智慧財產法院刑事裁定
106年度刑智抗字第10號
抗 告 人 汪錫南
即 第三人
上列抗告人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106
年3 月17日所為檢察官聲請准予扣押之裁定（106 年度聲扣字第
23號），提起抗告，經臺灣高等法院受理後認無管轄權移送前來
（106 年度抗字第472號），本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：被告汪惠南、周榮華、李明發、崔明禮因 涉犯詐欺等案件（該案業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 以105 年度偵字第22538 號、24012 號、2712號起訴書提起 公訴，以下簡稱起訴書），聲請人臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官（下稱聲請人）為保全犯罪所得，認有扣押第三人即 抗告人如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之必要等情， 業經聲請人提出相關證據在卷可參。又系爭不動產雖登記為 抗告人所有，然聲請人前持原審法院核發之搜索票，搜索系 爭不動產，當場扣得被告汪惠南所使用之電腦設備，並於該 設備內之電磁紀錄查悉系爭不動產之房屋貸款均為被告汪惠 南所繳納，有卷附電腦設備內之不動產投資房地、房屋貸款 檔案列印資料在卷可參，足認該不動產係以被告汪惠南之財 產所購得，故聲請人就登記為抗告人所有之系爭不動產予以 扣押，為有理由，應予准許。
二、抗告意旨略以：
㈠本案聲請違反一事不再理原則：
聲請人因前開被告所涉詐欺案件，已依相同之理由聲請法院 扣押系爭不動產，經臺灣臺北地方法院以105 年度聲扣字第 55號裁定駁回聲請確定，依刑事訴訟法第133 條之2 第5 項 規定聲請人既不得對駁回之裁定聲明不服，自不得再就同一 標的重複聲請扣押。
㈡本案無新法得追徵第三人財產規定之適用：
民國105 年6 月修正、同年7 月1 日施行之刑法（下稱新法 或現行刑法、修正後刑法，105 年7 月1 日施行前之刑法稱 為舊法或修正前刑法）第2 條第2 項雖修正為「沒收... 適 用裁判時之法律」，然刑法第2 條第2 項仍有同法第2 條第 1 項從舊從優原則之適用，因此在105 年7 月1 日前之犯罪 行為，依刑法第2 條第1 項前段規定應適用行為時之法律， 自無新法有關沒收、扣押或追徵第三人財產規定之適用。且
修正前刑法第34條將沒收、追徵皆列為從刑，新法僅擇「沒 收」增訂至第2 條第2 項規定中，依明示其一、排除其他之 法理，就沒收以外之其他從刑（如追徵）即不適用裁判時法 。
㈢系爭不動產為抗告人所有，非得扣押之物：
⒈對第三人之沒收，以該第三人先取得犯罪所得且有修正後 刑法第38條第2 項各款要件為限，然起訴書係以受害廠商 所交付之防火漆施作金額作為犯罪所得，系爭不動產既非 金錢，亦非上開受害廠商所給付，自非犯罪所得甚明。聲 請人並未說明抗告人究竟如何取得犯罪所得、價額為何， 及抗告人如何符合修正後刑法第38條之1 第2 項各款要件 ，遑論系爭不動產取得時間為94年，早於起訴書所載犯罪 時點，自不可能係犯罪所得，無論依新法或舊法均不得予 以扣押。
⒉起訴書所載41項犯罪行為中，有取得工程款者為前40項， 此等行為均發生於舊法施行期間，依前開說明應適用舊法 規定，犯罪所得須屬犯罪行為人為限始得沒收，然系爭不 動產既非被告汪惠南等犯罪直接產生之原物，且其上設定 有臺北富邦銀行之貸款抵押權，自非「得沒收之物」，當 然不得予以扣押，更無追徵可言。至起訴書編號41之犯罪 行為發生在新法施行之後，然此唯一可適用新法之行為並 無犯罪所得（編號41工程款記載「未給付」），亦不生追 徵之問題。
⒊由系爭不動產之貸款銀行之歷史對帳單可知，每月除恩企 實業有限公司（下稱恩企公司）按約定入帳所支付之租金 外，餘款係由抗告人自行存入，而被告汪惠南、周榮華遭 羈押後，抗告人仍續行繳交貸款，並在系爭不動產扣押解 除後與銀行協商繳息變更方案，由此可證系爭不動產係抗 告人自有資產。至於聲請人在被告汪惠南電腦中所查得之 電磁記錄係汪惠南片面製作並不可採，並無確切金流紀錄 可證明被告汪惠南繳納系爭不動產之貸款，且原裁定亦未 調查其資金來源是否即起訴書認定之工程款，又假設汪惠 南果真以工程款繳納貸款，取得之人並非抗告人，而是貸 款行庫，聲請人亦應以行庫為扣押對象。
㈣本案並無符合「必要時」及「酌量」之追徵要件： 聲請人就本件相關犯罪事實聲請扣押之財產甚多，其價值遠 超過聲請人認定之犯罪所得新台幣（下同）1 億6,314 萬6, 595 元，則本案是否有另行扣押系爭不動產之必要，並非無 疑。
㈤爰聲請撤銷原裁定，並駁回聲請人之聲請。
三、按智慧財產法院管轄案件如下：二、因刑法第253 條至第25 5 條、第317 條、第318 條之罪或違反商標法、著作權法、 營業秘密法、公平交易法第35條第1 項關於第20條第1 項、 第36條關於第19條第5 款及智慧財產案件審理法第35條第1 項、第36條第1 項案件，不服地方法院依通常、簡式審判或 協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。智慧 財產法院組織法第3 條第2 款定有明文。查被告汪惠南等人 因涉犯刑法第255 條第1 項商品虛偽標記等罪嫌，經臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官認有保全追徵扣押之必要，聲請扣 押，經原審裁定扣押及禁止抗告人處分所有如附表所示之財 產，而被告汪惠南等人因前揭被訴等罪嫌，經檢察官提起公 訴，現繫屬於臺灣臺北地方法院審理中，則抗告人不服原審 所為扣押處分之裁定而為抗告之刑事案件，自應屬本院管轄 之刑事案件，合先敘明。
四、次按，刑事訴訟法第302 條第1 款明文規定確定之判決有一 事不再理之實質確定力，惟亦僅以實體法上之確定判決為限 （最高法院22年上字第2514號、73年台非字第134 號判例意 旨參照），此乃因為對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個 刑罰權（最高法院55年台非字第176 號判例意旨參照），故 涉及實體法上刑罰權有無之判決，須嚴守此一事不再理之原 則。至於裁定是否有一事不再理原則之適用，在法律上並無 明文規定，揆諸前揭法理，仍應以該裁定是否涉及實體法上 之刑罰權事項為斷；若裁定之內容涉及實體法上刑罰權事項 ，亦應承認其有實質之確定力，例如減刑（最高法院21年非 字第152 號判例）、定應執行刑（最高法院68年台非字第50 號判例）、撤銷緩刑（最高法院44年台非字第41號判例）或 羈押（最高法院91年台非字第193 號判決）等裁定；惟如屬 一般形式裁定，則僅生形式上確定力，除不得再以通常訴訟 程序聲明不服外，並不生一事不再理之實質確定力。扣押處 分核其性質，僅為保全可為證據或得沒收追徵之物之強制處 分，屬檢察官、法官或法院於訴訟程序上所為之處分，全然 無涉實體法上之刑罰權，揆諸前揭說明，就同一標的雖經法 院駁回扣押聲請確定，然檢察官依其所查得之新證據再為扣 押之聲請，法院基於其事實審法院地位審酌上開新證據後， 非不得依其調查證據所得心證為扣押之處分，況依刑法第13 3 之2 條立法理由第4 點：「四、第一項扣押之聲請經駁回 者，如有必要，自得再為聲請，並無抗告之實益，爰增訂本 條第五項。」亦明白揭示於必要時，得再為扣押之聲請，抗 告人主張本件扣押之聲請有一事不再理原則之適用云云，核 屬無據。
五、又按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布， 並自105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項亦配合修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，其立法理由謂：「㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律 效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質 ，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴 張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況 與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安 處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例 。㈡「任何人都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本 法律原則。因此在民法及公法領域均存在不當得利機制（參 照民法第一百七十九條以下、行政程序法第一百二十七條） ，得以剝奪不法所得之利益。刑事法領域亦然，剝奪犯罪所 得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段。換言之，犯 罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因 犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍， 自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，況且本次沒收之修正 ，並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之「 溯及既往」無涉。㈢另德國刑法施行法第三○七條係針對一 九七五年增訂之利得沒收（Verfall ）定有過渡條款，明定 對於修法前實行之犯罪所得的沒收宣告，原則上適用裁判時 （新）法之規定，對此規定，德國聯邦憲法法院亦未曾為違 憲之宣告，故沒收新法適用裁判時法，比較法例上亦有其先 例。㈣參諸司法院釋字第五二五號解釋意旨，對於犯罪所得 之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求，故適 用裁判時法之立法政策決定，亦符合憲法本旨。僅在個案適 用時，得透過第三十八條職權沒收及新增之第三十八條之二 過苛條款予以調節，兼顧比例原則。觀諸此次沒收草案之內 容，新增過苛條款、時效等規定，及犯罪物品是否沒收，賦 予法院裁量權，並非全然不利之規定。尤其是過苛條款，更 賦予法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合 理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，縱 使個案情節有不宜溯及之例外情形，亦得藉此調節。㈤綜上 ，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外 國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及 沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁 止溯及既往原則無關。」已明白揭示沒收應適用裁判時之法 律，而不適用行為時法，亦與禁止溯及既往原則無關。再按 「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除 有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終
結之。」刑事訴訟施行法第2 條定有明文，是修正後刑事訴 訟法第133 條第2 項既規定「為保全追徵，必要時得酌量扣 押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。」聲請人為本件聲請 時被告汪惠南等人之案件已開始偵查，則依上開程序從新之 原則，有關保全追徵扣押財產之規定，自應亦適用修正後之 規定為之。抗告人辯稱本案有關沒收、追徵、扣押等應依刑 法第2 條第1 項規定適用犯罪行為時之舊法云云，顯與上開 規定不符，自不足採。
六、再者，為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而 澈底剝奪犯罪所得，修正後刑法第38條之1 第1 至3 項規定 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定（第1 項）、犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一 明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他 人因而取得（第2 項）、前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。」故對犯 罪行為人及非善意第三人取得之犯罪所得，採義務沒收主義 ，應予沒收。再者，又犯罪所得於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，所謂追徵其價額，乃不能沒收 原物之替代執行方法，此參諸刪除刑法第34條之修正理由： 「三、追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目 的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可 為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而 非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追 徵；再依沒收標的之不同，分別於第38條及第38條之1 為追 徵之規定。」及修正後刑法第38條之1 第3 項之修正理由： 「四、參酌反貪腐公約第三十一條第一項第a 款及巴勒摩公 約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物 、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或 第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所 得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附 合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別 或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增 訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」自明，換言之 ，修正後刑法為澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產 上利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在或不宜執行 而無法執行沒收時，應以追徵作為統一之替代執行方法，自 應受沒收人之其他財產剝奪相當價額，由此可知，追徵乃無 法執行沒收時自其他財產剝奪相當價額之手段，因此沒收之
標的為犯罪所得，而追徵之標的則為其他財產，兩者不同， 應與區別。此外，可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事 訴訟法第133 條第1 項定有明文，又修正後同法第2 項則明 定：為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第 三人之財產；立法理由並載明：「104 年12月30日修正公布 ，定於105 年7 月1 日施行之刑法（下稱新刑法）第38條第 4 項及第38條之1 第3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追 徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規 避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1 項之扣 押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯 與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押 不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增 以保全追徵為目的之扣押規定之必要。爰配合增訂本條第2 項。」是為落實保全追徵之目的，必要時得酌量扣押犯罪嫌 疑人或被告之一般財產。據此，犯罪所得扣押之標的，因所 保全者係所得原物之沒收或係追徵價額而有不同：犯罪所得 原物之沒收，於判決確定後，應沒收標的之所有權或被沒收 之權利自動移轉至國家；而追徵價額，則於判決確定後，國 家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人之財產為責 任財產以實現該債權。基此，犯罪所得扣押之標的，於保全 所得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹義 ）扣押」；於保全追徵時，則是依追徵價額之額度而對義務 人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。再 者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對 犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守 比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保 全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在 保全追徵之假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押 而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範 圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定「酌量」之理 由。又倘事實審法院依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合 審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財 產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無 違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難逕指 為違法（最高法院105 年度台抗字第382 號裁定意旨參照） 。再者，修正刑法第38之2 條立法理由，指出：「因犯罪所 得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰， 自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理 之證明負擔。」因此，如聲請人所提證據已足令人相信若無 保全措施將阻礙日後沒收判決之執行，即得裁定扣押相關財
產，此與認定犯罪事實所依憑證據，需達無合理懷疑程度者 ，尚有不同。
七、經查：
㈠依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第22538 號 、24012 號、2712號起訴書所載，被告汪惠南為恩企公司之 實際負責人，意圖為自己及恩企公司不法所有，於99年起自 國外購入或自行調製不合法令及契約規範之防火塗料，並虛 偽標記商品原產國及品質，進而銷售施作於國內重大公共建 設或民間工程，而詐得1 億6,314 萬6,595 元等情，有上開 起訴處分書附卷可參。系爭不動產雖於94年間登記為抗告人 所有（見原審卷第27頁），抗告人並稱：其僅將系爭不動產 出租與恩企公司收取租金云云，然被告汪惠南、周榮華經營 恩企公司有成，名下卻查無任何所得及財產，有財產查詢頁 面在卷可按（見臺灣臺北地方法院105 年度聲扣字第27號卷 第37至38頁），而聲請人於105 年10月26日搜索恩企公司辦 公室，於被告汪惠南使用之電腦內查得投資房地產資料、房 屋貸款明細檔案，其上載有系爭不動產之購買金額、貸款金 額及貸款餘額，每月金流記錄亦載有按月支付系爭不動產貸 款之紀錄，且系爭不動產之房屋貸款亦列入每月固定支出成 本中，而非列為租金支出（見原審卷第41至42頁反面、第48 至49頁），是依聲請人上開所提資料，已足使人相信上開不 動產雖名義上登記為抗告人所有，但實際所有權人應屬被告 汪惠南，然因被告汪惠南詐欺所得款項流向不明，名下又無 財產，其犯罪所得恐無法執行沒收，自有追徵被告汪惠南其 他財產即系爭不動產之必要，又因系爭不動產登記名義人為 抗告人，而有隨時遭移轉之可能性，是為保全追徵犯罪所得 ，聲請人聲請扣押被告汪惠南之系爭不動產，自屬有據。 ㈡抗告人雖稱：系爭不動產之貸款均由其存現繳納，自非被告 汪惠南之財產云云，並提出對帳單及存摺影本為證。然觀諸 抗告人所提富邦銀行歷史對帳單及存摺影本（見原審卷第41 至57頁），除有恩企公司存現之資金流向外，亦有多筆存入 現金用以繳納貸款之記錄，惟上面並未記載存入者為何人， 實無法證明該現金確實係由抗告人所存入，況抗告人雖稱恩 企公司所存入之金額為應付給抗告人之租金云云，然依聲請 人搜索所扣得之電磁記錄，被告汪惠南並未將此筆款項列為 「租金支出」，而係列為「房貸支出」（見原審卷第42 頁 背面），雖此資料為被告汪惠南片面所製作，但系爭不動產 每月應繳納之貸款金額為20多萬元，抗告人所稱之租金僅為 8 至10萬元，系爭不動產若非被告汪惠南所有，其豈有將系 爭不動產之貸款金額列為成本而與其他不動產貸款、辦公事
人事及費用、各項租金等均一併列入作帳之可能，上開資料 屬被告汪惠南之「內帳」，衡情並無虛偽記載之必要。尤有 甚者，聲請人在被告汪惠南使用之電腦內所查得之檔案，可 見被告黃寶慧可自由提取抗告人所有之銀行帳戶金額（見臺 灣臺北地方法院105 年度聲扣字第27號卷第57頁反面），此 外並有數筆疑似銀行帳戶交易密碼之數字（見前審卷第44 頁反面），該檔案內所載銀行帳戶亦包含抗告人數個銀行帳 戶在內，本院綜合審酌聲請人所提上開證據資料，認依自由 證明法則，已足釋明系爭不動產之實際所有人並非抗告人， 而係被告汪惠南，是抗告人上開所辯，顯不足取。 ㈢抗告人又辯稱：系爭不動產取得時點早於起訴書所載犯罪時 點，聲請人未證明系爭不動產係犯罪所得、或貸款係以犯罪 所得繳納，亦未證明抗告人有取得犯罪所得，自不符合沒收 第三人財產之規定，亦無追徵、扣押可言，且取得貸款者為 行庫而非抗告人，應對行庫進行扣押云云。然，聲請人提起 本件聲請，係主張系爭不動產為被告汪惠南之財產，日後恐 因無法執行被告汪惠南犯罪所得之沒收，為保全追徵而有扣 押被告汪惠南其他財產即系爭不動產之必要，而非主張抗告 人有取得犯罪所得而沒收、扣押第三人即抗告人之財產，易 言之，本件扣押性質並非對不法利得原物之扣押，而係為保 全價額追徵之執行而對汪惠南之責任財產所為之假扣押，抗 告人上開所辯顯誤解本件扣押之性質，自不足採。 ㈣抗告人復稱：聲請人聲請扣押之財產已逾犯罪所得，不應再 准許本案之聲請云云。然依起訴書所示，聲請人估算之犯罪 所得約為1 億6,574 萬餘元，而系爭不動產買入金額為3,22 6 萬元（見原審卷第48頁），且其上設定有最高限額抵押權 （見臺灣臺北地方法院105 年度聲扣字第27號卷第40頁、第 43至48頁、第50頁、第53至56頁），故實際價值顯與未設定 抵押權之情況不同，況被告汪惠南等人所涉詐欺案件尚繫屬 法院審理中，相關犯罪情節、犯罪所得如何，仍有待調查釐 清，該案犯罪所得是否僅有1 億6,574 萬餘元亦屬未明，經 本院審酌後，認本件犯罪雖尚有扣押其他財產，然系爭不動 產如不予以扣押，仍有不足供被告汪惠南犯罪所得沒收（價 額之追徵）實現之可能，而有礙將來本案判決之執行，自有 扣押之必要。
八、綜上所述，聲請人之聲請於法有據，原審雖理由說明略嫌簡 略，惟其意旨經核於法並無不合。抗告意旨就原審適法裁量 職權之行使，仍執陳詞再事爭辯，難認有理由，應予以駁回 。又本件為保全追徵程序，如前所述，僅須依自由證明程序 釋明其合理之依據而為認定即可，然對於系爭不動產實際所
有權人歸屬爭議，抗告人非不得透過民事訴訟法程序予以確 認，或日後於強制執行程序中透過強制執行法相關規定提起 異議之訴，附此敘明。
據上論斷，依智慧財產案件審理法第 1 條，刑事訴訟法第 412條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日 書記官 邱于婷
附表
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│編號│項目 │
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│ │座落臺北市大安區瑞安段一小段163、 │
│ │171 地號土地，應有部分均為 │
│ 1 │264/10000，及其上同小段2903建號， │
│ │即門牌號碼臺北市大安區信義路3段 │
│ │116 號4 樓之3 房屋，所有權全部（ │ │
│ │登記名義人：汪錫南）。 │ │
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