臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第39號
上 訴 人 黃力行
黃健行
共 同
訴訟代理人 林傳源律師
被上訴人 林永潔
訴訟代理人 張智剛律師
複代理人 劉玉津律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年10月26
日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）100年度訴
字第487號第一審判決提起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二 ）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁 回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：伊為坐落新北市○○區○○段000○000 地號土地（下稱系爭土地）共有人，所有權應有部分各為7 分之6。上訴人黃力行、黃健行所有未辦保存登記之磚造三 層樓房屋占用系爭土地如下：上訴人黃力行為同區文化路9 巷32號房屋（下稱32號房屋），如原判決附圖（A）所示277 地號面積33.98平方公尺及（B）所示276地號面積21.60平方 公尺，合計55.58平方公尺；該房屋1樓由上訴人黃力行自民 國100年4月15日起出租給原審共同被告吳佳展獨資開設美容 專門店；上訴人黃建行為同巷34號房屋（下稱34號房屋）， 如原判決附圖（C）所示276地號面積39.97平方公尺；該房 屋1樓由上訴人之胞妹黃筱茹自99年8月28日起，出租給原審 共同被告邱孟雅開設早餐店使用。上訴人未經伊及其他土地 共有人同意，分別在系爭土地上建有房屋，侵害系爭土地全 體共有人之所有權。上訴人所有房屋係未辦保存登記之建物 ，原始起造人始為所有權人，才有事實上處分權，系爭房屋 是否如上訴人所稱為吳能所蓋，而有民法第425條之1規定之 適用，應由上訴人舉證。爰依民法第767條及第821條規定， 請求上訴人黃力行、黃健行拆屋還地，將所占用土地返還伊 及其他全體共有人。求為命上訴人黃力行將坐落系爭277地 號土地如原判決附圖所示（A）部分面積33.98平方公尺，及
276地號土地如原判決附圖所示（B ）部分面積21.60平方公 尺之地上物，即門牌32號房屋面積共55.58平方公尺拆除後 ，將所占用之土地交還伊及其他全體共有人；上訴人黃建行 應將坐落系爭276地號土地如原判決附圖所示（C）部分面積 39.97平方公尺之地上物即門牌34號房屋拆除後，將所占用 之土地交還伊及其他全體共有人之判決（原審判決命原審共 同被告吳佳展、邱孟雅分別自系爭土地上之房屋遷出部分， 業已確定，不予贅述）。
上訴人則以：系爭未辦保存登記之32號及34號房屋，為訴外 人楊吉堂、李青翰，分別於72年5月及12月間，各自將所有 權2分之1，以80萬元、19萬元出售予伊等之父黃芝雲，黃芝 雲再於90年9月將32號房屋贈與上訴人黃力行，34號房屋贈 與上訴人黃建行。伊等取得房屋係有法律上原因，非無權占 有。依黃芝雲與楊吉堂於72年5月3日所立之買賣契約書，可 知買賣標的包括未辦保存登記之32號、34號房屋及坐落土地 ，不能因未辦理土地所有權移轉登記或土地移轉登記請求權 罹於時效，遽認伊等為無權占有。伊等係因受贈各自取得32 號、34號房屋所有權，被上訴人係輾轉取得房屋所坐落系爭 土地之所有權；系爭土地及地上32號、34號房屋原均為吳能 所有，依民法第425條之1規定，被上訴人與伊等間，在伊等 得使用房屋之期限內，推定有租賃關係，伊等非無權占有云 云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷142頁正、背面）：（一）被上訴人為系爭276、277地號土地共有人，所有權應有部 分各7分之6。上訴人黃力行、黃健行受其等之父黃芝雲贈 與坐落系爭土地未辦保存登記之磚造三層樓房屋如下：黃 力行受贈門牌32號房屋，占用如原判決附圖（A）所示277 地號面積33.98平方公尺及（B）所示276地號面積21.60平 方公尺，合計55.58平方公尺；黃建行受贈門牌34號房屋 ，占用如原判決附圖（C）所示276地號面積39.97平方公 尺。
（二）前開事實，有原審勘驗筆錄及新北市中和地政事務所製作 之土地複丈成果圖可證（見原審卷71-74、100-102、104- 105頁）。
四、被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由，論述如下：（一）經查被上訴人主張其為系爭276、277地號土地共有人，所 有權應有部分各7分之6；上訴人黃力行、黃健行所有未辦 保存登記之磚造三層樓房屋占用系爭土地如下：黃力行之 門牌32號房屋，占用如原判決附圖（A）所示277地號面積 33.98平方公尺及（B）所示276地號面積21.60平方公尺，
合計55.58平方公尺；上訴人黃建行之門牌34號房屋，占 用如原判決附圖（C）所示276地號面積39.97平方公尺， 業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證（見原審卷5、6頁 ），並經原審赴現場履勘，及囑託新北市中和地政事務所 派員現場鑑定測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽 （見原審卷71-74、100-102、104、105頁），為上訴人所 不爭執，被上訴人上開主張堪信為真實。
（二）按依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共 有物之全部，為本於所有權之請求；所謂本於所有權之請 求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故 對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得 由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規 定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決（最高 法院28年上字第2361號判例意旨參照）。被上訴人既取得 系爭土地之共有權，其本於系爭土地共有權人之地位，起 訴請求排除系爭土地受侵害之狀態，並請求將被占用之土 地返還土地共有人全體，並無不合。從而上訴人抗辯被上 訴人於99年10月29日以買賣為原因取得系爭276、277地號 土地所有權應有部分僅為7分之6，而非所有權全部，其取 得系爭土地共有權後即訴請上訴人拆屋還地有違民法第 148條規定之權利濫用禁止原則云云，為無可採。（三）次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原 告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被 告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上 字第1552號判決意旨參照）。
（四）上訴人抗辯黃芝雲與楊吉堂於72年5月3日所立之買賣契約 書，於第4條約定：「證件及房屋移交：…乙方（即楊吉 堂）同時將過戶移轉證件交給買方（即黃芝雲）辦理移轉 登記」（見原審卷26頁），因買賣標的之房屋未辦保存登 記無法辦理移轉登記卻同時約定辦理移轉登記，足見辦理 移轉登記係指土地而言，該契約之買賣標的包括未辦保存 登記之32號、34號房屋及坐落土地云云；惟上開約定既標 明係「證件及房屋移交」，且楊吉堂並非土地所有權人， 尚未能逕認上開約定「辦理移轉登記」係指土地之所有權 移轉登記。至上訴人雖至今仍執有楊吉堂交付土地所有權 人為吳能之土地所有權狀（見本院卷43頁、63頁背面）； 惟執有土地所有權狀之原因有多種，非必即為土地所有權 之移轉，楊吉堂既非土地所有權人，未能認上開買賣契約
係約定土地所有權之移轉。另黃芝雲與李棻（按出賣人係 楊青翰，李棻係被授權人─見本院卷30頁）於72年12月25 日所立之買賣契約書雖亦約定「辦理移轉登記」（見原審 卷36頁），然因楊青翰及李棻均非土地所有權人，亦未能 認係約定土地所有權之移轉。至上訴人另抗辯系爭土地原 為吳能所有，32號、34號房屋原亦係吳能所有，彼等之房 屋與系爭土地有民法第425條之1規定：「土地及其土地上 之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與 他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地 受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓 人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不 受第449條第1項規定之限制」之適用云云。惟經本院向新 北市政府稅捐稽徵處函查，據其中和分處101年10月11日 北稅中二字第0000000000號函復：新北市○○區○○路0 巷00號及34號，48年至72年間房屋納稅義務人皆為楊青翰 （即黃芝雲與李棻所立買賣契約書之出賣人，李棻係被授 權人，已如欠述）和楊吉堂（見本院卷119頁），上訴人 抗辯系爭土地原為吳能所有，32號、34號房屋原亦係吳能 所有，本件有民法第425條之1規定之適用，顯不可採。從 而被上訴人本於土地共有人之地位，主張上訴人無權占有 ，請求上訴人黃力行、黃建行分別拆除地上房屋後，將占 用之土地交還被上訴人及其他全體共有人，應屬有據。五、綜上所述，被上訴人依民法第821條及第767條第1項規定， 請求上訴人黃力行將坐落系爭277地號土地如原判決附圖所 示（A）部分面積33.98平方公尺，及276地號土地如原判決 附圖所示（B）部分面積21.60平方公尺之地上物，即門牌32 號房屋面積共55.58平方公尺拆除後，將所占用之土地交還 伊及其他全體共有人；上訴人黃建行將坐落系爭276地號土 地如原判決附圖所示（C）部分面積39.97平方公尺之地上物 即門牌34號房屋拆除後，將所占用之土地交還伊及其他全體 共有人，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求， 為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請准為假執行之宣 告，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。