臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第570號
上 訴 人 大洋僑果股份有限公司
法定代理人 陳清福
訴訟代理人 陳立民律師
陳益盛律師
賴素如律師
洪文浚律師
複 代 理人 鄭昱廷律師
易先智律師
上 訴 人 洪誌謙
訴訟代理人 陳忠儀律師
複 代 理人 陳家祥律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國101年6
月13日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第713號第一審判決各自
提起上訴，大洋僑果股份有限公司並為訴之變更、擴張；洪誌謙
為訴之減縮，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴及大洋僑果股份有限公司之擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔；擴張之訴訴訟費用由大洋僑果股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255 條第1項第2、3款「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減 縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項定有明文。
二、經查，上訴人大洋僑果股份有限公司（下稱大洋僑果公司） 於本院原上訴聲明為：㈠原判決駁回大洋僑果公司之部分廢 棄。㈡上廢棄部分，被上訴人洪誌謙（下稱洪誌謙）應給付 大洋僑果公司新臺幣（下同）350萬元並自民國100 年7月15 日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢第一項廢棄部分 ，洪誌謙應給付大洋僑果公司7萬5,806元，並自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈣第一審廢 棄部分及第二審訴訟費用均由洪誌謙負擔。㈤第㈡㈢㈣項聲 請，請准大洋僑果公司提供現金或等額之銀行不記名可轉讓 定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行（見本院卷第 11頁背面）；嗣於101年9月6日擴張上訴聲明為：㈠原判決 不利於大洋僑果公司部分廢棄。廢棄部分，洪誌謙應再給付 上訴人700萬元，並自100年7月15日起至清償日止按年利率
5%計算之利息。㈢第一項廢棄部分，洪誌謙應給付大洋僑果 公司15萬1,612元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年利率5%計算之利息。㈣第一項廢棄部分，洪誌謙應自10 0年8月17日起至返還前開土地之日止，按月給付大洋僑果公 司10萬元及按年息5%計算之利息。㈤第一審廢棄部分及第二 審訴訟費用均由洪誌謙負擔。㈥第㈡㈢㈣㈤項聲請，大洋僑 果公司願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第56頁背面）； 又於101年9月26日將上訴聲明第㈢㈣項變更為：㈢第一項廢 棄部分，洪誌謙應自100年7月1日起至100年8月16日日止， 再按月給付大洋僑果公司10萬元。㈣洪誌謙應自100年8月17 日起至101年7月10日止，再按月給付大洋僑果公司5萬元（ 見本院卷第86頁背面），經核其變更、擴張請求部分，與原 請求之基礎事實同一，符合上開法條之規定，應予准許。三、次查，洪誌謙對原判決不服，提起上訴，上訴聲明原為：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 於原審之訴及假執行之聲請均駁回；嗣於101年7月26日減縮 上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人500 萬 元，及自100年7月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利 息部分與負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院 卷第14頁）。經核其減縮請求範圍，符合上開法條之規定， 應予准許。
貳、實體方面：
一、大洋僑果公司起訴主張：伊於94年間發現伊所有臺北市○○ 區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭土地），其上有如 原判決附圖（下稱附圖）A、B部分之違章建物（下稱系爭建 物），其後查知無權占有人為洪誌謙並要求其拆屋還地，否 則須支付使用系爭土地之租金，洪誌謙遂商請訴外人張漢瑞 及郭建盟市議員居中協調，並向伊聲稱洪誌謙家中經濟貧困 、其母以拾荒維生，就系爭土地無力負擔租金，如伊不能無 償借予洪誌謙自行經營小生意使用，洪誌謙家中經濟恐將陷 於困頓，伊基於憐憫之心，在郭建盟議員見證下，於94 年8 月30日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由洪誌謙將系 爭建物所有權無償讓與伊，伊則同意將系爭土地及建物無償 借予洪誌謙繼續使用至伊需用為建築基地時止。並於系爭協 議書第2條約定：「甲方（即伊，下同）同意將違章建築及 所占土地無償借予乙方（即洪誌謙，下同）繼續使用至甲方 需用本件土地作為建築基地之時為止。於甲方以書面通知乙 方需用土地之事實後，乙方應無條件於通知之期限內將違章 建築騰空併同土地交還甲方」、第3條約定：「無償借用期
間，乙方應善盡管理維護借用物之責任，在不違反法令之範 圍內使用借用物，且非經甲方書面同意，乙方不得任意擴建 違章範圍，亦不得同意或放任由第三人使用借用物」，第5 條約定：「倘乙方違反本協議書之約定，願賠償甲方新臺幣 （下同）500萬元之懲罰性違約金」，然洪誌謙竟自98年3月 25日起，先後將系爭土地、建物，交與第三人羅敏廷經營「 一源池小吃店」、吳炤協經營「豆腐男」、張隆池經營「金 旺小吃店」，顯已違反系爭協議書第3條之約定，是伊依系 爭協議書第5條之約定，請求洪誌謙給付500萬元之懲罰性違 約金；又伊於100年6月20日寄發公司函請求洪誌謙應於100 年6月30日前將系爭建物騰空併同土地無條件交還伊，復於 100年6月29日寄發臺北雙連郵局第990號存證信函通知自100 年6月30日起終止雙方無償借用契約，並請求洪誌謙應於100 年6月30日前將系爭建物騰空併同土地無條件交還伊，惟洪 誌謙竟於100年6月30日以臺北大直郵局第70號存證信函拒絕 返還，洪誌謙顯然違約。另洪誌謙於96年3月7日買受臺北市 ○○區○○路000號，市價將近500萬之不動產，難認有貧困 或生活困苦之事實，是騙取伊同情而無償借用系爭土地、建 物，即係以詐欺之方式，使伊陷於錯誤而與洪誌謙訂立系爭 協議書，洪誌謙應依民法第184條第1項後段之規定，應賠償 伊自94年9月至100年6月30日止，無法使用收益系爭土地、 建物以每月5萬元計算，合計至少350萬元之損害。又伊既於 100年6月30日終止就系爭土地、建物之無償借用契約，且洪 誌謙於94年間簽立系爭協議書時，已將系爭建物所有權無償 讓與伊，自已無合法占有權源，伊得依民法第767條規定請 求洪誌謙交還系爭土地、建物，並請求洪誌謙給付自100年7 月1日起至騰空返還系爭土地之日止，相當租金之不當得利 即每月5萬元。又洪誌謙自98年3月25日起，將系爭土地、建 物交給第三人使用，已如前述，洪誌謙未經伊同意而允許第 三人使用系爭土地、建物，伊自得依民法第472條第2款之規 定為終止雙方之使用借貸契約，並於100年8月16日當庭以民 事準備一狀繕本之送達為終止契約之意思表示，並依民法第 470條之規定，請求洪誌謙依法返還系爭土地、建物。是依 系爭協議書第2條、民法第767條、第470條第2項、第472條 第2款之規定請求洪誌謙交還系爭土地及建物，就上開請求 權請求本院擇一為伊有利之判決，並依民法第179條請求被 告於返還系爭土地前給付相當於租金之不當得利。求為命洪 誌謙應給付850萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；應將系爭土地及系爭建物騰空返 還，並自100年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付5
萬元之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、洪誌謙則以：系爭土地原係國有財產，由國防部總政治作戰 局為管理人。伊於系爭土地上擁有建物，由來已久。經伊多 方奔走協調後，系爭土地始被公開標售，伊亦參與投標。豈 料，系爭土地竟由大洋僑果公司所得標買受。嗣後，大洋僑 果公司與伊協調後，於94年8月30日簽訂系爭協議書。伊同 意將系爭土地上之建物讓與大洋僑果公司；大洋僑果公司則 同意將系爭土地及系爭建物由伊繼續使用至大洋僑果公司需 用為建築基地時止。而大洋僑果公司於買受系爭土地之前， 即明知其上有系爭建物存在，仍執意投標取得系爭土地之所 有權，大洋僑果公司之主張，顯與事實未合。又伊並無違反 系爭協議書之約定，系爭土地及其上建物向來即由伊所使用 ，從而，上訴人依系爭協議書第5條約定，請求伊給付500萬 元之懲罰性違約金，並無理由。且系爭建物由「一源池小吃 店」、「豆腐男」、「金旺小吃店」設為營業登記地址，並 由店長張隆池負責管理，並不足以證明伊同意由第三人使用 借用物。退萬步言之，若伊有違反系爭協議書之約定，系爭 協議書所約定之500萬元懲罰性違約金顯然過高，應依民法 第252條之規定，核減至相當之數額。另大洋僑果公司稱伊 顯係以生活困苦之說詞，騙取同情而無償借用系爭不動產云 云，然伊並無所稱貧困之事實，亦無以詐術使上訴人陷於錯 誤，進而允許其無償使用系爭不動產，且否認系爭不動產每 月租金可達5、6萬元，亦否認上訴人受有自94年9月起無法 使用收益系爭不動產之損失，即相當於每月租金5萬元至今 至少有350萬元之損害。況上訴人所主張之損害事實，上訴 人並未舉證以實其說。又就系爭協議書第2條約定，伊應返 還系爭土地及建物之條件，係「大洋僑果公司需用本件土地 作為建築基地之時」，始為期限屆至，且需有「大洋僑果公 司以書面通知伊需用本件土地作為建築基地之事實」，二者 必須同時符合者。然系爭土地為畸零地，在上訴人未與附近 鄰地完成都市更新事宜或合併之前，尚無法作為建築基地使 用。是上訴人並無需用系爭土地作為建築基地使用，亦尚未 申請建築執照，故系爭協議書所約定之期限尚未屆至。是大 洋僑果公司請求伊將系爭土地及其上建物謄空交還，並無理 由等語，資為抗辯。
三、原審判命：㈠洪誌謙應給付500萬元，及自100年7月15日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡洪誌謙應將系爭土地 及其上如附圖A、B部分之建物騰空返還予大洋僑果公司，並 自100年8月17日起至返還前開土地之日止，按月給付5萬元 。並就判決第一項大洋僑果公司勝訴部分酌定擔保金額為准
、免假執行之宣告，而駁回大洋僑果公司其餘之訴及假執行 之聲請。兩造各就其敗訴部分表示不服，各自提起上訴，大 洋僑果公司上訴聲明：
㈠原判決不利於大洋僑果公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，洪誌謙應在給付大洋僑果公司700萬元， 並自100年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢第一項廢棄部分，洪誌謙應自100年7月1日起至100年8月 16日止，再按月給付大洋僑果公司10萬元。 ㈣洪誌謙應自100年8月17日起至101年7月10日止，再按月給 付大洋僑果公司5萬元。
㈤第㈡㈢㈣㈤項聲請，大洋僑果公司願供擔保請准宣告假執 行。
並答辯聲明：上訴駁回。
洪誌謙上訴聲明：
㈠原判決關於命洪誌謙給付500萬元本息，及該部份假執行 之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，大洋僑果公司於第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
並答辯聲明：
㈠上訴及擴張之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （洪誌謙就其餘敗訴部分未上訴，該部分業已確定。）四、經查，系爭土地為大洋僑果公司所有，原為國有土地，管理 者為國防部總政治作戰局；兩造於94年8月30日簽立系爭協 議書，其前言約定：「乙方（即洪誌謙，下同）同意將該違 章建築所有權無償讓與甲方（即大洋僑果公司，下同），甲 方則同意將該違章建築及所占土地無償借予乙方繼續使用至 甲方需用為建築基地時止」，第2條約定：「甲方同意將違 章建築及所占土地無償借予乙方繼續使用至甲方需用本件土 地作為建築基地之時為止。於甲方以書面通知乙方需用土地 之事實後，乙方應無條件於通知之期限內將違章建築騰空併 同土地交還甲方。」、第3條約定：「無償借用期間，乙方 應善盡管理維護借用物之責任，在不違反法令之範圍內使用 借用物，且非經甲方書面同意，乙方不得任意擴建違章範圍 ，亦不得同意或放任由第三人使用借用物」，第5條約定： 「倘乙方違反本協議書之約定，願賠償甲方新臺幣（下同） 500萬元之懲罰性違約金」，見證人為郭建盟；系爭建物曾 由羅敏廷設立「一源池小吃店」商號，販賣咖哩飯；吳炤協 設立「豆腐男」商號，販賣麻辣滷味及迷你鴛鴦鍋；張隆池 設立「金旺小吃店」商號，經營小吃店。大洋僑果公司於10
0年6月20日寄發公司函請求洪誌謙應於100年6月30日前將系 爭建物騰空併同土地無條件交還大洋僑果公司，復於100年6 月29日寄發臺北雙連郵局第990號存證信函通知自100 年6月 30日起終止雙方無償借用契約，並請求洪誌謙應於100年6月 30日前將系爭建物騰空併同土地無條件交還大洋僑果公司。 洪誌謙於100年6月30日以臺北大直郵局第70號存證信函拒絕 返還。洪誌謙於96年3月7日買受臺北市○○區○○路000 號 房地，其上設定4080萬元之本金最高限額抵押權等事實，為 兩造不爭執，並有系爭土地之土地登記第二類謄本、台北市 土地登記謄本、系爭協議書、系爭土地上之商家現場照片、 財政部臺北市國稅局中北稽徵所函檢附商號營業稅設立、註 銷登記等相關資料、臺北雙連郵局第990號存證信函、土地 登記第二類謄本及建物登記第二類謄本等件附卷可稽（見原 審卷一第10、44、11-16、59-72、211-228、18-25、26-29 頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於： ㈠大洋僑果公司請求洪誌謙給付違約金500萬元，有無理由 ？
㈡系爭協議書約定之違約金500萬元，是否過高，應予酌減 ？
㈢洪誌謙是否以詐欺方式欺騙大洋僑果公司使其陷於錯誤而 簽訂系爭協議書，使洪誌謙使用系爭建物？洪誌謙是否應 負賠償之責？
㈣大洋僑果公司請求洪誌謙應給付相當於租金之不當得利， 以每月10萬元計算，有無理由？
茲分述如下。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。「各當事人就其所 主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之 證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」、「原 告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如 抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院18 年上字2855號、19年上字2345號判例意旨可資參照）。大洋 僑果公司主張洪誌謙將系爭土地及系爭建物交由第三人經營 「豆腐男株式會社」、「金旺小吃店」、「一源池小吃店」 ，已違反系爭協議書第3條規定，應依系爭協議書第5條賠償 500萬元之懲罰性違約金等語；洪誌謙則辯稱稅籍登記不足 以證明伊將系爭建物交由第三人使用，伊僅係將店面交由訴 外人張隆池管理，並非將系爭建物出租予他人云云。經查， 兩造之系爭協議書第3條約定：「無償借用期間…非經甲方
書面同意，乙方…不得同意或放任由第三人使用借用物」、 第5條約定：「倘乙方違反本協議書之約定，願賠償甲方新 臺幣五百萬元之懲罰性違約金」（見原審卷一第11頁），故 於大洋僑果無償借用系爭土地供洪誌謙使用期間，洪誌謙若 未經大洋僑果公司同意，洪誌謙不得同意或放任由第三人使 用系爭建物。而依大洋僑果公司提出之系爭土地及建物現況 照片，可證系爭土地及建物自98年12月1日起係由「豆腐男 株式會社」營業使用，販賣迷你鴛鴦鍋及麻辣滷味，有現況 照片及網路文章列印本在卷可稽（見原審卷一第12-16頁） 。且系爭建物之門牌號碼為臺北市○○區○○路000號，係 由「金旺小吃店」設為營業登記地址，負責人為張隆池，有 營業（稅籍）登記資料公示查詢附卷可稽（見原審卷一第17 頁），復經原法院調閱金旺小吃店、豆腐男、一源池小吃店 等營業稅籍資料，經財政部臺北市國稅局中北稽徵所100年8 月30日財北國稅中北營業一字第0000000000號函檢附金旺小 吃店之營業稅設立及註銷登記相關資料，可知金旺小吃店之 營業人設立（變更）登記申請書上，負責人之姓名為張隆池 ，營業地址為臺北市○○路000號1樓，申請書日期為100年2 月15日，註銷登記申請書日期為100年7月15日（見原審卷一 第59-72頁）；豆腐男、一源池小吃店亦將營業地址設立於 臺北市○○路00 0 號1樓，豆腐男設立日期為98年9月30日 ，申請註銷日期為99 年1月18日，負責人為吳炤協；一源池 小吃店之設立日期則為98年4月11日，申請註銷日期為98年8 月5日，負責人為羅敏廷，有財政部臺北市國稅局中北稽徵 所101年2月17日財北國稅中北營業一字第0000000000號函檢 附豆腐男、一源池小吃店之營業稅設立及註銷登記相關資料 可稽（見原審卷一第211-228頁），足見系爭建物所在位置 ，自98年4月11日起即為第三人於其上經營上開商號。又經 當時登記為豆腐男之負責人即證人吳炤協於原法院101年5月 4日言詞辯論期日時證稱：「（問：請說明為何會辦理設立 「豆腐男」之營業登記…？）我有去辦理豆腐男營業登記。 我當時登記豆腐男的負責人，我當時是受僱於金主，當時有 兩位金主，一位是張隆池，一位名字我不知道。薪水1個月3 萬元，是張隆池交給我的。是給現金…，店面承租是由張隆 池負責，據張隆池告訴我是向被告承租…」等語（見原審卷 二第87頁正背面），洪誌謙則陳稱：豆腐男係伊經營，張隆 池未付房租，僅為看店及管理等語（見原審卷二第88-90頁 ），足見豆腐男之實際負責人為張隆池，縱張隆池並未支付 租金，亦未與洪誌謙就系爭建物簽訂租賃契約，仍不影響系 爭建物係由洪誌謙供予第三人使用經營之事實，且大洋僑果
公司業就系爭建物及土地實際上經營之店家，提出營業稅籍 資料及現況照片為證，已如前述，堪認系爭建物確係曾由非 洪誌謙之第三人為負責人，並管理使用；洪誌謙空言抗辯豆 腐男係由其實際經營，且未就豆腐男或金旺小吃店、一源池 小吃店係由其經營使用等情負舉證責任，難認洪誌謙所辯為 可採，故大洋僑果公司主張系爭建物有未經其同意，而由第 三人使用之情形，洪誌謙應依系爭協議書第3條、第5條之約 定，賠償500萬元之懲罰性違約金，係屬有據。六、次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」， 民法第252條定有明文；又「約定之違約金額過高者，法院 得依職權減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。 而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實 、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期 履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實 情而得法理之平。又民法第一百四十八條第二項規定，行使 權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違 約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗」， 且「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即 不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約 金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法 院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張 此項有利於己事實之債務人負舉證責任」，又「懲罰性違約 金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰 ，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論 損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更 得請求其他損害賠償」（最高法院95年台上字第1095號、92 年台上字第697號、83年台上字第2879號裁判意旨可資參照 ）。是依兩造之系爭協議書，洪誌謙既有違反系爭協議書之 情事，則大洋僑果公司不論有無損害，皆得向洪誌謙請求給 付違約金。洪誌謙雖訴請酌減違約金，自應就兩造所約定之 違約金有過高之情形負舉證責任。洪誌謙固抗辯系爭協議書 ，係大洋僑果公司單方面決定協議書之內容，大洋僑果公司 實際上並未遭受任何具體損害，且大洋僑果公司已請求不當 得利，況兩造所約定之違約金係屬過高，應予酌減云云。經 查，系爭協議書經證人郭建盟於101年2月14日於原法院言詞 辯論期日證稱：系爭協議書為大洋僑果公司提供之版本等語 （見原審卷一第188頁背面），足證系爭協議書確為大洋僑 果公司所擬定之版本，惟系爭協議書係經兩造合意後始簽名 蓋章確認，有系爭協議書可證（見原審卷一第11頁），足認
兩造於簽訂系爭協議書時，即對第五條約定懲罰性違約金50 0萬之部分有所認識，且亦不反對約定之數額，始於簽名欄 位簽章，基於當事人契約自由及私法自治之原則，應尊重兩 造間之約定。且洪誌謙將系爭建物放任第三人使用，違反系 爭協議書第3條約定，自應依系爭協議書第5條約定，賠償大 洋僑果公司500萬元之懲罰性違約金，已如前述，故洪誌謙 抗辯其無違約及大洋僑果公司未受損害云云，並不足取。又 揆諸上開裁判意旨，大洋僑果公司有無受損害並不影響其違 約金之請求。且大洋僑果公司係基於不當得利法則請求洪誌 謙填補於系爭協議終止後使用系爭建物對其所造成的損害， 與大洋僑果公司請求違約金係分屬二事，請求權亦屬不同， 自不得因而謂大洋僑果公司不得請求洪誌謙給付違約金。洪 誌謙於違約後始指摘原系爭協議書所約定之違約金額過高而 要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分 攤，對債權人難謂公平，亦有礙交易安全及私法秩序之維護 ，且洪誌謙就其主張違約金過高之事實，並未舉證以實其說 ，從而，洪誌謙所為上開辯解，皆不足採。
七、按「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」， 民法第184條第1項後段有明文；次按「當事人主張其意思表 示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事 實，負舉證之責任」、「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相 對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之 表示」（最高法院21年台上字第2012號、18年上字第371 號 判例意旨可參）。大洋僑果公司主張洪誌謙偽稱其家中貧苦 且母親以拾荒為生，使其陷於錯誤而於94年8月30日簽訂系 爭協議書，將系爭土地及系爭建物借予洪誌謙使用收益，依 民法第184條第1項後段之規定洪誌謙應賠償大洋僑果公司自 94年9月至100年6月30日，無法使用收益系爭建物之損害， 以每月10萬元之租金計算，共計700萬元云云。（一）經查，兩造係經協調後，在高雄市議員郭建盟見證之下， 於94年8月30日簽立系爭協議書，此有證人郭建盟於原法 院101年2月14日言詞辯論期日證稱：「（問：可否敘述該 協議書簽訂的過程？及在簽立協議書之前協調的經過？） 當時我是立法委員陳建銘的立委助理，受理一個選民服務 案件，是被告本人和陳立委接洽，被告主張沒有標到他們 所占有的攤位土地，希望透過立委與土地的得標者協調， 繼續使用該攤位占用的土地」、「（問:簽約當日您為見 證人，是否在場目睹整個簽約過程？）我印象中沒有簽約 的形式，只有將這張協議書送到委員辦公室來由我補簽名 於見證人欄位。我簽名時其他人是否已經簽名完畢我也沒
有印象。我印象中應該是先由我和被告先簽名，再送回原 告公司用印」、「（問：原告公司一再主張本件是受被告 詐騙，被告聲稱與母親從事資源回收及小攤位維生，如果 沒有繼續經營，可能會陷入生活困境，原告社長因為同情 被告的遭遇，才無償提供土地供被告使用，原告上開主張 是否屬實？）我自己沒有這樣向原告公司的社長說明過， 也不曾這樣暗示過，也並非事實」、「（問：當初原告公 司究竟為什麼願意提供土地供被告無償使用？）我印象中 之所以順利協調，是因為被告願意無償將地上物讓與原告 公司，不主張地上物之權利」、「（問：對於本件無償使 用案件，證人有無其他補充？）兩造發生誤會後，我曾經 多次與原告公司社長求證，是否因為被告母親從事資源回 收，將資源回收物交給慈濟，而誤認被告家境貧困。被告 母親有從事資源回收是事實，而被告是攤商也是事實，而 且被告經營的鹽酥雞也頗有知名度，並非窮困的人」、「 （問：你有告訴過原告公司的人員，被告家中經濟貧困， 母親以拾荒維生，就系爭土地無力負擔租金的話？）沒有 」等語；證人張漢瑞亦於上開期日證稱：伊至現場看到洪 誌謙及其母親於系爭土地上做生意，賣鹽酥雞，亦有做資 源回收使用，洪誌謙並向伊表示，若大洋僑果公司將系爭 土地收回，即無地方賴以維生，伊並據實向大洋僑果公司 社長報告等語（見原審卷一第188-189頁），自上開證人 證詞，可知兩造係經郭建盟居中協調後，簽訂系爭協議書 ，並約定由洪誌謙將系爭土地上之系爭建物讓與大洋僑果 公司，並約定大洋僑果公司同意將系爭土地及系爭建物由 洪誌謙繼續使用至其需用為建築基地時止，尚難認定洪誌 謙有施用任何詐術或偽稱不實資訊，使大洋僑果公司因此 陷於錯誤而簽訂系爭協議書。
（二）次查，大洋僑果公司前曾就上開事實對洪誌謙提出詐欺告 訴之刑事案件（下稱系爭刑事案件），證人張漢瑞於刑事 偵查中以被告身分辯稱：伊至現場查看後據實以報，並未 表示洪誌謙家很窮等語（見本院卷第48頁），與郭建盟及 張漢瑞於本案之證詞大致相符，堪予採信，足認郭建盟、 張漢瑞及洪誌謙等人皆未向大洋僑果公司明確表示洪誌謙 家境困苦等情，亦未傳遞任何與客觀事實不符之訊息，不 足據以認定洪誌謙有以詐欺之方式欺騙大洋僑果公司，使 大洋僑果公司同意洪誌謙無償借用系爭土地及建物。又大 洋僑果公司自94年間購得系爭土地，迄自100年6月20日始 發函予洪誌謙，以需用土地為由，通知其於100年6月30日 前將系爭土地及建物騰空返還，有大洋僑果公司100年6月
20日大洋字第000000000號函附卷可稽（見原審卷一第18 頁），堪認大洋僑果公司於簽訂系爭協議書之時，尚未有 使用系爭土地之計畫，且其於簽訂系爭協議書前，曾委託 張漢瑞實地訪視並據實回報，故經協調後，洪誌謙同意將 系爭建物所有權無償讓與大洋僑果公司，並約定將系爭土 地無償借予洪誌謙使用，至大洋僑果公司需用系爭土地時 ，以書面通知洪誌謙，洪誌謙即須無條件將系爭土地及建 物騰空交還大洋僑果公司，有系爭協議書足稽（見原審卷 一第11頁），對大洋僑果公司並無不利之情形，足認大洋 僑果公司顯係經過審慎評估，並基於企業經營法則為有利 於公司之決定，且系爭刑事案件業經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官於101年7月16日以101年度偵字第14412號為不 起訴處分，大洋僑果公司聲請再議，經臺灣高等法院檢察 署檢察長於101年8月20日以101年度上聲議字第6001號駁 回再議。大洋僑果公司向原法院聲請交付審判，經原法院 於101年12月13日以101年度聲判字第207號刑事裁定駁回 聲請在案（見本院卷第45-54、143-146頁），依上所述， 顯難認定洪誌謙有以詐欺等違背善良風俗之方法，使大洋 僑果公司受有無法使用系爭土地之損害。故大洋僑果公司 主張洪誌謙故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，並 請求賠償350萬元之損害云云，並不足採。
八、又「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期 限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時 期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求 。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與 人得隨時請求返還借用物。借用人未經貸與人同意，允許第 三人使用借用物者，貸與人得終止借用契約」，民法第470 條、第472條第2款定有明文。大洋僑果公司主張於100 年6 月29日發函予洪誌謙時，即有民法第472條第2款終止契約之 法定事由，故系爭協議書之約定應於100年6月30日終止，洪 誌謙於100年7月1日即負有返還系爭土地之義務，故洪誌謙 應按月給付相當於租金之不當得利以每月10萬元計算，至返 還系爭土地之日止云云。
（一）經查，大洋僑果公司於100年6月20日以函文通知洪誌謙： 「二、茲因本公司需用上開土地，特以本函通知台端於10 0年6月30日前將上揭建物騰空併同土地無條件返還本公司 接管」等語，又以存證信函通知「本公司現時需用上開土 地作為建築基地，並已於100年6月20日函知台端應於100 年6月30日前將上開違章建物騰空併同土地無條件交還本 公司，今特以此函再次通知台端正式終止雙方民國94年8
月30日協議書之無償借用關係」等語，有大洋僑果公司10 0年6月20日大洋字第000000000號函、台北雙連郵局存證 函第990號附卷可稽（見原審卷第18-21頁），足知大洋僑 果公司係以需用系爭土地作為建築基地為由而終止系爭協 議書。然經原法院向臺北市建築管理處函查：「系爭土地 是否為畸零地？是否有依臺北市畸零地使用規則第6條但 書規定核准建築？系爭土地有無作為建造執照之基地？」 ，經函覆：「旨揭地號土地無領得建築執照紀錄；因未符 本市土地使用分區『第1種商業區』之最小基地規模，依 法須與鄰接土地協議調整地形或合併使用，以達到最小基 地規模或經本市畸零地調處委員會決議單獨建築後始得申 請建築使用」等語，有臺北市建築管理處101年2月1日北 市○○○○○00000000000號函可參（見原審卷一第164、 178頁），是系爭土地為畸零地，並無領得建築執照之紀 錄，縱大洋僑果公司提出臺北市政府都市發展局（證明書 ）及97年2月27日與訴外人王庚鑫之協議書（見原審卷一 第198-199頁），表示系爭土地已與其他地號土地合併使 用，而非畸零地，已為一宗完整之建築基地，然查該臺北 市政府都市發展局（證明書）所示：「本證明書僅供調整 地形或合併使用之參考」，與王庚鑫之協議書亦僅約定就 共同開發事宜雙方應以友善態度共同協議之，實際上有無 協議共同開發計畫，大洋僑果公司並未舉證證明確有將系 爭土地作為建築基地之用，況大洋僑果公司更於系爭土地 收回後，將系爭建物及土地出租予第三人使用，有房屋租 賃契約書可證（見本院卷第152-155頁），顯見大洋僑果 公司並無需用系爭土地作為建築基地之情形，故大洋僑果 公司寄發函文及存證信函通知返還系爭土地，並未發生終 止系爭協議書之效力，是大洋僑果公司主張系爭協議書於 100年6月30日終止云云，尚非可採。
（二）次查，系爭協議書第2條約定：「甲方同意將違章建築及 所占土地『無償』『借予』乙方繼續『使用』至甲方需用 本件土地作為建築基地之時為止。於甲方以書知乙方需用 土地之事實後，乙方應無條件於通知之期限內將違章建築 騰空併同土地交還甲方」，第3條約定：「『無償借用』 期間，乙方應善盡管理維護借用物之責任」，由系爭協議 書之內容觀之，兩造就系爭土地之使用，確係由大洋僑果 公司無償借予洪誌謙使用，故兩造間係為使用借貸之法律 關係。而洪誌謙自98年12月1日起，即將系爭土地及建物 交給第三人經營豆腐男，並將系爭建物之門牌號碼即臺北 市○○區○○路000號，交由金旺小吃店設為營業登記地
址，且負責人為張隆池，足證洪誌謙未經大洋僑果公司同 意即允許或放任第三人使用系爭土地及建物，已如前述， 是大洋僑果公司依民法第472條第2款之規定，自可主張終 止系爭協議書之使用借貸法律關係，並以大洋僑果公司於 100年8月16日言詞辯論期日以書狀繕本當庭送達洪誌謙作 為終止系爭使用借貸法律關係之意思表示（見原審卷一第 52-54頁），是使用借貸之法律關係於該日終止，大洋僑 果公司得依據民法第767條，請求洪誌謙返還系爭土地及 建物。
（三）按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之 原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返 還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損 害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之 利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地 所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可 採」（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次 按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息百分之十為限」，於租用基地建築房屋均準用之 ，土地法第97、105條定有明文。而土地法第97條立法意 旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬
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