自己吃的而已，所以有分一點海洛 因給他吃，今年（指99年)有二次，一次分給他安非他命， 另一次給他海洛因，都是在他家裡給他的等語（見聲羈401 卷p4正反)，然被告洪士荃僅坦承曾在唐宏棕住處無償轉讓 毒品海洛因及安非他命給唐宏棕施用，顯與公訴人起訴所指 摘被告洪士荃有在洪士荃租屋處涉嫌販賣交付毒品海洛因及 甲基安非他命等犯罪地點及內容明顯不同，自難以被告洪士 荃上開曾在唐宏棕住家無償轉讓毒品給唐宏棕施用之說詞， 據以作為被告洪士荃曾經坦承有在其租屋處內販賣交付毒品 予唐宏棕之推論。且證人唐宏棕之證述又有上開顯然歧異之 處，自難僅憑證人唐宏棕之單一指、證述，遽為被告不利之 認定。
(二)按犯販賣、轉讓毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。故販賣、轉讓 毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範其為損人利己之不 實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判 斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證具有相當之關聯性 ，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實者，始足當之。若以通訊監察譯文作為補強證據 ，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標 的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對 話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認， 或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行 有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案 手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調 查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者 單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最 高法院101年度台上字第2422號判決參照)。本件公訴人所提 出卷附被告洪士荃持用門號0000-000-000號與證人唐宏棕持 用門號0000-000-000號行動電話通訊監察譯文（見偵10745 卷p129-130），固堪認被告洪士荃與證人唐宏棕有於100年9 月9日、9月26日及10月27日通聯之紀錄，此被告洪士荃亦不 否認卷附上開通聯譯文內容係其與證人唐宏棕之通話內容， 惟細鐸上開通訊監察譯文內容：
⒈關於公訴意旨所指99年9月9日下午之毒品交易部分： －99年9月9日下午14時54分9秒、洪士荃接獲唐宏棕之來電－ Ａ（被告洪士荃）：喂。
Ｂ（唐宏棕）：喂，昌喔。
Ａ：嘿。
Ｂ：你有在老地方嗎？
Ａ：現在在忙，要等一下。
Ｂ：要等一下喔。
Ａ：嘿ㄚ，你差不多等半小時好沒。
Ｂ：捨。
Ａ：等半小時就差不多了。
Ｂ：好好。
Ａ：好。
－99年9月9日下午17時15分34秒、洪士荃接獲唐宏棕之來電－ Ａ：嘿。
Ｂ：你有在老地方？
Ａ：我現在又載我小孩下課。
Ｂ：這樣子喔。
Ａ：嘿ㄚ。
Ｂ：ㄚ．．。
Ａ：我等一下打給你好沒。
Ｂ：好ㄚ。
－99年9月9日下午17時39分8秒、洪士荃接獲唐宏棕之來電－ Ａ：喂。
Ｂ：喂。昌ㄚ。
Ａ：嘿。
Ｂ：還要等很久嗎？
Ａ：不用，我現在載回家裡了，等一下過去那邊了。 Ｂ：ㄚ沒我下去，新天地那等好了。
Ａ：喔，好ㄚ，好ㄚ，也是可以。
Ｂ：這樣好不好。
Ａ：好，好。
Ｂ：這樣我大概十五分鐘才會到。
Ａ：十五分喔，十五分，這樣去那邊。
Ｂ：十五分過去那邊喔。
Ａ：嘿ㄚ。
Ｂ：好，過去那邊。
Ａ：好。
－99年9月9日下午17時59分6秒、洪士荃接獲唐宏棕之簡訊－ Ｂ（簡訊）我到了。
⒉關於公訴意旨所指99年9月26日晚間之毒品交易部分： －99年9月26日下午22時48分、洪士荃接獲唐宏棕之來電－ Ａ：喂。
Ｂ：喂、長仔。
Ａ：嗯。
Ｂ：有在老地方嗎？
Ａ：無，我現在要過去了。
Ｂ：喔，這樣我過去。
Ａ：好。
－99年9月26日下午23時11分25秒、洪士荃接獲唐宏棕之來電 Ａ：喂。
Ｂ：到了。
Ａ：喂。
⒊關於公訴意旨所指99年10月27日上午之毒品交易部分： －99年10月27日上午7時36分8秒、洪士荃接獲唐宏棕之來電－ Ａ：喂。我昨天睡著了。
Ｂ：我知道啊。因為我手機打不進去，我們現在去我之前跟 你講那地方。
Ａ：ㄜㄜㄜ，好ㄚ。
Ｂ：對啊。我現在要從南埔要過去而已。
Ａ：ㄜㄜ哦。我也要過去了。
Ｂ：這要，我在樓下等你就好了。
Ａ：好ㄚ。
Ｂ：好。
－99年10月27日上午7時56分37秒、洪士荃接獲唐宏棕之來電 Ａ：喂。
Ｂ：你開到他後面停車場那邊。你知道嗎？
Ａ：哪邊停車場？
Ｂ：他在他後面，你在那一邊，刑事組那邊？
Ａ：我在學校這邊啊。
Ｂ：學校這邊，我也在學校這邊啊。
Ａ：你在那一個學校？
Ｂ：以前草中啊。
Ａ：沒啦，不是啦，國小啦。
Ｂ：國小那是在財神爺那邊。
Ａ：不是不是。公園這邊。草屯公園。
Ｂ：草屯公園，好，好。
Ａ：惠和你知道嗎？
Ｂ：我不知道，哦，惠和。那間怎麼有國小，不然我們在公 園相等。好嗎？不然我不知道地方。
Ａ：好，好。
Ｂ：不好意思。
上開歷次通話內容，僅有被告洪士荃與唐宏棕相約見面時間 、地點之對話而已，並無任何關於毒品種類之暗語或代號， 而雙方於電話中或雖有「老地方」、「我過去」、「要等很
久嗎」等語，然能否率行解讀為毒品交易之暗語，已非無疑 ，此外，再依證人唐宏棕於警詢時供稱：被告都會在固定時 間打電話給我，問我要不要買毒品云云（見警000000000卷 p47 )，亦與上開通訊監察譯文內容所載均係證人唐宏棕主 動與被告洪士荃聯絡，且並無被告洪士荃主動詢問證人唐宏 棕是否需要毒品等暗語之內容觀之，證人唐宏棕於警偵訊時 所證稱曾向洪士荃購買毒品海洛因及甲基安非他命等語，是 否可採，確非無疑，實難單憑上開語意不明之通聯譯文內容 即據認被告洪士荃有於結束上開通話後當日與證人唐宏棕為 海洛因及甲基安非他命之交易或已完成販賣海洛因及甲基安 非他命予證人唐宏棕等犯行。依上所述，該通聯譯文之內容 ，僅得以證明被告與唐宏棕於上開時間相約見面，惟見面目 的為何？是否進行毒品交易買賣？均無法佐證，自不足為證 人唐宏棕警偵訊證詞之補強證據，亦無從據以作為不利被告 之認定。
(三)此外，證人唐宏棕之指證照片，亦屬證人唐宏棕證述內容之 部分，扣案被告所有之門號0000-000-000號手機及SIM卡， 復僅能證明被告係使用該行動電話與證人唐宏棕電話聯絡， 本無從作為被告洪士荃有販賣毒品海洛因及甲基安非他命予 證人唐宏棕之佐證。至於警方99年11月23日下午4時20分許 在被告位於南投縣草屯鎮○○街00號202室租處雖扣得之第 一級毒品海洛因9包（驗餘淨重1.64公克）、第二級毒品甲 基安非他命5包(毛重合計9. 0304公克）、葡萄糖4包、包裝 過毒品之夾鍊袋1包、未包裝過毒品之夾鍊袋1包、吸食器2 組、圓頭玻璃管5支、塑膠剷管4支、電子磅秤1台及手機等 物，有搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表及行政院衛生署草屯 療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及行政 院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書在卷為憑（見警000000 000卷p96-98、偵10746卷p99-102、128、132)，惟被告一再 堅稱扣案之海洛因、甲基安非他命為伊所持有供己施用，夾 鍊袋也是裝填或供裝填施用之毒品使用、吸食器亦是用來自 己施用毒品，而電子磅秤是為了控制施用毒品的量所用，手 機有的自己的，也有女友的等語（見警000000000 卷p3、偵 107 46卷p15)，且上開海洛因、甲基安非他命、吸食器、圓 頭玻璃管、塑膠鏟管、電子磅秤及葡萄糖等確經本院另案於 被告施用毒品案件即本院100年上訴字第481號案件中宣告沒 收銷燬及沒收，並經最高法院100年度台上字第3384號判決 駁回上訴確定在案，亦有上開刑事判決在卷可參，足徵被告 所供確堪採信，是以，連同夾鍊袋在內之上開扣案物品，均 僅足佐證被告於99年11月23日有施用及持有毒品海洛因及甲
基安非他命等犯行(此部分業經判決確定)，再佐以上開物品 查扣日期，距離公訴意旨所指摘被告涉嫌販賣第一、二級毒 品之犯行即99年9月9月、9月26日及10月27日等日，彼此相 隔達1至2個月之久，尚難率爾認定與公訴意旨所指犯行有關 。從而，上開指證照片及扣案物品，亦均無從援引作為不利 被告之佐證。
六、綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形 成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被 告確有公訴意旨所指之犯行，則依罪證有疑應為利於被告認 定之法則，即不得遽認被告構成上開罪責。原審疏未詳查， 遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有 理由，是原判決關於被告被訴於99年9月9日、99年9月26日 及99年10月27日販賣第一、二級毒品予唐宏棕犯行部分既有 可議，自應由本院將此部分撤銷改判（定執行刑部分，亦因 此部分經撤銷而失所附麗，應併予撤銷），並諭知被告無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日