臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第569號
上 訴 人 福吉建設股份有限公司
法定代理人 陳福吉
訴訟代理人 陳國雄律師
被上訴人 徐源成
徐源宏
徐禎岑
上列三人共同
訴訟代理人 袁震天律師
陳建中律師
翁松谷律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年6
月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1366號第一審判決提起
上訴，本院於102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人徐源成、徐源宏、徐禎岑（下合 稱被上訴人)為坐落桃園縣桃園市○○段00地號土地（下稱 系爭土地)之共有人。兩造於民國99年5月17日簽訂「土地合 作興建房屋契約書」(下稱合建契約)，約定被上訴人提供系 爭土地，與上訴人已訂妥之同段10地號土地共同規劃，做為 建築用地。上訴人於簽約時即依約給付第1期保證金新台幣 （下同）800萬元。依系爭合建契約第2條第8項及第10項之 約定，被上訴人應提供系爭土地為上訴人辦理融資借款之擔 保，並於上訴人所洽銀行確定後，與信託銀行簽署信託契約 書，將系爭土地信託予信託銀行。嗣上訴人洽定訴外人聯邦 商業銀行股份有限公司板橋分行（下稱聯邦銀行）為經辦本 合建案之信託與融資銀行，上訴人即多次以言詞並分別於99 年9月15日、99年9月20日以存證信函通知被上訴人配合辦理 信託及擔保事宜，復於99年9月24日再以律師函敦請被上訴 人依約履行，惟均遭被上訴人擱置，被上訴人已違反系爭合 建契約第14條第3項約定。上訴人以100年4月11日「民事更 正訴之聲明暨聲請調查證據狀」催告被上訴人於7日內履約 ，逾期即以該書狀繕本送達為解約之意思表示，被上訴人仍 未履行，是兩造間系爭合建契約業經上訴人解除。又上訴人 因推行、規劃與執行本件合建案，分別委託訴外人大道顧問 有限公司（下稱大道顧問公司）辦理環境影響評估說明，支 付相關文書規劃費用67萬元；委託訴外人原大聯合建築師事
務所（下稱原大事務所）辦理建築規劃、設計、監造事宜， 支付相關費用499萬7154元；委託訴外人開泰工程有限公司 （下稱開泰公司）辦理地質探勘工程，支付41萬5336元，共 計支出608萬2490元（670000＋0000000＋415336＝0000000 ），爰依民法第260條規定，請求被上訴人給付608萬2490元 及自第一審100年9月16日民事更正訴之聲明暨準備㈡狀送達 被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息 （上訴人逾上開部分之請求，經原審判決駁回，未據上訴人 聲明不服，於茲不贅）。
二、被上訴人對系爭土地係其等共有乙節不爭執，惟否認於99年 5月17日與上訴人訂立系爭合建契約，辯以係被上訴人之父 徐永南與上訴人簽立，徐永南係無權代理，被上訴人不予承 認，系爭契約對被上訴人不生效力，本件亦無表見代理之事 實，上訴人依系爭契約請求被上訴人負損害賠償之責，自屬 無據等語置辯。
三、
㈠、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項 之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人608萬2490元及自第 一審民事更正訴之聲明暨準備㈡狀送達被上訴人翌日起至清 償日止，按年利率百分之5計算之利息，並准供擔保請准宣 告假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願 供擔保免於假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭11地號土地原為訴外人陳盈州等人所有，於96年4月28 日以買賣原因，移轉應有部分各2/5予被上訴人徐源成、徐 源宏，應有部分1/5予徐永南。嗣徐永南於98年9月間將其應 有部分1/5以買賣為原因移轉登記予被上訴人徐禎岑所有， 有土地登記謄本及桃園縣桃園地政事務所檢附之所有權移轉 登記資料可按（見原審卷㈠第21頁、本院卷第137-160頁） 。
㈡、被上訴人徐源成於99年4月9日入境，同年4月13日出境，復 於同年10月8日入境、10月12日出境。被上訴人徐源宏於99 年5月14日入境，同年5月16日出境，復於同年5月20日入境 、5月23日出境。被上訴人徐禎岑於99年4月11日入境，同年 4月12日出境，有入出國日期證明書可按（見原審卷㈠第72- 74頁、本院卷第124-125頁)。系爭合約簽立日即99年5月17 日，被上訴人均不在國內。另99年8月5日被上訴人徐源成名 義申請印鑑證明之日，徐源成亦不在國內。
㈢、系爭合建契約，係被上訴人之父徐永南以被上訴人之名義於 99 年5月17日與上訴人簽立。
㈣、上訴人於99年5月17日交付系爭契約第1期保證金800萬元支 票（99年5月16日期、受款人徐源成）予徐永南，該支票於 99年5月18日經由徐源成帳戶提示付款後，分別於99年9月7 日、同月8日、9日轉為徐源成名義之無存單定存290萬元、 290萬元、200萬元，有兆豐商業銀行桃園分行101年9月13日 函檢附之存款往來明細等資料可按（見原審卷㈠第105頁、 本院卷第65-71頁)。
㈤、徐永南於99年8月5日提出被上訴人徐源成名義委託書代理徐 源成申請印鑑證明，有桃園縣桃園市戶政事務所101年9月14 日函檢附印鑑登記證明申請書、委託書可按（見本院卷第74 -76頁）。
㈥、為系爭合建案辦理容積移轉買賣，被上訴人徐源成名義於99 年8月16日將坐落蘆竹鄉○○段000地號土地應有部分2/24移 轉予訴外人譚季沄（見原審卷㈠第79頁、第97-103頁)，上 訴人支付99年5月16日期面額500萬元支票1紙，該500萬元匯 入徐永南帳戶（見原審卷㈠第104頁）。
㈦、上訴人於99年10月7日提起本件訴訟。徐永南於100年1月11 日匯款800萬元予上訴人；於100年7月21日匯款500萬元予上 訴人，有匯款申請書可按（見原審卷㈠第213-214頁）。五、本院判斷：
上訴人主張被上訴人授權徐永南與上訴人於99年5月17日訂 立系爭合建契約，約定被上訴人應提供系爭土地與上訴人所 有土地規劃合建工程，及為上訴人辦理融資借款之擔保，並 於上訴人所洽銀行確定後，與信託銀行簽署信託契約書，將 系爭土地信託予信託銀行。嗣上訴人洽定訴外人聯邦銀行為 經辦本合建案之信託與融資銀行，上訴人即多次以言詞或書 面催告被上訴人辦理，復於99年9月24日以律師函催告被上 訴人依約履行，被上訴人均未履約，爰以100年4月11日「民 事更正訴之聲明暨聲請調查證據狀」催告被上訴人於7日內 履約，逾期即解除系爭合約契約，被上訴人仍未依限履約， 系爭合建契約業經上訴人解除。上訴人因被上訴人未履約致 受有支出相關費用608萬2490元之損害，爰依民法第260條規 定請求被上訴人賠償。被上訴人則否認授權徐永南與上訴人 訂立系爭合建契約，並以上開情詞置辯。茲審酌如下：㈠、兩造間有無成立系爭合建契約？
１、徐永南是否係有權代理被上訴人簽立系爭契約：①、查系爭契約訂立日期為99年5月17日，而被上訴人徐源成、 徐源宏、徐禎岑於斯日均未在國內，已如上述，是系爭契約
非被上訴人本人與上訴人訂立，上訴人亦不爭執係徐永南與 之訂立。
②、上訴人以系爭合建契約上蓋用之被上訴人印章均屬真正，謂 被上訴人授權徐永南簽立系爭合建契約。被上訴人則謂係徐 永南私自蓋用被上訴人印章。
查證人徐永南於原審證稱：系爭合建契約簽約時，被告3人 均不知道，被告未授權伊，系爭合建契約書上被告3人印章 是伊自行取蓋，伊當時不知被告不同意等語（見原審卷㈠第 193頁背面、第194頁背面）。證人高金菊（被上訴人之母） 於原審證稱：被告3人不知合建契約，亦無參與，被告3人是 被起訴時始知悉等語（見原審卷㈠第196頁）。參酌證人許 宗義（即上訴人副總經理）於原審證稱：系爭合建契約簽約 時對象為徐永南與伊太太，簽約之前都是跟徐永南夫婦洽談 等語（見原審卷㈠第177頁）。證人賴明雄（本件合建案代 書）於原審證稱：簽約時只有接觸過徐永南先生，沒有接觸 過被告3人，簽約前到現在，沒有接觸過被告3人，福吉建設 是建方，地主由徐永南代表被告3人，在伊事務所簽立契約 ，地主說要帶回去給被告3人簽名再帶回來，當時福吉建設 已經先簽名，是徐永南將合約帶給伊，伊有照契約上電話打 給徐源成過，但未通，後來打電話給徐永南，打通後由徐永 南交付證件等語（見原審卷㈠第178頁），證人廖尉雄（聯 邦銀行經理）於原審證稱：聽伊說明的只有徐永南夫妻（見 原審卷㈠第178頁背面）等情，足徵系爭合建契約之事前磋 商及締約皆係由徐永南出面辦理，被上訴人並未參與，系爭 合建契約上被上訴人之印章雖係真正，惟係徐永南未經被上 訴人同意擅自使用。則無從以契約上被上訴人印章為真正， 認被上訴人授權徐永南以被上訴人名義簽立系爭合建契約。２、被上訴人是否承認徐永南之無權代理行為：①、按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。所謂 承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思 表示為之為已足，初不問其為明示或默示而有不同（最高法 院98年台上字第1044號裁判意旨參照）。②、徐永南未經被上訴人授權，以被上訴人名義與上訴人訂立系 爭契約，被上訴人表示拒絕承認。上訴人則以原證10面額 800萬元支票係以徐源成名義兌領；原證9徐源成名義99年8 月5日請領之印鑑證明；原證8徐永南99年9月27日所發存證 信函；原證7徐永南簽署之地主99年10月6日要求項目及證人 許宗義於原審證稱簽約前跟徐源成在昇捷建設見過面及徐源 成於99年10月11日與徐永南到上訴人辦公室等情，主張被上
訴人於事後承認徐永南之無權代理行為云云（見本院卷第96 -105頁)。經查：
Ａ、系爭契約係徐永南以被上訴人名義為之，上訴人支付第1期 保證金800萬元支票之受款人為徐源成，該支票係由徐永南 收受，證人徐永南於原審證稱徐源成帳戶平常均伊使用，伊 將800萬元支票寫徐源成名字，存在徐源成帳戶，徐源成不 知800萬元支票存入其帳戶，徐源成係上訴人提起本件訴訟 後始知系爭合建案，徐源成很生氣，伊即帶徐源成去找上訴 人公司許副總（見原審卷㈠第194頁）。是自無從以徐永南 以徐源成帳戶提示系爭800萬元支票而認被上訴人徐源成事 後承認徐永南之無權代理。
Ｂ、徐源成名義於99年8月16日將坐落蘆竹鄉○○段000地號土地 應有部分2/24移轉予訴外人譚季沄所附徐源成印鑑證明係99 年8月5日向戶政機關申領，而99年8月5日徐源成不在國內， 依證人徐永南於原審證述係伊持徐源成印章去戶政事務所申 請印鑑證明（見原審卷㈠第194頁背面）。徐源成否認授權 徐永南申請印鑑證明及辦理移轉登記（容積移轉），且觀諸 證人賴明雄（代書）於原審證稱伊依契約書上電話打給徐源 成，但未通，後來打給徐永南，才由徐永南交付證件（見原 審卷㈠第178頁），及上訴人將容積移轉之500萬元款項匯入 徐永南帳戶，則亦無從以上開情事認被上訴人徐源成事後承 認徐永南之無權代理。
Ｃ、原證8徐永南99年9月27日所發存證信函；原證7徐永南簽署 之地主99年10月6日要求項目（原審卷㈠第93-94頁），均非 被上訴人出具，自無從據以認被上訴人事後承認徐永南之無 權代理。
Ｄ、證人許宗義於原審係稱：於簽約前，跟徐源成在昇捷建設見 過面，因為徐家跟昇捷建設有兩次合建案，徐永南除了找原 告公司外，還有找昇捷建設，經過徐永南及股東評估，才找 原告公司合作（見原審卷㈠第177頁），是自無從以徐源成 偕同徐永南與昇捷公司洽談合作案，援引為徐源成事後承認 之證據。另證人許宗義於原審固證稱徐源成於99年10月11日 與父母一同至原告公司辦公室找伊，主要目的是因徐永南有 對公司提出15條要求，徐源成說大家有合夥關係，叫許宗義 與原告公司董事長講參考徐永南意見云云（見原審卷㈠第17 6頁背面）。姑不論許宗義係上訴人之受僱人，系爭合建案 完成交屋後，上訴人公司會給予200萬元獎金（見原審卷㈠ 第176頁背面、第177頁），其利害關係與上訴人一致。縱認 許宗義上述證言屬實，徐源成亦僅表達參考徐永南之意見， 並未表示承認徐永南無權代理簽立之系爭契約。
③、依上所述，上訴人主張被上訴人3人事後承認徐永南之無權 代理乙節，自非可採。
３、本件有無表見代理：
①、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條定有規定。然此所謂由自己之行為表示以代 理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見 其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不 應令其對第三人負授權人之責任。又所謂知他人表示為其代 理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與 相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為 無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表 示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為， 自應負授權人之責任者而言，如於法律行為成立後，知其情 事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響， 自難令負授權人之責任（最高法院100年台上字第596號裁判 意旨參照)。
②、上訴人以原證10面額800萬元支票由徐源成帳戶兌付；原證 9徐源成99年8月5日申領印鑑證明並辦理容積移轉；徐永南 於99年9月27日以原證8存證信函復上訴人；證人徐永南於原 審證稱徐源成帳戶平日由伊使用，合建契約上被上訴人印章 均屬真正，係伊所蓋；證人許宗義證稱徐源成於99年10月11 日赴上訴人公司；徐源成有說要聽徐永南的話，不要為了原 證7之地主要求15條而生枝節等；徐源成、徐源宏委任之葉 繼學律師於99年11月26日調解期日，未提出「授權否認」之 說等情主張本件有表見代理之適用云云（見本院卷第106-11 1頁、第232頁)。
經查被上訴人於徐永南以其等名義於99年5月7日與上訴人簽 立系爭合建契約時，均不在國內，已如上述。是被上訴人即 無從於徐永南表示為其等代理人，而與上訴人簽立系爭合建 契約時，為反對之表示。且：
Ａ、上訴人支付第1期保證金800萬元支票之受款人為徐源成，該 支票係由徐永南收受，徐永南係擅自以徐源成帳戶提領，已 如上述，自無從以徐永南以徐源成帳戶提示系爭800萬元支 票而認被上訴人徐源成有表見代理之事實。
Ｂ、99年8月5日徐源成名義申請之印鑑證明及辦理容積移轉，均 係徐永南擅自為之，已如上述，且99年8月5日徐源成不在國 內，是無從以上開情事認徐源成知悉徐永南為其代理人而其 不為反對之意思。
Ｃ、上訴人於99年9月15日寄發存證信函予被上訴人3人、於99年
9月20日寄發存證信函予徐源宏、徐禎岑2人，於99年9月24 日寄發律師函，所載收件人地址，均係國內桃園市，且律師 函係寄予徐源宏，上訴人並未提出被上訴人收受存證信函之 證明，至律師函僅提出寄予徐源成（由第三人武英舒代收） 之證明（見原審卷㈠第30-40頁），是尚無從認被上訴人收 受上訴人上述催告。至徐永南99年9月27日寄予上訴人之存 證信函（原證8）則係以其本人名義所為（見原審卷㈠第94- 96頁），且其係謂「有關貴公司與徐源成等間之合建案」「 請貴公司於完成建築執照申請後通知本人，再由本人轉知徐 源成等人返台辦理相關手續，」等情，亦可證此合建案係由 徐永南與上訴人商議，徐永南上開函無從認徐永南係經被上 訴人授權為之，亦無從依原證8認被上訴人有表見代理之情 。
Ｄ、證人許宗義於原審證稱徐源成與徐永南夫妻一同至上訴人公 司，表示不要為了地主要求15條而生枝節，乃系爭合建契約 訂立後之事實，縱屬實在，對業已成立之法律行為已不生影 響，自無從以徐源成事後上開言詞，認其於99年5月7日知徐 永南表示為其代理人而不為反對之表示，令其負表見代理人 之責。
Ｅ、民事訴訟法第422條規定「調解程序中，調解委員或法官所 為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本 案訴訟，不得採為裁判之基礎。則上訴人所稱被上訴人徐源 成、徐源成代理人葉繼學律師於調解程序中所之陳述及調解 筆錄之記載，不得為本案訴訟之論據基礎。
③、綜上，上訴人主張本件被上訴人有表見代理之事實，亦無可 採。
㈡、上訴人請求被上訴人賠償損害608萬2490元，有無理由？ 系爭契約係徐永南無權代理被上訴人與上訴人訂立，而被上 訴人不承認徐永南之無權代理，且本件並無表見代理之事實 ，已如上述，則被上訴人不受系爭契約之拘束。上訴人主張 被上訴人違約，伊已解除系爭合建契約，請求被上訴人賠償 伊因執行系爭合建案而受損害608萬2490元，自屬無據。六、綜上所述，上訴人主張依債務不履行損害賠償規定，請求被 上訴人給付608萬2490元及加計遲延利息為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開 部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李昆曄
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 紀昭秀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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